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一、案情
2006年5月15日，某区工商局执法人员在日常巡查中发现范某涉嫌无照从事货运经营，依法对其立案调查，查明当事人于2006年5月1日开始，未经工商机关核准登记，领取营业执照，在某区南丰新城以立达货运名义从事货物运输经营活动，至案发时尚未盈利。该区工商局以其行为违反《无照经营查处取缔办法》第2条的规定，根据第14条第一款。拟对当事人作出如下处罚决定：1，对当事人无照经营行为予以取缔：2，对当事人无照经营行为处以罚款两千元，并依法向当事人送达了《听证告知书》。当事人范某在接到告知书后，向工商部门陈述其为刑满释放人员，找不到工作，只能向亲友借钱开办这家货运点，因不了解法律，也不知道要办营业执照，现在无力承担罚款，请求工商部门免予处罚。该区工商局经研究认为，当事人系劳改释放人员，且刚开业，其违法行为轻微，根据《行政处罚法》第5条、第27条第二款，决定不予行政处罚，予以销案。该IX32商局在销案后，向范某进行行政指导，指导其办理营业执照。
二、分析
(一)两种可选择的、合法的不同决定
本案争议的焦点在于，工商机关不对当事人进行行政处罚而对其进行行政指导，是否属违法行政，即以行政指导为名代替依法应予作出的行政处罚。笔者认为，就本案来说，不管是决定处罚还是决定不予处罚都是合法的。
据查，当事人进行无照经营证据充分，事实清楚，根据《无照经营查处取缔办法》应对其行为进行处罚；但是《行政处罚法》第27条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此条规定对所有行政处罚都适用，当然也适用于对当事人范某的处罚。问题的关键在于，当事人范某的行为是否属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。经深入分析认为：1，范某从5月1日开始进行无照经营，于5月15日就被工商部门查处，其违法行为时间短：2，范某经营的货运零担卸货属于无须办理前置、规模较小的经营行为，且从是否危害人体健康、存在安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等方面来看，范某的经营行为没有社会危害性：3，范某从开业至被工商部门查获，尚无违法所得。据此，不给予范某行政处罚亦合法。
导致以上两种截然不同的决定的原因是，不同执法人员对“情节轻微”的不同理解。根据本案的具体情况，办案机关无论采纳哪种理解据而做出决定，都是合法的，且在逻辑上也是合理的。那么在出现两种可选择的、且都合法的决定时，工商机关到底应当如何选择呢?
笔者认为，行政机关的执法目的决定了工商机关应当选择对当事人不予处罚。行政机关执法的目的是为了实现法律所欲达成的政策目标，就《无照经营查处取缔办法》来说，其政策目标是建立和维护有序的市场秩序。但单行法律、法规所欲实现的政策目标，应当服从于维护社会公益和人民利益这一最基本的国家目的，这种服从，正是体现在行政机关在执法手段、具体措施的选择上。而在选择具体执法手段和措施的时候，行政机关首先要做的是价值判断，即判断行政机关将要作出的行为所保护和损害的不同利益，从而选择具体措施。这种判断和选择事实上就是行政法基本原则——比例原则的运用。比例原则要求，“所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低”。
本案当事人范某是曾因抢劫罪入狱的刑满释放人员，现已努力改过自新，如对其进行处罚，则不但为范某的合法经营设置了巨大的困难——其无力支付的2000元罚款，而且还可能使其重新走上犯罪的道路，为社会安定、人民生命财产安全制造危险因素。一方面。制裁违法可能引起严重的不利后果，社会安定这一利益明显较处罚当事人所能得到的维护市场秩序的利益为重：另一方面，当事人违法行为轻微，对其进行惩戒性的处罚对当事人的利益损害较大，而所能取得的防止市场秩序混乱、保护公平竞争的效果也有限。因此。某区工商局在权衡行政目的和公共利益之后，选择不对范某进行行政处罚是适当、合理的。
(二)对当事人范某进行行政指导是必要的
