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中图分类号：DF96文献标识码：A
摘要：国际投资中的间接征收认定理论研究有权力限制论和经济主权论两种观点；对于间接征收认定标准，理论上学者们提出的认定标准一般都会围绕“效果”和“目的”两个方面，然而，对于最为重要的问题—如何在具体个案中衡量“效果”和“目的”的权重，无论理论探讨还是仲裁实践都没有给出明晰的思路。
关键词：权利受限；效果与目的兼顾的标准；比例原则
一 、间接征收的历史发展
间接征收是东道国对外国投资者财产权的权能进行干涉影响的行为。在殖民主义时期，统治者认为，东道国有保护外国投资者财产的义务但没有进行征收的权利。20世纪30至50年代，西方资本主义强国开始承认东道国有基于公共利益征收外国投资者财产的权力。20世纪 50-70年代，国有化的合法性及其补偿标准问题是当时的焦点。20世纪 80 年代以来，发展中国家从原来国家直接控制经济活动转变为以经济政策管理为手段来控制经济的的间接控制方式，由此便可能产生间接征收的问题。
二 、间接征收的合法性理论
（一）西方国家的传统理论—权力限制论
私人财产不得侵犯是私有制社会的基础。随着垄断资本主义的发展，资产阶级国家在立法实践上对“无限制私有制”加以限制，于是出现了权力限制理论，即私人所有权允许国家公权力的限制，这些限制有：
（1）公共目的和正当法律程序
西方国家认为，征收必须是为了公共目的或公共利益，这是征收权利的法律根据，否则就会涉及国家责任。关于公共利益，一直是比较难以给出确切定义的，“对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益与那些抽象的理想化的价值和规范相等同，如自然法、公平正义和正当理性等；二是公共利益被认为是某特定个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被看作是个人之间或群体之间竞争的结果”。
（2）无歧视性
西方国家还认为，东道国征收时必须无不正当歧视。非歧视的关键在于相关外国投资者在征收过程中是否享有国民待遇和最惠国待遇，而且，根据国际标准，相同的待遇还是不够的，因为有的征收是专门针对某国的，如古巴 1960 年的 851 号法令就是专门针对美国的，美国抗议说，该法明显地违反了国际法原则。
（3）不得违反条约和契约义务
西方国家认为，征收应受国际条约和国家承担的契约义务的限制。协定必须遵守，这是国际法的一个原则，违反条约的征收是非法的。1958年国际律师协会的一项决议也说，“国际法承认，协定必须遵守原则适用于国家间及国家和其他国民间的任何特别协议。”
（4）支付公正补偿
西方国家还把是否支付“公正”补偿作为判定征收合法性的一个标准。他们认为，这是征收满足合法性的“补偿要件”，有学者引用 Vivendi 诉阿根廷仲裁庭的看法来论证这种观点，仲裁庭认为“只要未支付公正补偿，征收就是非法的。”
（二）20世纪以来的新理论—经济主权论
最早提出经济主权概念的是英国政治理论家、社会家，新自由主义国家理论的主要代表人物霍布豪斯，他把国家干预经济的权力称为“经济主权”。 根据国家主权原则，一国对其境内外资实行征收是其主权在经济领域的正当行使，属于其属地管辖权范围内的事项，不受外国干扰。
三 、间接征收的认定标准
（一）纯粹效果标准
纯粹效果标准指在间接征收的认定上，仅考虑政府行为的效果，即对财产的干预程度。如果政府的行为对私人的财产权产生了实质限制性的效果，则构成间接征收。此标准不考虑政府行为的目的和动机。
（二）行为目的标准
行为目的标准是指以政府行为的目的作为判断间接征收的标准。如果政府是为了公共利益，即使限制或剥夺了私人财产权，也不构成间接征收。
ICSID 在2002年裁决 的Feldman v.Mexico 案中，仲裁庭指出：“在以往的案例中，没收性质的征税、拒绝提供基础设施服务和必要的原料或者实施了不合理的管理制度等等，会被认为是征收行为。
（三）效果与目的兼顾的标准
效果与目的兼顾的标准，即在判定东道国政府采取的管理措施是否构成间接征收时，既要考虑“行为效果”，又要考虑“行为性质或目的”。效果与目的兼顾标准得到大多学者的肯定，此标准不仅考虑了措施的实际执行效果，而且考虑了该措施是否具有正当的公共目的，平衡了东道国政府与投资者双方的利益。
（四）比例原则
比例原则起源于德国行政法，现已被多国法律及国际仲裁所接纳。比例原则在国际投资仲裁中的开创性适用当属Teemed诉墨西哥案。在权衡效果与目的时，该案仲裁庭首次援引欧洲人权法中的比例原则。
然而，虽然比例原则能够较好地平衡投资者和东道国之间的利益，但是在衡量东道国和投资者的利益关系时存在方法和技术困境。因为如何衡量社会公共利益的“大小”是一个非常困难的事情，对公共利益的准确量化极其复杂。
间接征收问题是国际经济法中的重点也是难点问题。由于学术水平和视野的局限性，对有些问题的看法也未必准确，在今后的学习研究中，笔者将继续对间接征收问题作进一步的探索。
参考文献：
[1]陈安主. 国际经济法学专论[M]. 北京：高等教育出版社，2007 ： 735 .
