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摘 要：刑罚应当是宽和力和威慑力的统一，刑罚的威慑力是刑罚的力量之源，刑罚的宽和力则是刑罚的正义根基。从刑罚威慑力和宽和力两个角度出发，可以修补传统刑罚预防目的理论的不足，完善一般预防，构建犯罪中预防，改变长久以来刑罚预防作用的断裂状态，全面覆盖犯罪发展过程。
关键词：刑罚宽和力；刑罚威慑力；犯罪中预防；多层次预防
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）07-0056-04
人类在漫长的聚居生活中，逐渐形成了一套世所认同的社会伦理秩序，而为了维护人类社会生存和发展所需要的基本秩序，就需要建立一套具有强制力的制裁方法——刑罚。所谓刑罚的目的，是指国家通过制定、适用和执行刑罚所期望达到的社会效果。在我国，刑法界的通说认为我国刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。
一、刑罚的宽和力和威慑力
刑罚作为一种由国家掌握的制裁方法，必然具有威慑力，同时，任何事物都是一个多种力量作用的矛盾体，刑罚也不例外。从人类整体看，刑罚是对人的惩罚，即人对自我的惩罚，本质上是一种自我约束。因为是一种自我的“惩罚”，所以具有威慑性，同时因为是对“自我”的惩罚，又决定了其具有宽和性。因此，威慑力和宽和力，是共存于刑罚之内的两种力，二者互相制约，共同构成了刑罚之力。其中，刑罚的威慑力是破坏性的，因而必须以强制性为基础，刑罚的宽和力则是修复性的，以非强制的引导为基础。所谓刑罚的宽和力限制了国家适用刑罚的范围。刑罚的宽和力限制了刑罚的具体措施，要求必须把犯罪人作为公民看待，并以符合社会基本伦理的方式给予惩罚；同时，刑罚的宽和力要求国家不能滥用刑罚，必须有度，因为“天下之恶不胜刑，而刀锯不足以裁”，“刑之威施于刀锯之所及，而不施于刀锯之所不及”，这也是刑罚谦抑性的根据。可以说，节制威慑力的刑罚宽和力是刑罚的正当性基础。
长久以来，研究刑罚的视角局限于刑罚的威慑力，在讨论刑罚对犯罪的预防时，传统理论也往往以刑罚的威慑力作为立论基础，只从刑罚的制裁性角度来分析，而忽略了刑罚的宽和力。实质上，刑罚的宽和力在实现刑罚的预防目的中发挥着重要作用，有必要在刑罚理论中引入宽和力，构建更加全面的刑罚预防理论。
二、刑罚威慑力和刑罚宽和力对刑罚一般预防作用的影响
贝卡利亚提出以预防犯罪作为刑罚的目的，边沁则首次将刑罚的目的明确划分为一般预防与特殊预防，构建了双面预防的完整体系。我国目前通说也认同这一观点，认为所谓特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。可见，特殊预防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人；所谓一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员[1]。可见，通说认为刑罚的特殊预防是通过对犯罪人的物理强制和对其产生精神威慑来表现的；刑罚的一般预防作用，则只能靠对犯罪人适用和执行刑罚，以期对其他社会成员造成一定的心理影响。
在刑罚一般预防中，刑罚的威慑力一直是刑罚预防作用中考虑的重点所在，由于没有考虑到刑罚的宽和力，研究视角单一，使得研究结论不尽准确。从刑罚一般预防作用发挥的对象来看，包括：无潜在犯罪倾向人，潜在犯罪倾向人两种，通说中所做的分类都可以概括在这两种人之中。针对这两种不同类型的社会人，是由刑罚的不同力量在起作用。将刑罚宽和力引入刑罚，可以多角度看待刑罚的一般预防作用，从而发现传统刑罚的一般预防理论中的不足之处。实质上，刑罚的一般预防作用，并不是只能以刑罚威慑力发挥作用，而是靠刑罚宽和力主导、刑罚威慑力为配合来发挥作用的。
（一）刑罚预防作用中的刑罚的宽和力适用于无犯罪倾向人