虽然某区工商局决定对当事人范某不予处罚合法、合理，避免了不利的社会后果，但是，工商部门仍然负有制止违法。督促、引导当事人办理相应手续、合法经营的责任。因而。行政指导作为柔软的、灵活的行政管理手段便成为工商部门的必然选择——既能通过说服教育使当事人停止违法行为，又能教导当事人及时办理营业执照，引导其守法经营。处罚不是达到维护市场秩序这一目的的唯一手段，从防止、纠正违法的角度来看，行政指导的效果要优于处罚。工商机关对范某不予行政处罚而予行政指导，并非以行政指导代替行政处罚，而是在依法不予以行政处罚的前提下，对当事人进行行政指导，使其改正违法，守法经营。
(三)本案是否可以成为一个可供遵循的先例
遵循先例是英美法系法官断案的原则之一，其目的是为了保证法的确定性——即使断案的法官不同，同类案件的法律后果也是一样的。遵循先例并不是我国的司法原则，更不是行政执法的原则。但笔者认为，遵循先例是一个可供借鉴的原则，该原则有助于行政机关合理行政——合理行政要求行政机关应当遵循公平、公正的原则实施行政管理，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。虽然每个具体的违法行为由于不同执法者的观念、理念以及对法律、对行为的理解不同，而难以对两个不同当事人的违法行为的轻重是否相同进行比较。但是，从理论上来说，基于合理行政的前提，对有同样违法行为的当事人应当给予同样的处罚。工商机关在做出具体行政行为时，可以借鉴已经做出的先例——在该先例客观情况相同或相似、处理合法合理的前提下。实践中，我们也经常是这样操作的，如对于一个市场、一个区域的同种违法行为的违法者，情节相似的一般处罚相同。
必须指出的是，遵循先例不是机械的遵循。笔者所说的本案值得借鉴，是指其对法律原则的运用、维护社会公共利益的精神值得借鉴，在实际处理案件时，还应当做到具体问题具体分析。假如范某进行的不是本案所说的情节轻微的违法行为，而是依法应予处罚的违法行为，则工商机关就应当依法对其进行处罚。因为刑满释放不能作为违法的理由，不能仅仅因为顾虑刑满释放者可能造成的社会危害而不对其进行依法应予的行政处罚。但如果对其进行处罚，因为范某无意违法、有意自新、无法承担罚款的情节仍是一样的，仍有可能给社会安定、人民生命财产安全造成危险。从比例原则的角度来说，对其进行行政处罚所导致的不利还是比对其进行行政处罚所得到的利益为重。这是一个两难的选择，是公平原则与比例原则的价值冲突，
综上，本案的借鉴意义在于，工商机关在任何情况下都不能简单粗暴的执法，应当考虑法律的原则和本意，根据当事人的具体情况，尽可能诱之以情，动之以理，晓之以法，依法行政，使执法行为最大限度的实现社会效益，而不是造成更大的社会问题。
(四)两个程序问题
该区工商局在当事人陈述和申辩之后，填写了《销案审批表》，决定不予行政处罚。根据国家工商总局的有关规定，《销案审批表》用于包括当事人的违法行为情节轻微，依法可以不给予行政处罚的情形在内的撤销案件的情况。据此。办案单位的做法符合规定。但笔者对此进行两点补充：
其一，应当重新作出案件调查终结报告。笔者认为，在当事人陈述申辩后，办案单位并没有重新作出案件调查终结报告即决定销案，属于程序上的瑕疵，办案单位既然是根据当事人的陈述申辩决定改变处罚决定，就应当对当事人提供的材料进行核实，重新撰写案件调查终结报告，说明不予处罚、建议销案的事实和理由，从而“经由程序保障合法性”。其二。应当向当事人做明确的书面告知。笔者认为，销案仅是工商机关的内部程序，而本案是在告知当事人拟处罚决定后才决定不予处罚，已经产生对外影响，仅有内部程序是不足的。还应当向当事人进行明确的书面告知，告知决定对其不予处罚的理由及依据。从而一方面可以维护工商机关的执法权威——是否行政处罚不是随意决定的，而是有明确的理由和依据：另一方面，可以维护当事人的利益：同时，通过理由和依据的说明，达到教育当事人的目的，
综上所述，笔者认为，本案的处理符合依法行政的要求，行政指导、法律原则在本案中的运用值得借鉴。另外，虽然本案的处理方式是舍行政处罚而就行政指导，但这并不表示行政处罚与行政指导是不相容的，恰恰相反，行政处罚与行政指导是为了共同的行政目的而存在的不同的行政手段，许多时候，两者都可以并用。