[2]徐崇利. 利益平衡与对外資间接征收的认定及补偿[J]. 环球法律评论， 2008（6）： 28.
[3]梁咏.间接征收的研究起点和路径—投资者权益与东道国治安权之衡平[J]. 财经问题研究，2009， （1）： 86.
[4]余劲松. 国际投资法[M]. 北京：法律出版社，2007： 289 .
[5]其第 1 条第 2 款规定：“……国家有权实施这样的法律，只要确信根据普遍的利益对控制财产的使用或保证税收或其它捐税或罚金的支付是必要的。”
[6]韩秀丽.比例标准在有关征收的国际投资仲裁中开创性[J].甘淑政法学院学报.2008（11）.
[7]Rudolf Dolzer. Indirect Expropriation： New Development[J]. New York University Environmental Law
Journal，2002（11）： 64-65.
[8]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996. p.106.
[9]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties，[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996.p.109.
[10]Paul Peters， “Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties”， A.Y.I.L .Vol.5， 1995. p.71.
摘要：国际投资中的间接征收认定理论研究有权力限制论和经济主权论两种观点；对于间接征收认定标准，理论上学者们提出的认定标准一般都会围绕“效果”和“目的”两个方面，然而，对于最为重要的问题—如何在具体个案中衡量“效果”和“目的”的权重，无论理论探讨还是仲裁实践都没有给出明晰的思路。
关键词：权利受限；效果与目的兼顾的标准；比例原则
一 、间接征收的历史发展
间接征收是东道国对外国投资者财产权的权能进行干涉影响的行为。在殖民主义时期，统治者认为，东道国有保护外国投资者财产的义务但没有进行征收的权利。20世纪30至50年代，西方资本主义强国开始承认东道国有基于公共利益征收外国投资者财产的权力。20世纪 50-70年代，国有化的合法性及其补偿标准问题是当时的焦点。20世纪 80 年代以来，发展中国家从原来国家直接控制经济活动转变为以经济政策管理为手段来控制经济的的间接控制方式，由此便可能产生间接征收的问题。
二 、间接征收的合法性理论
（一）西方国家的传统理论—权力限制论
私人财产不得侵犯是私有制社会的基础。随着垄断资本主义的发展，资产阶级国家在立法实践上对“无限制私有制”加以限制，于是出现了权力限制理论，即私人所有权允许国家公权力的限制，这些限制有：
（1）公共目的和正当法律程序
西方国家认为，征收必须是为了公共目的或公共利益，这是征收权利的法律根据，否则就会涉及国家责任。关于公共利益，一直是比较难以给出确切定义的，“对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益与那些抽象的理想化的价值和规范相等同，如自然法、公平正义和正当理性等；二是公共利益被认为是某特定个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被看作是个人之间或群体之间竞争的结果”。
（2）无歧视性
西方国家还认为，东道国征收时必须无不正当歧视。非歧视的关键在于相关外国投资者在征收过程中是否享有国民待遇和最惠国待遇，而且，根据国际标准，相同的待遇还是不够的，因为有的征收是专门针对某国的，如古巴 1960 年的 851 号法令就是专门针对美国的，美国抗议说，该法明显地违反了国际法原则。
（3）不得违反条约和契约义务
西方国家认为，征收应受国际条约和国家承担的契约义务的限制。协定必须遵守，这是国际法的一个原则，违反条约的征收是非法的。1958年国际律师协会的一项决议也说，“国际法承认，协定必须遵守原则适用于国家间及国家和其他国民间的任何特别协议。”