针对一个不具有犯罪倾向的社会人，刑罚是否能够对其产生影响？又如何对其产生影响？以刑罚威慑力为基础的传统刑罚预防理论无法圆满解释这个问题，因为对于没有犯罪倾向的社会人来说，其行为自然与刑罚的要求相符，因而并不需要考虑刑罚的威慑力。引入刑罚宽和力，则可以合理解释刑罚对社会人的影响，此时，刑罚对于此行为状态下的社会人，是接受、认同的，呈现的是同向力，当人们的行为符合刑罚的期待时，刑罚并不需要展现自身严厉的一面。无论是从纵向的历史维度，还是从横向的社会维度看，生活在某一社会之中的绝大多数都是无犯罪倾向的人。这类人的价值观、伦理情感代表着社会的主流价值观和基本伦理。刑罚的宽和力要求刑罚符合并维护他们的价值观与基本伦理情感，因而能够引起他们的共鸣，使他们以犯罪为生活的反面，从而自觉地使自己远离犯罪。刑罚宽和力与其利益的相互统一，客观上也激励了他们同犯罪行为做斗争的勇气。在这种情况下，刑罚的预防作用被大大延伸，即不只是一部刑法典对潜在犯罪人产生的心理规范效果，同时还凝聚了社会人本身所具有的实际监督和保护，使刑罚依靠潜在犯罪人内心而发挥的心理性预防有了外部的实际支撑。现阶段我国广大人民并无法深入地学习和了解法律，特别是对刑法还没有全面的、深刻的认识，导致刑法与公众的社会生活之间存在隔膜。因此，社会个体的一部分行为并不完全依靠刑法来指导，而是依靠自己生活社区对某类行为的容忍程度和价值评价来指导自己的行为。当社区对某一行为容忍度较低，责难程度较高时，就会对生活在此一社区的潜在犯罪人形成强大压力，使其有所顾忌。认同刑罚价值规范的社会人，会通过自觉的远离、防范甚至是干涉，来孤立和防范犯罪行为，将刑罚一般与否作用实在化，从而有效瓦解犯罪的土壤。这是刑罚本身具有的宽和力所起的效果。
综上所述，刑罚的宽和力，或曰刑罚的正向作用力，可以从两方面对无犯罪倾向人产生影响：一是符合人类生活伦理的刑罚，才可以得到大多数人的认可，刑罚所反对的就是公众所反对的，公众就会自觉地避免成为自己所反对和厌恶的人，从而将自己与犯罪行为隔离开来；二是犯罪行为表面上破坏的是法律的权威，实质上伤害了无犯罪倾向的社会人的基本伦理情感，对某一个体的伤害同时也是对其他社会人的伤害，趋利避害的本能会促使公众自觉地与犯罪行为作斗争，成为刑罚预防的坚实后盾，提供强大的保护力。 （二）刑罚作用中的威慑力适用于潜在犯罪倾向人
对于具有实施此类犯罪行为倾向的人来说，刑罚对其起的主要是威慑作用，刑罚的存在使他们有所顾忌，不敢轻易地去实施犯罪行为，此时功利的计算所产生的心理强制确实在起着重要的作用。在这个方面，刑罚的一般预防功能就体现为以法律后果为基础的内心威慑。但有学者认为，现代法治社会中，面对庞杂的法律丛林，别说是普通公民，即使是专攻法律的学者、专家也根本没有可能知道所有法律的具体规定，既然如此，普通公民就绝不可能是在指导法律规范或者是在对法律规定的刑罚带来的痛苦和愉悦算计后才去行为的[2]。据此认为费尔巴哈的心理强制说理论缺乏事实根据，然而这是以偏概全的结论。不可否认，一个人不可能知晓所有的法律规定，但是“不可能知晓所有的法律规定”不等同于“不可能知晓任何法律”。实践表明，人们是能够知晓一定的法律规定的，特别是长久以来人类社会一直用法律禁止的不当行为以及法律规定的可以从轻处罚的基本情节。社会人是理性人，当然犯罪中有众多类型并不受理性的控制，如激情犯、忘却犯等等，但同时必须承认，有一部分潜在犯罪人是对能够理性思考并决定是否实施某种犯罪行为。
刑罚的强制包括隐性作用（心理强制）和显性作用（物理强制），刑罚的显性作用可以直观考察，但是隐性作用则难以发现，但不能因此而否认刑罚的隐性作用。以下两个例子可以证明刑罚的隐性作用的存在：1944年9月，德国占领丹麦，逮捕了所有的丹麦警察，在没有警察的7个月中，犯罪剧增，其中，抢劫案件的数量增长了12倍，小偷的数量增长了10倍[3]。1919年7月3日，英国利物浦市近半数警察罢工，在罢工期间，该市大约有400家商铺被洗劫[4]。可见，在刑罚能够产生作用的时候，新增的绝大多数小偷和抢劫犯都是不敢实施此类犯罪的。
心理强制有其存在的依据，但同时也应当承认其影响的范围并不涵盖所有的犯罪人和犯罪类型，而是只能对部分犯罪人且在部分犯罪类型中产生影响。
