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摘 要：对城市原有建筑的拆除、搬迁是合理利用土地资源的必经之路，但财产征用制度本根植于公共与私人利益的平衡，因此实现公益目的后对个人利益的正当填补对维持社会秩序有关键意义。目前，我国拆迁过程中社会矛盾屡发的现状与拆迁安置补偿结果有着直接的联系。只有明晰拆迁的法律性质、合理确定拆迁补偿范围、合理定位政府职能，充分发挥市场机制的作用，建立公平合理的拆迁补偿机制，才能妥善解决实践中的棘手问题。
关键词：公共利益;补偿范围;拆迁性质;政府职能;市场机制
中图分类号：D922.181文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0088-02
作者简介：房牧云（1999-），女，汉族，江苏南京人，河海大学，本科在读，研究方向：法学。
（一）我国城市房屋拆迁的参与主体
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下文简称《条例》）第二条，城市房屋拆迁补偿中存在被征收人，以及作出征收决定、进行补偿、工作监督、强制执行的各级行政机关。这看似与普通的行政管理关系并无不同，但近年来种种案例中还包含第三主体——开发商。实践中拆迁行为及其安置补偿常常仅体现为拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系，即对安置协议及赔偿价款的商定。然而根据《条例》，除征收部门自主作出征收决定外，其余主体皆需向房屋征收部门提出申请并获得建设用地使用凭证后方可实施拆迁。所以城市房屋拆迁补偿所涉及的是一个行、民交叉领域中有关权力、权利与利益的博弈①问题。
（二）公益拆迁与商业拆迁
《条例》中第二条、第八条指明拆迁目的是“为了公共利益，保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，且后文法条中也未曾明确写明其他建设单位的申请资格、流程等事项，这是否意味着商业性拆迁就此被取缔了呢？不要忘记《中华人民共和国土地管理法》（下文简称《管理法》）的第十一条、第四十三条、第五十三条中都提及单位和个人进行建设时应依法申请、获取核发证书的义务。由此，民间所称的商业拆迁并非建设单位与被拆迁人之间的一纸合同，能否实施拆迁也并不仅取决于双方的合意，能作出征收决定的唯一主体就是市、县级政府，商业性拆迁实则是被拆迁人、拆迁申请人、政府间的三角关系。故综合《管理法》与《条例》及部分地方性法规②：建设单位持有关文件依法向主管部门申请使用国有建设土地，经审查后报本级政府批准。人民政府依据《条例》第八条的规定作出征收土地的决定，收回国有土地的使用权，除以划拨方式取得的外，由建设单位以出让等有偿方式取得。
（一）行政机关职责错位，决定权、执行权、监督权基于一身
确需征收房屋的，由政府组织有关部门进行调查认定并作出征收决定（《条例》第八条、第二十四条），当双方无法达成补偿协议时，由政府按补偿方案作出补偿决定（《条例》第二十六条），对房屋征收与补偿活动的监督仅是行政机关内部的监督（《条例》第六条）。由此，政府既决定拆迁的发生也评判它的公正性，也进行“自我监督”，申请、审批、发证、监督各个环节都离不开政府的参与，政府作为公权力机关对于多方利益的均衡都起决定作用，健康、良性循环的市政民关系需要政府将开发商与被拆迁人置于平等地位。而种种恶劣的案例恰恰印证了冯玉军副教授所提出的”非常态拆迁关系模式“。开发商与被拆迁人本身仍存在着对市场信息接收、拆迁经验等各方面的巨大差异，故政府更应建立更加倾向于被拆迁人的保护机制才能达到双方的均衡。而“具体办法由省、自治区、直辖市制定”在《条例》中的出现频率并不低，例如按照《黑龙江省城市房屋拆迁管理实施条例》第二十条、二十一条，政府在评估最低限价、搬迁补助费方面就被赋予了较大的自由裁量权，这极有可能悖于《条例》第十九条，为官商联手损害被拆迁人利益留下了可操作空间。
（二）拆迁补偿范围狭窄，忽视土地使用权及各种无形的利益
尽管《条例》的补偿范围有所扩张，但有关土地使用权转移、房屋租金损失、营业中断损失、商誉损失、重新利用资金损失、失去接近原料产地商业优势的损失、住户个人面临的失业破产等都未能被囊括在《条例》的范甚至各地的实施细则中，也无兜底性条款予以规定。而高昂的商品房售价中却通常包含了土地出让金、市政建设配套费等各项经营开发成本。