(作者单位：福建省泉州市工商局)
2006年5月15日，某区工商局执法人员在日常巡查中发现范某涉嫌无照从事货运经营，依法对其立案调查，查明当事人于2006年5月1日开始，未经工商机关核准登记，领取营业执照，在某区南丰新城以立达货运名义从事货物运输经营活动，至案发时尚未盈利。该区工商局以其行为违反《无照经营查处取缔办法》第2条的规定，根据第14条第一款。拟对当事人作出如下处罚决定：1，对当事人无照经营行为予以取缔：2，对当事人无照经营行为处以罚款两千元，并依法向当事人送达了《听证告知书》。当事人范某在接到告知书后，向工商部门陈述其为刑满释放人员，找不到工作，只能向亲友借钱开办这家货运点，因不了解法律，也不知道要办营业执照，现在无力承担罚款，请求工商部门免予处罚。该区工商局经研究认为，当事人系劳改释放人员，且刚开业，其违法行为轻微，根据《行政处罚法》第5条、第27条第二款，决定不予行政处罚，予以销案。该IX32商局在销案后，向范某进行行政指导，指导其办理营业执照。
二、分析
(一)两种可选择的、合法的不同决定
本案争议的焦点在于，工商机关不对当事人进行行政处罚而对其进行行政指导，是否属违法行政，即以行政指导为名代替依法应予作出的行政处罚。笔者认为，就本案来说，不管是决定处罚还是决定不予处罚都是合法的。
据查，当事人进行无照经营证据充分，事实清楚，根据《无照经营查处取缔办法》应对其行为进行处罚；但是《行政处罚法》第27条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此条规定对所有行政处罚都适用，当然也适用于对当事人范某的处罚。问题的关键在于，当事人范某的行为是否属于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。经深入分析认为：1，范某从5月1日开始进行无照经营，于5月15日就被工商部门查处，其违法行为时间短：2，范某经营的货运零担卸货属于无须办理前置、规模较小的经营行为，且从是否危害人体健康、存在安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等方面来看，范某的经营行为没有社会危害性：3，范某从开业至被工商部门查获，尚无违法所得。据此，不给予范某行政处罚亦合法。
导致以上两种截然不同的决定的原因是，不同执法人员对“情节轻微”的不同理解。根据本案的具体情况，办案机关无论采纳哪种理解据而做出决定，都是合法的，且在逻辑上也是合理的。那么在出现两种可选择的、且都合法的决定时，工商机关到底应当如何选择呢?
笔者认为，行政机关的执法目的决定了工商机关应当选择对当事人不予处罚。行政机关执法的目的是为了实现法律所欲达成的政策目标，就《无照经营查处取缔办法》来说，其政策目标是建立和维护有序的市场秩序。但单行法律、法规所欲实现的政策目标，应当服从于维护社会公益和人民利益这一最基本的国家目的，这种服从，正是体现在行政机关在执法手段、具体措施的选择上。而在选择具体执法手段和措施的时候，行政机关首先要做的是价值判断，即判断行政机关将要作出的行为所保护和损害的不同利益，从而选择具体措施。这种判断和选择事实上就是行政法基本原则——比例原则的运用。比例原则要求，“所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低”。
本案当事人范某是曾因抢劫罪入狱的刑满释放人员，现已努力改过自新，如对其进行处罚，则不但为范某的合法经营设置了巨大的困难——其无力支付的2000元罚款，而且还可能使其重新走上犯罪的道路，为社会安定、人民生命财产安全制造危险因素。一方面。制裁违法可能引起严重的不利后果，社会安定这一利益明显较处罚当事人所能得到的维护市场秩序的利益为重：另一方面，当事人违法行为轻微，对其进行惩戒性的处罚对当事人的利益损害较大，而所能取得的防止市场秩序混乱、保护公平竞争的效果也有限。因此。某区工商局在权衡行政目的和公共利益之后，选择不对范某进行行政处罚是适当、合理的。
(二)对当事人范某进行行政指导是必要的