（三）刑罚宽和力平衡着一般预防与人权保障
许多学者担心强调刑罚的一般预防功能会导致滥用刑罚侵犯人权，这是因为没有将刑罚宽和力纳入刑罚的一般预防功之中，仅仅认为刑罚的一般预防作用在于对社会公众的威慑才得出的结论。另外，这是一种为了反对而反对的论点，事实上，保证人之为人的基本权利和尊严，这是人类社会所有规则的底线，试问，又有哪一位学者会认可为了达到一般预防可以无视公民的基本权利而毫无节制地使用刑罚呢？
刑罚威慑的效果并非针对所有社会人，而是只对社会人中具有犯罪倾向的潜在犯罪人产生影响。人人都可能变成犯罪人只是一种理论上的假设，客观事实是社会中绝大多数的人并不会去实施与刑法规定相抵触的行为。因为从人类整体上看，刑罚所惩罚的行为，正是社会人所反对的行为。刑罚应当具有宽和力，因为刑罚作为一种最低标准的自我约束的社会规则，必须考虑公众的实际能力，不能对社会公众作出过高的要求，否则刑罚就是不公正的，也会因不合法理而失去正当性。刑罚的宽和力要求刑罚符合绝大多数社会人的伦理情感和价值观念，这是刑罚所要维护的核心，这是刑法正义的基础，也是刑罚发挥一般预防功能最为重要的基础。刑罚的宽和力表现在对人类基本生活伦理和价值观的维护，刑罚的威慑力针对的也恰恰是破坏这些伦理情感和价值观念的行为，只有符合社会一般人的价值，人们才会自觉地遵守刑罚，才会因为自身利益与刑罚的合一性而主动同犯罪行为做斗争。对于潜在的犯罪倾向的人，刑罚在内心起到抽象威慑的同时，还可以借由认同刑罚的一般人从外部起到实际的威慑作用。如果刑罚过于强调其威慑力，忽视和违背社会伦理价值，或者与之相抵触，刑罚就不会得到人们的认同，人们不仅不会去遵守刑罚，不会反对别人对刑罚的干涉，甚至可能亲自去尝试挑战刑罚。
刑罚的宽和力决定了刑法是保障公民（善良人与犯罪人）基本权利的“大宪章”，决定了刑法只能用公民认同的基本道理来设定自己的规范，只有依据这些最基本道理制定出的刑法才会对社会生活产生真正的作用。但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会产生效力[5]。在这种情况下，受到刑事惩罚的行为，不仅是立法者认为需要使用刑罚加以惩罚的行为，而且是社会人这一集合体认为应当禁止的行为。在此，刑罚的威慑力和刑罚的宽和力得以完美结合。
刑法是一种自我约束，其作为法律的一种，应当遵守法律“不可强人所难”的基本原理。同时，国家由公众所组成，是社会人的虚拟代表，其主掌适用于公众自身的具有强大破坏力的刑罚，必须首先得到公众的认可，只有被公众接受的刑罚才是合法合理的，这是刑罚的正当性基础，也正因为刑罚应得到公众的认可，受此制约的刑罚就不会与保障人权这一基本原则相冲突。
综上所述，刑罚的宽和力在刑罚的一般预防中应当处于主导地位，而非是仅仅依靠刑罚的威慑力造成的威吓效果。二者针对不同对象，共同发挥着刑罚的一般预防作用。
三、刑罚的威慑力和宽和力对刑罚预防范围的拓宽——犯罪中预防
根据传统学说，刑罚的预防作用体现在一般预防和特殊预防。通过二者作用的时间可以划定二者在犯罪过程中涵盖的阶段，一般预防对实施犯罪之前的社会人起制约作用，特殊预防对实施犯罪之后被处以刑罚的犯罪人起制约作用。
犯罪是一个动态持续的过程，社会人在这一动态过程中扮演不同的社会角色，包括犯罪实施前的潜在犯罪人、犯罪实施阶段的犯罪人、审判阶段的被告人以及处罚阶段的受刑人。传统学说在说明刑罚预防作用的时候，只强调了潜在犯罪人和受刑人这首、尾两个社会角色，忽略了刑罚对犯罪实施过程中的犯罪人产生的影响。实质上，犯罪行为的实施阶段，是刑罚宽和力和威慑力相互辅助共同发挥刑罚预防作用的重要阶段，充分利用刑罚的影响可以在一定程度上降低甚至是消除犯罪造成的社会伤害。 （一）刑罚在行为人决意犯罪后发生实质性制约
传统学说未将犯罪的实施过程纳入到刑罚的预防作用影响，是因为仅仅考虑了刑罚的威慑力，认为刑罚以其具有的威慑力对行为人产生心理威吓，使行为人考虑到刑罚的痛苦而避免实施犯罪行为。可一旦行为人形成犯罪决意，决定违反法律禁止规定，刑罚的威慑便无法再发挥预防作用，而只能待抓捕行为人后使其承担实际刑罚来实施特殊预防。