（三）安置房购置与交易风险大，货币补偿标准复杂
根据《条例》第二十一条，目前房屋拆迁补偿方式包括货币补偿和房屋产权调换，可供被拆迁人自由选择其一。选择产权调换的被拆迁人仅需证明该建筑符合國家质量安全标准和本市住宅交付使用许可要求。通常，安置房的房产证办理周期长于商品房，往往在3-5年，给住户增加了落户的负担，且作为不完全产权，住户必须缴纳土地出让金才能取得划拨性质土地的使用权，从而增加日后交易的隐形负担。且依法已经取得房产证和土地使用权后，在部分地区③又将面临拆迁安置房交易时间的限制。此外拆迁安置房往往带有补偿的性质，既非出于盈利性则为了降低修筑成本难免偷工减料，难以保证符合常规的房屋质量。拆迁估价一律采用的市场估价法④本身不是一个明确易行的概念。首先，是按当前农用土地价值还是日后建设用地价值计算？当国家的政策发生变动时，又该如何确定土地价值给予补偿？再综合有关补偿范围偏窄的讨论，货币补偿也同样难以保护被拆迁人的补偿权。
（一）合理定位拆迁中政府角色
地方政府的经济立场与开发商利益正相关。丰厚的经济收益驱使政府难以对开发商与被拆迁人间的兑价予以严格监督。所以行政的平衡论将拆迁中的核心问题定义为“如何平衡政府的权力与行政相对人的权利的关系”⑤。笔者认为当拆迁纯出于公共利益的需求时，政府可以充当是否许可拆迁的决定者;当拆迁部分出于建设单位盈利的考量时，仅通过立法采用列举式条款规定合法商业拆迁的几种情形，只要建设单位能证明其与被拆迁人的协议符合这些条款并报行政机关备案即可，除非该拆迁不符合法定要求而属于其他情形，则按现有规定等待审批后颁发许可证后方可实施拆迁。此外就行政监督层面而言，行政复议、信访、仲裁与监察也应成为被拆迁人的维权途径，司法机关应加强对行政实体性和程序性问题都进行审查，确认拆迁中政府的具体行政行为是否违反行政行为的原则、是否认定事实不清、是否违反作了作为义务。就社会统制层面，形成公民以权利参与政治和抗衡权力的机制和新闻舆论监督机制，促进对行政行为的监督和制约。 （二）确立合理的拆迁补偿范围、标准，建立多元化补偿手段
“补偿不应该是完全的赔偿，毕竟是为了公共利益，不应完全按照市场价格”⑥。征收与补偿本是为了提高土地资源利用效率而对土地使用权主体作出的调整，公共之收益一定远远大于个人之损失，故有能力弥补主体的转移所造成的利益差。在公益拆迁中，应遵循行政法的比例原则、合理性与合法性原则;在商业拆迁中，合理适当的补偿更是平等民事主体具有自发的交易。在判断征地补偿范围时可以借鉴加拿大的征地补偿按市场原则：第一，被征用部分的补偿，第二，有害或不良影响补偿，第三，干扰损失补偿。至于补偿手段，对货币补偿和房屋产权调换不应维持着二选一的模式，选择后者的可由管理部门根据实际情况，用补偿金的方式填补隐形、长远的利益损失;选择前者的也可为其提供再购房的优惠政策、信息支持，将拆迁对被拆迁人的不良影响降至最低。另外还可由各类社会组织依职能为所有被拆迁人都提供有助于其正常的生产、生活的辅助手段：再就业引导、再建生产原料基地、未成年人重新入学等。可按照“生产经营”、“就业”、“子女就读”等几个方面评估其是否有被补偿的需要，制定量化标准。
（三）有序实现城市房屋商业拆迁市场化
行政主导下的商业拆迁中，双方在讨价还价过程中无法形成交易底线，即买方所能承受的最高价格（若高于这一价格就选择不拆）和卖方所能承受的最低价格（若低于这一价格则选择不拆）。⑦若能采用准则主义，全面引入市场机制，自动形成公正合理的补偿标准，用市场价值规律的调节使双方当事人通过博弈都找到双赢的平衡点。那么政府便能在市场失灵时进行有效的宏观调控、在纠纷发生时当好裁判者。
现代行政法调整的行政过程是一个鼓励公平竞争的“场域”，其内部形态由博弈规则来决定。在房屋拆迁中，它使得各个主体的权利均衡机制更为高效、灵活、有序。当然这要求博弈规则本身正当且得到遵守，这对立法者的智慧要求极高⑧。我们既要通过完善立法建立拆迁中三主体的博弈机制，适应经济转型时期各方面的需求，也要使得三主体能够“各司其职”，达成社会有限资源的合理配置。
[ 注 释 ]
①冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析.中国法学，2007年第4期.