虽然某区工商局决定对当事人范某不予处罚合法、合理，避免了不利的社会后果，但是，工商部门仍然负有制止违法。督促、引导当事人办理相应手续、合法经营的责任。因而。行政指导作为柔软的、灵活的行政管理手段便成为工商部门的必然选择——既能通过说服教育使当事人停止违法行为，又能教导当事人及时办理营业执照，引导其守法经营。处罚不是达到维护市场秩序这一目的的唯一手段，从防止、纠正违法的角度来看，行政指导的效果要优于处罚。工商机关对范某不予行政处罚而予行政指导，并非以行政指导代替行政处罚，而是在依法不予以行政处罚的前提下，对当事人进行行政指导，使其改正违法，守法经营。
(三)本案是否可以成为一个可供遵循的先例
遵循先例是英美法系法官断案的原则之一，其目的是为了保证法的确定性——即使断案的法官不同，同类案件的法律后果也是一样的。遵循先例并不是我国的司法原则，更不是行政执法的原则。但笔者认为，遵循先例是一个可供借鉴的原则，该原则有助于行政机关合理行政——合理行政要求行政机关应当遵循公平、公正的原则实施行政管理，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。虽然每个具体的违法行为由于不同执法者的观念、理念以及对法律、对行为的理解不同，而难以对两个不同当事人的违法行为的轻重是否相同进行比较。但是，从理论上来说，基于合理行政的前提，对有同样违法行为的当事人应当给予同样的处罚。工商机关在做出具体行政行为时，可以借鉴已经做出的先例——在该先例客观情况相同或相似、处理合法合理的前提下。实践中，我们也经常是这样操作的，如对于一个市场、一个区域的同种违法行为的违法者，情节相似的一般处罚相同。
必须指出的是，遵循先例不是机械的遵循。笔者所说的本案值得借鉴，是指其对法律原则的运用、维护社会公共利益的精神值得借鉴，在实际处理案件时，还应当做到具体问题具体分析。假如范某进行的不是本案所说的情节轻微的违法行为，而是依法应予处罚的违法行为，则工商机关就应当依法对其进行处罚。因为刑满释放不能作为违法的理由，不能仅仅因为顾虑刑满释放者可能造成的社会危害而不对其进行依法应予的行政处罚。但如果对其进行处罚，因为范某无意违法、有意自新、无法承担罚款的情节仍是一样的，仍有可能给社会安定、人民生命财产安全造成危险。从比例原则的角度来说，对其进行行政处罚所导致的不利还是比对其进行行政处罚所得到的利益为重。这是一个两难的选择，是公平原则与比例原则的价值冲突，
综上，本案的借鉴意义在于，工商机关在任何情况下都不能简单粗暴的执法，应当考虑法律的原则和本意，根据当事人的具体情况，尽可能诱之以情，动之以理，晓之以法，依法行政，使执法行为最大限度的实现社会效益，而不是造成更大的社会问题。
(四)两个程序问题
该区工商局在当事人陈述和申辩之后，填写了《销案审批表》，决定不予行政处罚。根据国家工商总局的有关规定，《销案审批表》用于包括当事人的违法行为情节轻微，依法可以不给予行政处罚的情形在内的撤销案件的情况。据此。办案单位的做法符合规定。但笔者对此进行两点补充：
其一，应当重新作出案件调查终结报告。笔者认为，在当事人陈述申辩后，办案单位并没有重新作出案件调查终结报告即决定销案，属于程序上的瑕疵，办案单位既然是根据当事人的陈述申辩决定改变处罚决定，就应当对当事人提供的材料进行核实，重新撰写案件调查终结报告，说明不予处罚、建议销案的事实和理由，从而“经由程序保障合法性”。其二。应当向当事人做明确的书面告知。笔者认为，销案仅是工商机关的内部程序，而本案是在告知当事人拟处罚决定后才决定不予处罚，已经产生对外影响，仅有内部程序是不足的。还应当向当事人进行明确的书面告知，告知决定对其不予处罚的理由及依据。从而一方面可以维护工商机关的执法权威——是否行政处罚不是随意决定的，而是有明确的理由和依据：另一方面，可以维护当事人的利益：同时，通过理由和依据的说明，达到教育当事人的目的，
综上所述，笔者认为，本案的处理符合依法行政的要求，行政指导、法律原则在本案中的运用值得借鉴。另外，虽然本案的处理方式是舍行政处罚而就行政指导，但这并不表示行政处罚与行政指导是不相容的，恰恰相反，行政处罚与行政指导是为了共同的行政目的而存在的不同的行政手段，许多时候，两者都可以并用。
(作者单位：福建省泉州市工商局)