在行为人犯罪决意形成阶段，刑罚的威慑力所起的只是一种心理强制作用，此时的刑罚对行为人并不产生直接而实质性的影响，仅是观念性的预防作用。因此当犯罪人形成犯罪决意，确立了实施犯罪的打算，其所突破的也只是观念性刑罚所起的心理强制防线。当行为人实施犯罪时，因为绝大部分犯罪总是持续性而非是瞬时性的，所以犯罪总是通过连续的行为来完成。此时，行为人在刑罚视野内的任何一个举动，都会影响到行为人的刑事责任的轻重，刑罚也从开始的概括性的心里强制，转变成为具体性的行为指导。刑罚不再是整体性的存在，具体的刑罚规定开始借助于减轻、加重行为人刑事责任这一途径来影响犯罪人的行为。可以说，行为人形成犯罪决意并着手实施犯罪时，突破的只是宏观意义上的观念性刑罚，而开始考虑具体的刑罚规定。此时，刑罚在微观层面上发挥预防作用。
因此，在行为人突破一般预防作用之后，并没有完全摆脱刑罚的束缚，仍然在一定范围内受到刑罚的具体影响。这种多层次的预防作用是由刑罚的威慑力和宽和力共同构建的，犯罪决意形成后，行为人未来的命运并没有被完全锁定，依然可以决定自己命运的走向，其在刑罚视野内的一举一动都可能对未来生活的走向产生巨大影响。刑罚也仍可以通过具体的规定来对防止行为人完成犯罪，避免造成严重危害社会的结果发生。
（二）刑罚的预防具有多层性而非单层性
行为人对刑罚的突破分为两个层次：第一层次为“要不要突破刑罚”，即要不要承担刑罚处罚的问题；第二层次为“要在多大程度上突破刑罚”，即要承担何种严重程度的刑罚处罚的问题，第二层次又因故意与过失分为不同的表现形式。同时刑法中规定的适用于犯罪的具体刑罚也是多档化、梯度性的，而非单一性。因此，刑罚在行为人决定突破第一层的规制以后，依然可以在“在多大程度上突破刑罚”上对行为人产生实质性影响。
对于决意突破刑罚而实施犯罪的行为人，在其实施犯罪行为的过程中，刑罚依然在发挥着其预防作用。犯罪实施过程是一个动态发展的过程，从着手实施构成要件到完全符合构成要件，行为人的实施行为的不法程度是一个不断累积由轻到重的过程，与之对应的刑事责任也是一个从轻到重的过程。与之相对，刑罚的宽和力要求针对个罪的具体刑罚具有梯度性，这就决定了行为人决意之后突破的，只是刑罚中某一罪的初始层次，其后续行为依然受到较高层次刑罚的影响。阶梯式的刑罚设置客观上也形成了多层的威慑，可以一定程度上影响行为人控制行为危害的程度，自觉不加重行为性质或者不为加重行为。刑罚威慑力与宽和力的结合将刑罚的基本价值观传递给行为人，即使决意犯罪后，刑法依然对其不进一步加重伤害等符合刑法规范的行为给予认同，本质在于对被害人的保护。
四、结语
“犯罪中预防”是一般预防与特殊预防的过渡阶段，是其连接点。正是通过实施犯罪行为，社会一般人才转化成为了个别犯罪人，行为人转变是连续的，刑罚的影响也是连续和全面的。这是一个新的领域，是犯罪人和被害人直接产生互动关系的领域，行为人此时的一举一动都直接关系到后续由何种性质何种程度的刑罚产生，刑罚的预防作用虽有所淡化但依然对行为人的行为有不可忽略的影响，刑罚威慑力和刑罚宽和力的合理配合可以影响到行为人行为的选择。如果说一般预防是刑罚宽和力主导，特殊预防是刑罚威慑力主导，那么犯罪实施中二者则难分轻重，因为每个人对刑罚的情感反应都可能不同，可能是对刑罚威慑的恐惧，也可能是对刑罚宽和的认同，二者在此阶段共同发挥着事中预防的作用。
刑罚对犯罪人有巨大的作用力，其设置的合理与否在很大程度上决定了犯罪人对待被害人的态度，也影响着犯罪人实施的具体犯罪行为的危害程度。宽和并具有合理威慑的刑罚能够更好地保护被害人，减少犯罪危害或避免危害结果发生；而不合理的刑罚则催生残酷的犯罪人，使被害人受到本不应有的伤害，促使危害结果的产生。可以说，在某种程度上，什么样的刑罚造就什么样的犯罪人。因此，有必要在一般预防理论中引入刑罚的宽和力，并拓宽刑罚预防范围，全面覆盖犯罪动态发展的全过程，使刑罚更加合理。
参考文献：
〔1〕高铭暄，赵秉志.刑罚总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008.108～109.
