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摘 要 股权众筹是近年来兴起的小型企业融资模式，但是其表现形式与“非法吸收公众存款”相当类似，基于刑法的严谨性以及经济发展的需求性，我们必须对“非法吸收公众存款罪”在股权众筹领域的适用作出明确界定，正确认清股权众筹行为的法律性质，只要其符合项目真实、不承诺保本或收益、未公开宣传以及未向200人以上人员募集资金，则原则上不宜将其认定为“非法吸收公众存款罪”，而具体认定则需要考虑投资者中的公众及亲友人数、合格投资者的数量等因素。
关键词 股权众筹 非法吸收公众存款 不特定对象
作者简介：秦超，贵州大学民商法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-098-02
股权众筹（Securities-based crowdfunding）起源于美国 ，通俗的讲便是指资金需求者（融资方）与投资者（投资方）通过某一平台或其它方式 而达成投资合意，投资者将直接获得公司股权，其所看重的是项目或公司的发展前景以及预期利益。自2011年国内首个众筹网“点名时间”上线后 ，于大众所熟知的“大家投”、“京东众筹”、“苏宁众筹”等知名众筹网站相继设立，据统计，“天使汇”众筹网站上线后，已为超过100个中小微企业融资超过3亿元人民币，在经济发展的瓶颈口，该模式得到广大中小微企业的青睐是一种必然。
一、 股权众筹在当前实践中的法律问题
尽管股权众筹模式在国内得到了广大企业的青睐，但是该模式却常常伴随着不和谐的声音：融资者卷款而逃、融资者吸纳社会公众为公司职员而进行内部融资等。正是因为股权众筹模式在我国的迅速发展以及其与非法吸收公众存款罪的极大相似，导致实践中存在着各种规避现行法律的做法，为此，证券业协会于2014年底发布了《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿），旨在区分股权众筹和“非法吸收公众存款罪”，但结合最高院关于审理非法集资案件的相关司法解释根本无法得出股权众筹和非法吸收公众存款罪的明确界限，股权众筹与非法吸收公众存款罪在实践中的困惑主要表现在：股权众筹中常常出现的口口相传是否属于公开宣传，股权众筹中的投资者如何认定为社会不特定对象。
二、 非法吸收公众存款罪的立法现状及理解
（一）非法吸收公众存款罪在我国的立法现状
非法吸收公众存款罪现规定于我国《刑法》第一百七十六条，该条文仅对非法吸收公众存款的行为做了总的概括，即非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，鉴于实践中各种类型的集资案件频发，我国先后出台了多个法律文件对此行为加以解释和规定，其中2011年开始施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法吸收公众存款罪第一次较系统明确的做出了内涵及外延的限定，依该解释，如果同时满足：1.未经批准或项目非法；2.通过各种途径向社会公开宣传；3.承诺保本或者承诺其他形式的收益；4.向不特定的社会对象筹集资金以上四个条件，则将会被定性为非法吸收公众存款罪。且为了解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的具体问题，最高院、最高检、公安部于2014年联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对何为“向社会公开宣传”以及何为“社会公众”的问题做出了阐述，依据该两个法律文件似乎可以对非法吸收公众存款罪作出明确认定，但实际上，上述文件中多次使用了社会公众及社会不特定对象的表述，而对于何为不特定对象，如何界定，则没有一个明确规定，这导致非法吸收公众存款罪的司法认定不能落到实处。
（二）对非法吸收公众存款罪的理解