②例如《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条：“符合……规定的公共利益情，……由建设活动组织实施单位向房屋征收部门提出拟征收房屋范围，说明符合公共利益的具体情形”.
③例如2017年9月25日北京市住建委及国土资源局发布关于加强“三定三限三结合”定向安置房产权登记及上市交易管理有关问题的通知，主要内容包括安置家庭自取得房屋产权证或契税完税凭证之日起，5年内不得上市交易.
④建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》：拆迁估价一般应当采用市场比较法.不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因.
⑤侯雪梅.房屋拆迁中私人财产权利的法律保护，2004年第5期.
⑥王利明.进一步强化对于所有财产的保护，2004年第1期.
⑦王文.论城市房屋拆迁市场化的几个难点问题，2006年第3期.
⑧韩思阳.房屋拆迁法律问题初论——博弈论的视角，2004年第4期.
[ 参 考 文 献 ]
[1]冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析[J].中国法学，2007（04）：39-59.
[2]王克穩.论房屋拆迁行政争议的司法审查[J].中国法学，2004（04）：76-84.
[3]侯雪梅.房屋拆迁中私人财产权利的法律保护[J].法学论坛，2004（05）：47-52.
[4]杨建顺.论房屋拆迁中政府的职能——以公共利益与个体利益的衡量和保障为中心[J].法律适用，2005（05）：4-7.
[5]王克稳.改革我国拆迁补偿制度的立法建议[J].行政法学研究，2008（03）：3-8.
[6]顾大松.论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建[J].法学评论，2012，30（06）：17-25.
[7]韩思阳.房屋拆迁法律问题初论——博弈论的视角[J].山东理工大学学报（社会科学版），2004（04）：47-49.
[8]王文.论城市房屋拆迁市场化的几个难点问题[J].中国房地产，2006（03）：17-19.
[9]卢丽华.加拿大土地征用制度及其借鉴[J].中国土地，2000（08）：44-46.
[10]王利明.进一步强化对于私有财产的保护[J].法学家，2004（01）：9-13.
[13]肖水兰.地方政府在商业性房屋拆迁中的角色研究[D].中国政法大学，2009.
[14]邹爱华.土地征收中的被征收人权利保护研究[D].中国政法大学，2011.
关键词：公共利益;补偿范围;拆迁性质;政府职能;市场机制
中图分类号：D922.181文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0088-02
作者简介：房牧云（1999-），女，汉族，江苏南京人，河海大学，本科在读，研究方向：法学。
一、我国城市房屋拆迁补偿的法律现状综述
（一）我国城市房屋拆迁的参与主体
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下文简称《条例》）第二条，城市房屋拆迁补偿中存在被征收人，以及作出征收决定、进行补偿、工作监督、强制执行的各级行政机关。这看似与普通的行政管理关系并无不同，但近年来种种案例中还包含第三主体——开发商。实践中拆迁行为及其安置补偿常常仅体现为拆迁人与被拆迁人之间的民事法律关系，即对安置协议及赔偿价款的商定。然而根据《条例》，除征收部门自主作出征收决定外，其余主体皆需向房屋征收部门提出申请并获得建设用地使用凭证后方可实施拆迁。所以城市房屋拆迁补偿所涉及的是一个行、民交叉领域中有关权力、权利与利益的博弈①问题。
（二）公益拆迁与商业拆迁
《条例》中第二条、第八条指明拆迁目的是“为了公共利益，保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，且后文法条中也未曾明确写明其他建设单位的申请资格、流程等事项，这是否意味着商业性拆迁就此被取缔了呢？不要忘记《中华人民共和国土地管理法》（下文简称《管理法》）的第十一条、第四十三条、第五十三条中都提及单位和个人进行建设时应依法申请、获取核发证书的义务。由此，民间所称的商业拆迁并非建设单位与被拆迁人之间的一纸合同，能否实施拆迁也并不仅取决于双方的合意，能作出征收决定的唯一主体就是市、县级政府，商业性拆迁实则是被拆迁人、拆迁申请人、政府间的三角关系。故综合《管理法》与《条例》及部分地方性法规②：建设单位持有关文件依法向主管部门申请使用国有建设土地，经审查后报本级政府批准。人民政府依据《条例》第八条的规定作出征收土地的决定，收回国有土地的使用权，除以划拨方式取得的外，由建设单位以出让等有偿方式取得。