（4）支付公正补偿
西方国家还把是否支付“公正”补偿作为判定征收合法性的一个标准。他们认为，这是征收满足合法性的“补偿要件”，有学者引用 Vivendi 诉阿根廷仲裁庭的看法来论证这种观点，仲裁庭认为“只要未支付公正补偿，征收就是非法的。”
（二）20世纪以来的新理论—经济主权论
最早提出经济主权概念的是英国政治理论家、社会家，新自由主义国家理论的主要代表人物霍布豪斯，他把国家干预经济的权力称为“经济主权”。 根据国家主权原则，一国对其境内外资实行征收是其主权在经济领域的正当行使，属于其属地管辖权范围内的事项，不受外国干扰。
三 、间接征收的认定标准
（一）纯粹效果标准
纯粹效果标准指在间接征收的认定上，仅考虑政府行为的效果，即对财产的干预程度。如果政府的行为对私人的财产权产生了实质限制性的效果，则构成间接征收。此标准不考虑政府行为的目的和动机。
（二）行为目的标准
行为目的标准是指以政府行为的目的作为判断间接征收的标准。如果政府是为了公共利益，即使限制或剥夺了私人财产权，也不构成间接征收。
ICSID 在2002年裁决 的Feldman v.Mexico 案中，仲裁庭指出：“在以往的案例中，没收性质的征税、拒绝提供基础设施服务和必要的原料或者实施了不合理的管理制度等等，会被认为是征收行为。
（三）效果与目的兼顾的标准
效果与目的兼顾的标准，即在判定东道国政府采取的管理措施是否构成间接征收时，既要考虑“行为效果”，又要考虑“行为性质或目的”。效果与目的兼顾标准得到大多学者的肯定，此标准不仅考虑了措施的实际执行效果，而且考虑了该措施是否具有正当的公共目的，平衡了东道国政府与投资者双方的利益。
（四）比例原则
比例原则起源于德国行政法，现已被多国法律及国际仲裁所接纳。比例原则在国际投资仲裁中的开创性适用当属Teemed诉墨西哥案。在权衡效果与目的时，该案仲裁庭首次援引欧洲人权法中的比例原则。
然而，虽然比例原则能够较好地平衡投资者和东道国之间的利益，但是在衡量东道国和投资者的利益关系时存在方法和技术困境。因为如何衡量社会公共利益的“大小”是一个非常困难的事情，对公共利益的准确量化极其复杂。
间接征收问题是国际经济法中的重点也是难点问题。由于学术水平和视野的局限性，对有些问题的看法也未必准确，在今后的学习研究中，笔者将继续对间接征收问题作进一步的探索。
参考文献：
[1]陈安主. 国际经济法学专论[M]. 北京：高等教育出版社，2007 ： 735 .
[2]徐崇利. 利益平衡与对外資间接征收的认定及补偿[J]. 环球法律评论， 2008（6）： 28.
[3]梁咏.间接征收的研究起点和路径—投资者权益与东道国治安权之衡平[J]. 财经问题研究，2009， （1）： 86.
[4]余劲松. 国际投资法[M]. 北京：法律出版社，2007： 289 .
[5]其第 1 条第 2 款规定：“……国家有权实施这样的法律，只要确信根据普遍的利益对控制财产的使用或保证税收或其它捐税或罚金的支付是必要的。”
[6]韩秀丽.比例标准在有关征收的国际投资仲裁中开创性[J].甘淑政法学院学报.2008（11）.
[7]Rudolf Dolzer. Indirect Expropriation： New Development[J]. New York University Environmental Law
Journal，2002（11）： 64-65.
[8]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996. p.106.
[9]Rudolf Dolzer， Margrete Stevens， Bilateral Investment Treaties，[M]Martinus Nijhoff Publishers， 1996.p.109.
[10]Paul Peters， “Recent Developments in Expropriation Clauses of Asian Investment Treaties”， A.Y.I.L .Vol.5， 1995. p.71.