尽管学界对非法吸收公众存款罪是否废除仍有较大争议，但既然该条文规定于我国刑法当中，并且司法实践中已经出现了大量相关案例，学界便更应该对非法吸收公众存款罪做出一个明确的界定，而不是主张废除与否。对非法吸收公众存款罪的理解必须仅仅围绕解释和意见，从维护我国金融秩序以及促进经济发展的角度出发，本文主要讨论在实践中争议较大的公开性和不特定性。
1.非法吸收公众存款罪的公开性。依据《解释》可以将非法吸收公众存款罪的四个要件归纳为非法性、公开性、回报性、不特定性，其中以公开性和不特定性为重点，结合最新发布的意见可得知，向社会公开宣传不仅包括主动向社会公众传播吸收资金的信息，而且包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，司法实践中，吸收资金的信息更多的是口口相传，恐怕没有人会承认明知吸收资金的信息向社会公众扩散而不予制止，但融资者必须对此加以证明，因为基于该罪保护的法益便是我国的金融秩序，公开宣传的行为不管是有意还是无意的，其必定会对我国的传统金融秩序产生冲击，且实践中很多老人也正是基于别人的口口相传而将自己毕生的积蓄用于投资某个项目或公司，如果项目或公司最终失败，这些老人将血本无归，因此只要吸收资金的信息出现了向社会公开宣传的趋势，融资者则必须采取手段阻止信息的传播，否则将直接以非法吸收公众存款罪定性。
2.非法吸收公众存款罪的不特定性。自1979年以来，不特定对象的认定标准从未清楚明了的规定于任何一部法律当中，至今为止，根据《解释》第二条第二款规定：如果没有向社会公开宣传，仅仅在亲友以及单位内部募集资金，募集对象是特定的，则不属于非法吸收吸收公众存款，此处亲友的概念应排除在不特定对象之外。而实质上，对于不同集资行为的不特定性应该具体分析，首先考虑的应是融资者和投资者之间的关系问题，如果融资者和所有投资者双方关系较密切，基于特定的信任关系便不宜考虑吸收资金的人数问题，但融资者必须出示证明其与投资者关系密切的证据。而如果融资者与部分投资者关系密切，那么需要考虑剩余投资者的比例，如果剩余投资者的比例已经超过了与融资者关系密切的投资者比例，那么将其认定为向社会不特定对象吸收资金较为合理。 3.非法吸收公众存款罪的实质客体。非法吸收公众存款的行为不同于集资诈骗等行为，因为其并不要求行为人具有对存款非法占有的故意，故可以确认，刑法该罪名保护的法益并不是公民的存款，而是我国的传统金融制度，但在这样的前提下，实践中很多真实的项目甚至是比较优质的项目如果涉及用公开的方式募集资金也可能会触犯该罪，刑法并不是拒绝这些优质的项目募集资金，而是在缺少相关监管的情况下，为了预防相关欺诈的风险，从这个角度可以认为，该罪同样保护投资者的利益。因此，该罪保护的实质客体可以归纳为国家金融管理制度下的公众存款。
三、 股权众筹的法律属性
根据上文论述并结合相关司法解释的规定，可以对股权众筹行为作如下定性：
1.融资者通过一个真实的项目向社会融资，如果吸收资金的信息只是在特定范围内宣传，更重要的是最后真正投资的人如果都是与融资者关系密切的人，那么便不宜将其认定为非法吸收公众存款罪。
2.融资者通过真实的项目向社会融资，吸收资金的信息在特定范围内宣传，但最后投资人并不是《解释》所规定的亲友，此时对于该股权众筹行为是否认定为非法吸收公众存款罪则需要考虑以下两方面内容：
（1）投资者部分为亲友、部分为不熟悉的公众，那么需要考虑公众所占投资者的比例，如果公众所占投资者的比例低于亲友所占投资者的比例，那么可以认定，融资者的主观意愿还是向特定的亲友募集资金，既然亲友基于特定的身份关系对该项目予以了认可，那么该行为对金融秩序的破坏程度则可以大打折扣，但鉴于《证券法》第十条以及《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿）的相关规定，在股权众筹的场合，宜将200人作为投资者上限顶点，此时只要所有投资者人数没有超过200人，则原则上不宜将其认定为非法吸收公众存款罪。