二、我国城市房屋拆迁补偿的法律困境
（一）行政机关职责错位，决定权、执行权、监督权基于一身
确需征收房屋的，由政府组织有关部门进行调查认定并作出征收决定（《条例》第八条、第二十四条），当双方无法达成补偿协议时，由政府按补偿方案作出补偿决定（《条例》第二十六条），对房屋征收与补偿活动的监督仅是行政机关内部的监督（《条例》第六条）。由此，政府既决定拆迁的发生也评判它的公正性，也进行“自我监督”，申请、审批、发证、监督各个环节都离不开政府的参与，政府作为公权力机关对于多方利益的均衡都起决定作用，健康、良性循环的市政民关系需要政府将开发商与被拆迁人置于平等地位。而种种恶劣的案例恰恰印证了冯玉军副教授所提出的”非常态拆迁关系模式“。开发商与被拆迁人本身仍存在着对市场信息接收、拆迁经验等各方面的巨大差异，故政府更应建立更加倾向于被拆迁人的保护机制才能达到双方的均衡。而“具体办法由省、自治区、直辖市制定”在《条例》中的出现频率并不低，例如按照《黑龙江省城市房屋拆迁管理实施条例》第二十条、二十一条，政府在评估最低限价、搬迁补助费方面就被赋予了较大的自由裁量权，这极有可能悖于《条例》第十九条，为官商联手损害被拆迁人利益留下了可操作空间。
（二）拆迁补偿范围狭窄，忽视土地使用权及各种无形的利益
尽管《条例》的补偿范围有所扩张，但有关土地使用权转移、房屋租金损失、营业中断损失、商誉损失、重新利用资金损失、失去接近原料产地商业优势的损失、住户个人面临的失业破产等都未能被囊括在《条例》的范甚至各地的实施细则中，也无兜底性条款予以规定。而高昂的商品房售价中却通常包含了土地出让金、市政建设配套费等各项经营开发成本。
（三）安置房购置与交易风险大，货币补偿标准复杂
根据《条例》第二十一条，目前房屋拆迁补偿方式包括货币补偿和房屋产权调换，可供被拆迁人自由选择其一。选择产权调换的被拆迁人仅需证明该建筑符合國家质量安全标准和本市住宅交付使用许可要求。通常，安置房的房产证办理周期长于商品房，往往在3-5年，给住户增加了落户的负担，且作为不完全产权，住户必须缴纳土地出让金才能取得划拨性质土地的使用权，从而增加日后交易的隐形负担。且依法已经取得房产证和土地使用权后，在部分地区③又将面临拆迁安置房交易时间的限制。此外拆迁安置房往往带有补偿的性质，既非出于盈利性则为了降低修筑成本难免偷工减料，难以保证符合常规的房屋质量。拆迁估价一律采用的市场估价法④本身不是一个明确易行的概念。首先，是按当前农用土地价值还是日后建设用地价值计算？当国家的政策发生变动时，又该如何确定土地价值给予补偿？再综合有关补偿范围偏窄的讨论，货币补偿也同样难以保护被拆迁人的补偿权。
三、我国城市房屋拆迁补偿法律制度的完善
（一）合理定位拆迁中政府角色
地方政府的经济立场与开发商利益正相关。丰厚的经济收益驱使政府难以对开发商与被拆迁人间的兑价予以严格监督。所以行政的平衡论将拆迁中的核心问题定义为“如何平衡政府的权力与行政相对人的权利的关系”⑤。笔者认为当拆迁纯出于公共利益的需求时，政府可以充当是否许可拆迁的决定者;当拆迁部分出于建设单位盈利的考量时，仅通过立法采用列举式条款规定合法商业拆迁的几种情形，只要建设单位能证明其与被拆迁人的协议符合这些条款并报行政机关备案即可，除非该拆迁不符合法定要求而属于其他情形，则按现有规定等待审批后颁发许可证后方可实施拆迁。此外就行政监督层面而言，行政复议、信访、仲裁与监察也应成为被拆迁人的维权途径，司法机关应加强对行政实体性和程序性问题都进行审查，确认拆迁中政府的具体行政行为是否违反行政行为的原则、是否认定事实不清、是否违反作了作为义务。就社会统制层面，形成公民以权利参与政治和抗衡权力的机制和新闻舆论监督机制，促进对行政行为的监督和制约。 （二）确立合理的拆迁补偿范围、标准，建立多元化补偿手段