〔2〕〔5〕陈忠林.违法性认识[M].北京：北京大学出版社，2006.197.
〔3〕〔4〕许发民.刑法的社会学分析[M].北京：法律出版社，2003.298.
（责任编辑 张海鹏）
关键词：刑罚宽和力；刑罚威慑力；犯罪中预防；多层次预防
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）07-0056-04
人类在漫长的聚居生活中，逐渐形成了一套世所认同的社会伦理秩序，而为了维护人类社会生存和发展所需要的基本秩序，就需要建立一套具有强制力的制裁方法——刑罚。所谓刑罚的目的，是指国家通过制定、适用和执行刑罚所期望达到的社会效果。在我国，刑法界的通说认为我国刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。
一、刑罚的宽和力和威慑力
刑罚作为一种由国家掌握的制裁方法，必然具有威慑力，同时，任何事物都是一个多种力量作用的矛盾体，刑罚也不例外。从人类整体看，刑罚是对人的惩罚，即人对自我的惩罚，本质上是一种自我约束。因为是一种自我的“惩罚”，所以具有威慑性，同时因为是对“自我”的惩罚，又决定了其具有宽和性。因此，威慑力和宽和力，是共存于刑罚之内的两种力，二者互相制约，共同构成了刑罚之力。其中，刑罚的威慑力是破坏性的，因而必须以强制性为基础，刑罚的宽和力则是修复性的，以非强制的引导为基础。所谓刑罚的宽和力限制了国家适用刑罚的范围。刑罚的宽和力限制了刑罚的具体措施，要求必须把犯罪人作为公民看待，并以符合社会基本伦理的方式给予惩罚；同时，刑罚的宽和力要求国家不能滥用刑罚，必须有度，因为“天下之恶不胜刑，而刀锯不足以裁”，“刑之威施于刀锯之所及，而不施于刀锯之所不及”，这也是刑罚谦抑性的根据。可以说，节制威慑力的刑罚宽和力是刑罚的正当性基础。
长久以来，研究刑罚的视角局限于刑罚的威慑力，在讨论刑罚对犯罪的预防时，传统理论也往往以刑罚的威慑力作为立论基础，只从刑罚的制裁性角度来分析，而忽略了刑罚的宽和力。实质上，刑罚的宽和力在实现刑罚的预防目的中发挥着重要作用，有必要在刑罚理论中引入宽和力，构建更加全面的刑罚预防理论。
二、刑罚威慑力和刑罚宽和力对刑罚一般预防作用的影响
贝卡利亚提出以预防犯罪作为刑罚的目的，边沁则首次将刑罚的目的明确划分为一般预防与特殊预防，构建了双面预防的完整体系。我国目前通说也认同这一观点，认为所谓特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。可见，特殊预防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人；所谓一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员[1]。可见，通说认为刑罚的特殊预防是通过对犯罪人的物理强制和对其产生精神威慑来表现的；刑罚的一般预防作用，则只能靠对犯罪人适用和执行刑罚，以期对其他社会成员造成一定的心理影响。
在刑罚一般预防中，刑罚的威慑力一直是刑罚预防作用中考虑的重点所在，由于没有考虑到刑罚的宽和力，研究视角单一，使得研究结论不尽准确。从刑罚一般预防作用发挥的对象来看，包括：无潜在犯罪倾向人，潜在犯罪倾向人两种，通说中所做的分类都可以概括在这两种人之中。针对这两种不同类型的社会人，是由刑罚的不同力量在起作用。将刑罚宽和力引入刑罚，可以多角度看待刑罚的一般预防作用，从而发现传统刑罚的一般预防理论中的不足之处。实质上，刑罚的一般预防作用，并不是只能以刑罚威慑力发挥作用，而是靠刑罚宽和力主导、刑罚威慑力为配合来发挥作用的。
（一）刑罚预防作用中的刑罚的宽和力适用于无犯罪倾向人