（2）投资者全部为不熟悉的公众，此情况应该是最接近非法吸收公众存款罪的状态，此时除了必须结合《证券法》第十条以200人作为投资者上限外，还必须考虑投资者的投资能力，如果投资者皆属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者或者依《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿）规定的其他合格投资者，则不应将其认定为非法吸收公众存款的行为，但如果投资者中有一半以上的人不是具有高风险承受能力的合格投资者而为普通大众，则此行为将可定性为非法吸收公众存款罪。
3.融资者对于合格投资者具有一定的审查义务。因实践中大量投资者实际上本身便是融资者，其从社会公众处募集资金，再由自己投向其他融资者，也有人通过合伙或公司的方式来规避证券法200人的软标准，此时如果不让融资者负担一定的审查义务，那么实际投资者的人数很可能远远超过200人，量变必定引起质变，此时的集资行为因参与人数的过量必定对金融秩序造成影响。
综上，因回报利益无法避免，股权众筹只要满足不承诺保本或收益、项目真实合法、不向社会公开宣传，最重要的是以200人为投资者上限且该200人中融资者的亲友或者合格投资者的比例较大，那么该行为便不应被定性为非法吸收公众存款罪。当然，股权众筹作为一个在我国社会新兴发展的事物，其变化日新月异，我们必须时刻结合最新的法律动态以及社会实践对其做出最准确的理解。
注释：
邱勋、陈月波.股权众筹：融资模式、价值与风险监管.互联网金融.2014（9）.
目前国内主要是众筹平台.
邓建鹏.互联网金融时代众筹模式的法律风险分析.江苏行政学院学报.2014（3）.
参考文献：
[1]杨东、苏伦嘎.股权众筹平台的运营模式及风险防范.国家检察官学院学报.2014（7）.
[2]周灿.我国股权众筹运行风险的法律规制.金融论坛.2015（3）.
[3]钟维、王毅纯.中国式股权众筹：法律规制与投资者保护.西南政法大学学报.2015（4）.
[4]胡吉祥、吴颖萌.众筹融资的发展及监管.证券法律与监管.2013（12）.
[5]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩.政治与法律.2012（11）.
[6]姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准.政治与法律.2013（8）.
[7]谢望原、张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究.法学评论.2011（6）.
关键词 股权众筹 非法吸收公众存款 不特定对象
作者简介：秦超，贵州大学民商法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-098-02
股权众筹（Securities-based crowdfunding）起源于美国 ，通俗的讲便是指资金需求者（融资方）与投资者（投资方）通过某一平台或其它方式 而达成投资合意，投资者将直接获得公司股权，其所看重的是项目或公司的发展前景以及预期利益。自2011年国内首个众筹网“点名时间”上线后 ，于大众所熟知的“大家投”、“京东众筹”、“苏宁众筹”等知名众筹网站相继设立，据统计，“天使汇”众筹网站上线后，已为超过100个中小微企业融资超过3亿元人民币，在经济发展的瓶颈口，该模式得到广大中小微企业的青睐是一种必然。
一、 股权众筹在当前实践中的法律问题
尽管股权众筹模式在国内得到了广大企业的青睐，但是该模式却常常伴随着不和谐的声音：融资者卷款而逃、融资者吸纳社会公众为公司职员而进行内部融资等。正是因为股权众筹模式在我国的迅速发展以及其与非法吸收公众存款罪的极大相似，导致实践中存在着各种规避现行法律的做法，为此，证券业协会于2014年底发布了《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿），旨在区分股权众筹和“非法吸收公众存款罪”，但结合最高院关于审理非法集资案件的相关司法解释根本无法得出股权众筹和非法吸收公众存款罪的明确界限，股权众筹与非法吸收公众存款罪在实践中的困惑主要表现在：股权众筹中常常出现的口口相传是否属于公开宣传，股权众筹中的投资者如何认定为社会不特定对象。