“补偿不应该是完全的赔偿，毕竟是为了公共利益，不应完全按照市场价格”⑥。征收与补偿本是为了提高土地资源利用效率而对土地使用权主体作出的调整，公共之收益一定远远大于个人之损失，故有能力弥补主体的转移所造成的利益差。在公益拆迁中，应遵循行政法的比例原则、合理性与合法性原则;在商业拆迁中，合理适当的补偿更是平等民事主体具有自发的交易。在判断征地补偿范围时可以借鉴加拿大的征地补偿按市场原则：第一，被征用部分的补偿，第二，有害或不良影响补偿，第三，干扰损失补偿。至于补偿手段，对货币补偿和房屋产权调换不应维持着二选一的模式，选择后者的可由管理部门根据实际情况，用补偿金的方式填补隐形、长远的利益损失;选择前者的也可为其提供再购房的优惠政策、信息支持，将拆迁对被拆迁人的不良影响降至最低。另外还可由各类社会组织依职能为所有被拆迁人都提供有助于其正常的生产、生活的辅助手段：再就业引导、再建生产原料基地、未成年人重新入学等。可按照“生产经营”、“就业”、“子女就读”等几个方面评估其是否有被补偿的需要，制定量化标准。
（三）有序实现城市房屋商业拆迁市场化
行政主导下的商业拆迁中，双方在讨价还价过程中无法形成交易底线，即买方所能承受的最高价格（若高于这一价格就选择不拆）和卖方所能承受的最低价格（若低于这一价格则选择不拆）。⑦若能采用准则主义，全面引入市场机制，自动形成公正合理的补偿标准，用市场价值规律的调节使双方当事人通过博弈都找到双赢的平衡点。那么政府便能在市场失灵时进行有效的宏观调控、在纠纷发生时当好裁判者。
四、结语
现代行政法调整的行政过程是一个鼓励公平竞争的“场域”，其内部形态由博弈规则来决定。在房屋拆迁中，它使得各个主体的权利均衡机制更为高效、灵活、有序。当然这要求博弈规则本身正当且得到遵守，这对立法者的智慧要求极高⑧。我们既要通过完善立法建立拆迁中三主体的博弈机制，适应经济转型时期各方面的需求，也要使得三主体能够“各司其职”，达成社会有限资源的合理配置。
[ 注 释 ]
①冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析.中国法学，2007年第4期.
②例如《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条：“符合……规定的公共利益情，……由建设活动组织实施单位向房屋征收部门提出拟征收房屋范围，说明符合公共利益的具体情形”.
③例如2017年9月25日北京市住建委及国土资源局发布关于加强“三定三限三结合”定向安置房产权登记及上市交易管理有关问题的通知，主要内容包括安置家庭自取得房屋产权证或契税完税凭证之日起，5年内不得上市交易.
④建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》：拆迁估价一般应当采用市场比较法.不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因.
⑤侯雪梅.房屋拆迁中私人财产权利的法律保护，2004年第5期.
⑥王利明.进一步强化对于所有财产的保护，2004年第1期.
⑦王文.论城市房屋拆迁市场化的几个难点问题，2006年第3期.
⑧韩思阳.房屋拆迁法律问题初论——博弈论的视角，2004年第4期.
[ 参 考 文 献 ]
[1]冯玉军.权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析[J].中国法学，2007（04）：39-59.
[2]王克穩.论房屋拆迁行政争议的司法审查[J].中国法学，2004（04）：76-84.
[3]侯雪梅.房屋拆迁中私人财产权利的法律保护[J].法学论坛，2004（05）：47-52.
[4]杨建顺.论房屋拆迁中政府的职能——以公共利益与个体利益的衡量和保障为中心[J].法律适用，2005（05）：4-7.
[5]王克稳.改革我国拆迁补偿制度的立法建议[J].行政法学研究，2008（03）：3-8.
[6]顾大松.论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建[J].法学评论，2012，30（06）：17-25.
[7]韩思阳.房屋拆迁法律问题初论——博弈论的视角[J].山东理工大学学报（社会科学版），2004（04）：47-49.
[8]王文.论城市房屋拆迁市场化的几个难点问题[J].中国房地产，2006（03）：17-19.
[9]卢丽华.加拿大土地征用制度及其借鉴[J].中国土地，2000（08）：44-46.
[10]王利明.进一步强化对于私有财产的保护[J].法学家，2004（01）：9-13.
[13]肖水兰.地方政府在商业性房屋拆迁中的角色研究[D].中国政法大学，2009.
[14]邹爱华.土地征收中的被征收人权利保护研究[D].中国政法大学，2011.