针对一个不具有犯罪倾向的社会人，刑罚是否能够对其产生影响？又如何对其产生影响？以刑罚威慑力为基础的传统刑罚预防理论无法圆满解释这个问题，因为对于没有犯罪倾向的社会人来说，其行为自然与刑罚的要求相符，因而并不需要考虑刑罚的威慑力。引入刑罚宽和力，则可以合理解释刑罚对社会人的影响，此时，刑罚对于此行为状态下的社会人，是接受、认同的，呈现的是同向力，当人们的行为符合刑罚的期待时，刑罚并不需要展现自身严厉的一面。无论是从纵向的历史维度，还是从横向的社会维度看，生活在某一社会之中的绝大多数都是无犯罪倾向的人。这类人的价值观、伦理情感代表着社会的主流价值观和基本伦理。刑罚的宽和力要求刑罚符合并维护他们的价值观与基本伦理情感，因而能够引起他们的共鸣，使他们以犯罪为生活的反面，从而自觉地使自己远离犯罪。刑罚宽和力与其利益的相互统一，客观上也激励了他们同犯罪行为做斗争的勇气。在这种情况下，刑罚的预防作用被大大延伸，即不只是一部刑法典对潜在犯罪人产生的心理规范效果，同时还凝聚了社会人本身所具有的实际监督和保护，使刑罚依靠潜在犯罪人内心而发挥的心理性预防有了外部的实际支撑。现阶段我国广大人民并无法深入地学习和了解法律，特别是对刑法还没有全面的、深刻的认识，导致刑法与公众的社会生活之间存在隔膜。因此，社会个体的一部分行为并不完全依靠刑法来指导，而是依靠自己生活社区对某类行为的容忍程度和价值评价来指导自己的行为。当社区对某一行为容忍度较低，责难程度较高时，就会对生活在此一社区的潜在犯罪人形成强大压力，使其有所顾忌。认同刑罚价值规范的社会人，会通过自觉的远离、防范甚至是干涉，来孤立和防范犯罪行为，将刑罚一般与否作用实在化，从而有效瓦解犯罪的土壤。这是刑罚本身具有的宽和力所起的效果。
综上所述，刑罚的宽和力，或曰刑罚的正向作用力，可以从两方面对无犯罪倾向人产生影响：一是符合人类生活伦理的刑罚，才可以得到大多数人的认可，刑罚所反对的就是公众所反对的，公众就会自觉地避免成为自己所反对和厌恶的人，从而将自己与犯罪行为隔离开来；二是犯罪行为表面上破坏的是法律的权威，实质上伤害了无犯罪倾向的社会人的基本伦理情感，对某一个体的伤害同时也是对其他社会人的伤害，趋利避害的本能会促使公众自觉地与犯罪行为作斗争，成为刑罚预防的坚实后盾，提供强大的保护力。 （二）刑罚作用中的威慑力适用于潜在犯罪倾向人
对于具有实施此类犯罪行为倾向的人来说，刑罚对其起的主要是威慑作用，刑罚的存在使他们有所顾忌，不敢轻易地去实施犯罪行为，此时功利的计算所产生的心理强制确实在起着重要的作用。在这个方面，刑罚的一般预防功能就体现为以法律后果为基础的内心威慑。但有学者认为，现代法治社会中，面对庞杂的法律丛林，别说是普通公民，即使是专攻法律的学者、专家也根本没有可能知道所有法律的具体规定，既然如此，普通公民就绝不可能是在指导法律规范或者是在对法律规定的刑罚带来的痛苦和愉悦算计后才去行为的[2]。据此认为费尔巴哈的心理强制说理论缺乏事实根据，然而这是以偏概全的结论。不可否认，一个人不可能知晓所有的法律规定，但是“不可能知晓所有的法律规定”不等同于“不可能知晓任何法律”。实践表明，人们是能够知晓一定的法律规定的，特别是长久以来人类社会一直用法律禁止的不当行为以及法律规定的可以从轻处罚的基本情节。社会人是理性人，当然犯罪中有众多类型并不受理性的控制，如激情犯、忘却犯等等，但同时必须承认，有一部分潜在犯罪人是对能够理性思考并决定是否实施某种犯罪行为。
刑罚的强制包括隐性作用（心理强制）和显性作用（物理强制），刑罚的显性作用可以直观考察，但是隐性作用则难以发现，但不能因此而否认刑罚的隐性作用。以下两个例子可以证明刑罚的隐性作用的存在：1944年9月，德国占领丹麦，逮捕了所有的丹麦警察，在没有警察的7个月中，犯罪剧增，其中，抢劫案件的数量增长了12倍，小偷的数量增长了10倍[3]。1919年7月3日，英国利物浦市近半数警察罢工，在罢工期间，该市大约有400家商铺被洗劫[4]。可见，在刑罚能够产生作用的时候，新增的绝大多数小偷和抢劫犯都是不敢实施此类犯罪的。