二、 非法吸收公众存款罪的立法现状及理解
（一）非法吸收公众存款罪在我国的立法现状
非法吸收公众存款罪现规定于我国《刑法》第一百七十六条，该条文仅对非法吸收公众存款的行为做了总的概括，即非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，鉴于实践中各种类型的集资案件频发，我国先后出台了多个法律文件对此行为加以解释和规定，其中2011年开始施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法吸收公众存款罪第一次较系统明确的做出了内涵及外延的限定，依该解释，如果同时满足：1.未经批准或项目非法；2.通过各种途径向社会公开宣传；3.承诺保本或者承诺其他形式的收益；4.向不特定的社会对象筹集资金以上四个条件，则将会被定性为非法吸收公众存款罪。且为了解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的具体问题，最高院、最高检、公安部于2014年联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中对何为“向社会公开宣传”以及何为“社会公众”的问题做出了阐述，依据该两个法律文件似乎可以对非法吸收公众存款罪作出明确认定，但实际上，上述文件中多次使用了社会公众及社会不特定对象的表述，而对于何为不特定对象，如何界定，则没有一个明确规定，这导致非法吸收公众存款罪的司法认定不能落到实处。
（二）对非法吸收公众存款罪的理解
尽管学界对非法吸收公众存款罪是否废除仍有较大争议，但既然该条文规定于我国刑法当中，并且司法实践中已经出现了大量相关案例，学界便更应该对非法吸收公众存款罪做出一个明确的界定，而不是主张废除与否。对非法吸收公众存款罪的理解必须仅仅围绕解释和意见，从维护我国金融秩序以及促进经济发展的角度出发，本文主要讨论在实践中争议较大的公开性和不特定性。
1.非法吸收公众存款罪的公开性。依据《解释》可以将非法吸收公众存款罪的四个要件归纳为非法性、公开性、回报性、不特定性，其中以公开性和不特定性为重点，结合最新发布的意见可得知，向社会公开宣传不仅包括主动向社会公众传播吸收资金的信息，而且包括明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，司法实践中，吸收资金的信息更多的是口口相传，恐怕没有人会承认明知吸收资金的信息向社会公众扩散而不予制止，但融资者必须对此加以证明，因为基于该罪保护的法益便是我国的金融秩序，公开宣传的行为不管是有意还是无意的，其必定会对我国的传统金融秩序产生冲击，且实践中很多老人也正是基于别人的口口相传而将自己毕生的积蓄用于投资某个项目或公司，如果项目或公司最终失败，这些老人将血本无归，因此只要吸收资金的信息出现了向社会公开宣传的趋势，融资者则必须采取手段阻止信息的传播，否则将直接以非法吸收公众存款罪定性。
2.非法吸收公众存款罪的不特定性。自1979年以来，不特定对象的认定标准从未清楚明了的规定于任何一部法律当中，至今为止，根据《解释》第二条第二款规定：如果没有向社会公开宣传，仅仅在亲友以及单位内部募集资金，募集对象是特定的，则不属于非法吸收吸收公众存款，此处亲友的概念应排除在不特定对象之外。而实质上，对于不同集资行为的不特定性应该具体分析，首先考虑的应是融资者和投资者之间的关系问题，如果融资者和所有投资者双方关系较密切，基于特定的信任关系便不宜考虑吸收资金的人数问题，但融资者必须出示证明其与投资者关系密切的证据。而如果融资者与部分投资者关系密切，那么需要考虑剩余投资者的比例，如果剩余投资者的比例已经超过了与融资者关系密切的投资者比例，那么将其认定为向社会不特定对象吸收资金较为合理。 3.非法吸收公众存款罪的实质客体。非法吸收公众存款的行为不同于集资诈骗等行为，因为其并不要求行为人具有对存款非法占有的故意，故可以确认，刑法该罪名保护的法益并不是公民的存款，而是我国的传统金融制度，但在这样的前提下，实践中很多真实的项目甚至是比较优质的项目如果涉及用公开的方式募集资金也可能会触犯该罪，刑法并不是拒绝这些优质的项目募集资金，而是在缺少相关监管的情况下，为了预防相关欺诈的风险，从这个角度可以认为，该罪同样保护投资者的利益。因此，该罪保护的实质客体可以归纳为国家金融管理制度下的公众存款。
