在司法实践中，由于对“徇私舞弊”在认识上不统一，导致一些渎职侵权案件在办理过程中出现了一些争议，在某些特殊类渎职犯罪案件中，由于不具备“徇私舞弊”情节，导致该类案件无法得到有效追究，还存在着“徇私舞弊”类渎职案件证据难以收集、固定，造成了这类案件在查处力度上受到影响。针对这些情况，笔者认为有必要对“徇私舞弊”作为犯罪构成要件的弊端陈述已见，以期立法机关对渎职犯罪进行修改，从而加大对各类渎职犯罪行为的打击力度。
　　一、 “徇私舞弊”构成要件化，不符合刑法条文科学性统一性的原则。我国刑法分则中有关渎职犯罪的规定，共有14处明确规定了“徇私舞弊”或“徇私”的内容，其中刑法第397条并没有将“徇私舞弊”作为滥用职权、玩忽职守罪的构成要件，而是作为从重处罚的情节，其余13处都是作为犯罪构成要件予以规定的。从刑法条文科学及统一性的原则来看，其他特殊的渎职罪也不应将“徇私舞弊”作为构成要件，因为特殊类渎职犯罪，之所以特殊，并不是其动机上与其他渎职罪不同，而是因该特殊渎职罪其职责的特殊性，从而体现其滥用职权、玩忽职守客观表现行为的特殊性，及其给国家和人民利益造成重大损失具体结果表现的特殊性，因而制定特殊渎职罪条款，冠以特殊的渎职罪名。因此将“徇私舞弊”作为渎职罪的加重情节来规定，更能够体现罪刑相适应的刑法基本原则。
　　二、“徇私舞弊”构成要件化，不利于全面打击渎职犯罪。在渎职犯罪中，“私情”、“私利”是刺激或驱使犯罪分子实施渎职行为达到犯罪目的的一个原因，但犯罪动机各不相同，有些人不是徇私情，也不是徇私利，而是出于报复社会、玩世不恭、藐视法律，或是为“小集体、小团体”牟利而实施了刑法规定的相关舞弊行为，对此不惩处，显然悖于立法本意。把“徇私舞弊”作为渎职罪的构成要件，即使没有徇私的动机，但其置国家的行为规范不顾，滥用职权、玩忽职守给国家和人民利益造成重大损失，已足以侵犯刑法所保护的国家机关管理的正常活动，足以玷污公务活动的公正性、廉洁性、勤勉性，具有严重的社会危害性，从立法本意，这种行为本身就应当作为犯罪予以惩处，但却非要冠已“徇私舞弊”作为构成要件，则会放纵一些危害国家机关正常活动的渎职行为，使一些具有严重社会危害性的渎职行为得不到应有的刑事处罚。“徇私”只能说明其主观恶性深，具有更大的社会危害性；“徇私”属于犯罪动机，不是构成特殊类渎职犯罪要求必备的主观要件，一般不影响案件定性、定罪，只影响量刑。
　　三、“徇私舞弊”构成要件化，搜集固定证据困难。“徇私”作为一种内心活动，既可以通过言论予以表现，也可以隐藏不表现，既使表现出来，要搜集固定作为的证据很困难，没有表现，就更无从谈搜集证据。把“徇私舞弊”作为渎职犯罪构成要件，这种主观范畴的概念在司法实践中难以把握，若没有客观的證据去印证，只能否定“徇私”的情节，这样往往就放纵了犯罪行为。
　　四、“徇私舞弊”构成要件化，适用法律存在困难。“徇私舞弊”的渎职罪因主观上不具备徇私要件，而无法构成特殊渎职类犯罪，但客观方面符合特殊的渎职犯罪的构罪情形时，如何适用法律规定不清晰，不好把握。即徇私类渎职罪的法律危害后果，构罪情形，在没有徇私要件不构成该特殊渎职罪时，是否可以直接作为397条滥用职权、玩忽职守罪的构成要件，如办理行政执法、司法人员滥用职权、以罚代刑，将可能判处3年以上徒刑的案件不移送的行为以及国土管理人员滥用职权非法批准占有农田100亩的案件，因主观上不具备徇私要件，不构成特殊类渎职犯罪，若定滥用职权，又因构罪要件不能通用、危害后果达不到构罪情形，最后对这些具有严重的社会危害性的行为调查后则不了了之，“徇私舞弊”构成要件化，导致大量渎职案件无法正常开展。
　　综合以上四点，笔者认为不宜将“徇私舞弊”作为渎职罪的构成要件，而是将其作为加重情节予以规定。
　　
　　(作者通讯地址：江西德兴市人民检察院，江西 德兴 334200)