心理强制有其存在的依据，但同时也应当承认其影响的范围并不涵盖所有的犯罪人和犯罪类型，而是只能对部分犯罪人且在部分犯罪类型中产生影响。
（三）刑罚宽和力平衡着一般预防与人权保障
许多学者担心强调刑罚的一般预防功能会导致滥用刑罚侵犯人权，这是因为没有将刑罚宽和力纳入刑罚的一般预防功之中，仅仅认为刑罚的一般预防作用在于对社会公众的威慑才得出的结论。另外，这是一种为了反对而反对的论点，事实上，保证人之为人的基本权利和尊严，这是人类社会所有规则的底线，试问，又有哪一位学者会认可为了达到一般预防可以无视公民的基本权利而毫无节制地使用刑罚呢？
刑罚威慑的效果并非针对所有社会人，而是只对社会人中具有犯罪倾向的潜在犯罪人产生影响。人人都可能变成犯罪人只是一种理论上的假设，客观事实是社会中绝大多数的人并不会去实施与刑法规定相抵触的行为。因为从人类整体上看，刑罚所惩罚的行为，正是社会人所反对的行为。刑罚应当具有宽和力，因为刑罚作为一种最低标准的自我约束的社会规则，必须考虑公众的实际能力，不能对社会公众作出过高的要求，否则刑罚就是不公正的，也会因不合法理而失去正当性。刑罚的宽和力要求刑罚符合绝大多数社会人的伦理情感和价值观念，这是刑罚所要维护的核心，这是刑法正义的基础，也是刑罚发挥一般预防功能最为重要的基础。刑罚的宽和力表现在对人类基本生活伦理和价值观的维护，刑罚的威慑力针对的也恰恰是破坏这些伦理情感和价值观念的行为，只有符合社会一般人的价值，人们才会自觉地遵守刑罚，才会因为自身利益与刑罚的合一性而主动同犯罪行为做斗争。对于潜在的犯罪倾向的人，刑罚在内心起到抽象威慑的同时，还可以借由认同刑罚的一般人从外部起到实际的威慑作用。如果刑罚过于强调其威慑力，忽视和违背社会伦理价值，或者与之相抵触，刑罚就不会得到人们的认同，人们不仅不会去遵守刑罚，不会反对别人对刑罚的干涉，甚至可能亲自去尝试挑战刑罚。
刑罚的宽和力决定了刑法是保障公民（善良人与犯罪人）基本权利的“大宪章”，决定了刑法只能用公民认同的基本道理来设定自己的规范，只有依据这些最基本道理制定出的刑法才会对社会生活产生真正的作用。但法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会产生效力[5]。在这种情况下，受到刑事惩罚的行为，不仅是立法者认为需要使用刑罚加以惩罚的行为，而且是社会人这一集合体认为应当禁止的行为。在此，刑罚的威慑力和刑罚的宽和力得以完美结合。
刑法是一种自我约束，其作为法律的一种，应当遵守法律“不可强人所难”的基本原理。同时，国家由公众所组成，是社会人的虚拟代表，其主掌适用于公众自身的具有强大破坏力的刑罚，必须首先得到公众的认可，只有被公众接受的刑罚才是合法合理的，这是刑罚的正当性基础，也正因为刑罚应得到公众的认可，受此制约的刑罚就不会与保障人权这一基本原则相冲突。
综上所述，刑罚的宽和力在刑罚的一般预防中应当处于主导地位，而非是仅仅依靠刑罚的威慑力造成的威吓效果。二者针对不同对象，共同发挥着刑罚的一般预防作用。
三、刑罚的威慑力和宽和力对刑罚预防范围的拓宽——犯罪中预防
根据传统学说，刑罚的预防作用体现在一般预防和特殊预防。通过二者作用的时间可以划定二者在犯罪过程中涵盖的阶段，一般预防对实施犯罪之前的社会人起制约作用，特殊预防对实施犯罪之后被处以刑罚的犯罪人起制约作用。