三、 股权众筹的法律属性
根据上文论述并结合相关司法解释的规定，可以对股权众筹行为作如下定性：
1.融资者通过一个真实的项目向社会融资，如果吸收资金的信息只是在特定范围内宣传，更重要的是最后真正投资的人如果都是与融资者关系密切的人，那么便不宜将其认定为非法吸收公众存款罪。
2.融资者通过真实的项目向社会融资，吸收资金的信息在特定范围内宣传，但最后投资人并不是《解释》所规定的亲友，此时对于该股权众筹行为是否认定为非法吸收公众存款罪则需要考虑以下两方面内容：
（1）投资者部分为亲友、部分为不熟悉的公众，那么需要考虑公众所占投资者的比例，如果公众所占投资者的比例低于亲友所占投资者的比例，那么可以认定，融资者的主观意愿还是向特定的亲友募集资金，既然亲友基于特定的身份关系对该项目予以了认可，那么该行为对金融秩序的破坏程度则可以大打折扣，但鉴于《证券法》第十条以及《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿）的相关规定，在股权众筹的场合，宜将200人作为投资者上限顶点，此时只要所有投资者人数没有超过200人，则原则上不宜将其认定为非法吸收公众存款罪。
（2）投资者全部为不熟悉的公众，此情况应该是最接近非法吸收公众存款罪的状态，此时除了必须结合《证券法》第十条以200人作为投资者上限外，还必须考虑投资者的投资能力，如果投资者皆属于《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者或者依《私募股权众筹融资管理办法》（征求意见稿）规定的其他合格投资者，则不应将其认定为非法吸收公众存款的行为，但如果投资者中有一半以上的人不是具有高风险承受能力的合格投资者而为普通大众，则此行为将可定性为非法吸收公众存款罪。
3.融资者对于合格投资者具有一定的审查义务。因实践中大量投资者实际上本身便是融资者，其从社会公众处募集资金，再由自己投向其他融资者，也有人通过合伙或公司的方式来规避证券法200人的软标准，此时如果不让融资者负担一定的审查义务，那么实际投资者的人数很可能远远超过200人，量变必定引起质变，此时的集资行为因参与人数的过量必定对金融秩序造成影响。
综上，因回报利益无法避免，股权众筹只要满足不承诺保本或收益、项目真实合法、不向社会公开宣传，最重要的是以200人为投资者上限且该200人中融资者的亲友或者合格投资者的比例较大，那么该行为便不应被定性为非法吸收公众存款罪。当然，股权众筹作为一个在我国社会新兴发展的事物，其变化日新月异，我们必须时刻结合最新的法律动态以及社会实践对其做出最准确的理解。
注释：
邱勋、陈月波.股权众筹：融资模式、价值与风险监管.互联网金融.2014（9）.
目前国内主要是众筹平台.
邓建鹏.互联网金融时代众筹模式的法律风险分析.江苏行政学院学报.2014（3）.
参考文献：
[1]杨东、苏伦嘎.股权众筹平台的运营模式及风险防范.国家检察官学院学报.2014（7）.
[2]周灿.我国股权众筹运行风险的法律规制.金融论坛.2015（3）.
[3]钟维、王毅纯.中国式股权众筹：法律规制与投资者保护.西南政法大学学报.2015（4）.
[4]胡吉祥、吴颖萌.众筹融资的发展及监管.证券法律与监管.2013（12）.
[5]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩.政治与法律.2012（11）.
[6]姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准.政治与法律.2013（8）.
[7]谢望原、张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究.法学评论.2011（6）.