犯罪是一个动态持续的过程，社会人在这一动态过程中扮演不同的社会角色，包括犯罪实施前的潜在犯罪人、犯罪实施阶段的犯罪人、审判阶段的被告人以及处罚阶段的受刑人。传统学说在说明刑罚预防作用的时候，只强调了潜在犯罪人和受刑人这首、尾两个社会角色，忽略了刑罚对犯罪实施过程中的犯罪人产生的影响。实质上，犯罪行为的实施阶段，是刑罚宽和力和威慑力相互辅助共同发挥刑罚预防作用的重要阶段，充分利用刑罚的影响可以在一定程度上降低甚至是消除犯罪造成的社会伤害。 （一）刑罚在行为人决意犯罪后发生实质性制约
传统学说未将犯罪的实施过程纳入到刑罚的预防作用影响，是因为仅仅考虑了刑罚的威慑力，认为刑罚以其具有的威慑力对行为人产生心理威吓，使行为人考虑到刑罚的痛苦而避免实施犯罪行为。可一旦行为人形成犯罪决意，决定违反法律禁止规定，刑罚的威慑便无法再发挥预防作用，而只能待抓捕行为人后使其承担实际刑罚来实施特殊预防。
在行为人犯罪决意形成阶段，刑罚的威慑力所起的只是一种心理强制作用，此时的刑罚对行为人并不产生直接而实质性的影响，仅是观念性的预防作用。因此当犯罪人形成犯罪决意，确立了实施犯罪的打算，其所突破的也只是观念性刑罚所起的心理强制防线。当行为人实施犯罪时，因为绝大部分犯罪总是持续性而非是瞬时性的，所以犯罪总是通过连续的行为来完成。此时，行为人在刑罚视野内的任何一个举动，都会影响到行为人的刑事责任的轻重，刑罚也从开始的概括性的心里强制，转变成为具体性的行为指导。刑罚不再是整体性的存在，具体的刑罚规定开始借助于减轻、加重行为人刑事责任这一途径来影响犯罪人的行为。可以说，行为人形成犯罪决意并着手实施犯罪时，突破的只是宏观意义上的观念性刑罚，而开始考虑具体的刑罚规定。此时，刑罚在微观层面上发挥预防作用。
因此，在行为人突破一般预防作用之后，并没有完全摆脱刑罚的束缚，仍然在一定范围内受到刑罚的具体影响。这种多层次的预防作用是由刑罚的威慑力和宽和力共同构建的，犯罪决意形成后，行为人未来的命运并没有被完全锁定，依然可以决定自己命运的走向，其在刑罚视野内的一举一动都可能对未来生活的走向产生巨大影响。刑罚也仍可以通过具体的规定来对防止行为人完成犯罪，避免造成严重危害社会的结果发生。
（二）刑罚的预防具有多层性而非单层性
行为人对刑罚的突破分为两个层次：第一层次为“要不要突破刑罚”，即要不要承担刑罚处罚的问题；第二层次为“要在多大程度上突破刑罚”，即要承担何种严重程度的刑罚处罚的问题，第二层次又因故意与过失分为不同的表现形式。同时刑法中规定的适用于犯罪的具体刑罚也是多档化、梯度性的，而非单一性。因此，刑罚在行为人决定突破第一层的规制以后，依然可以在“在多大程度上突破刑罚”上对行为人产生实质性影响。
对于决意突破刑罚而实施犯罪的行为人，在其实施犯罪行为的过程中，刑罚依然在发挥着其预防作用。犯罪实施过程是一个动态发展的过程，从着手实施构成要件到完全符合构成要件，行为人的实施行为的不法程度是一个不断累积由轻到重的过程，与之对应的刑事责任也是一个从轻到重的过程。与之相对，刑罚的宽和力要求针对个罪的具体刑罚具有梯度性，这就决定了行为人决意之后突破的，只是刑罚中某一罪的初始层次，其后续行为依然受到较高层次刑罚的影响。阶梯式的刑罚设置客观上也形成了多层的威慑，可以一定程度上影响行为人控制行为危害的程度，自觉不加重行为性质或者不为加重行为。刑罚威慑力与宽和力的结合将刑罚的基本价值观传递给行为人，即使决意犯罪后，刑法依然对其不进一步加重伤害等符合刑法规范的行为给予认同，本质在于对被害人的保护。
四、结语
“犯罪中预防”是一般预防与特殊预防的过渡阶段，是其连接点。正是通过实施犯罪行为，社会一般人才转化成为了个别犯罪人，行为人转变是连续的，刑罚的影响也是连续和全面的。这是一个新的领域，是犯罪人和被害人直接产生互动关系的领域，行为人此时的一举一动都直接关系到后续由何种性质何种程度的刑罚产生，刑罚的预防作用虽有所淡化但依然对行为人的行为有不可忽略的影响，刑罚威慑力和刑罚宽和力的合理配合可以影响到行为人行为的选择。如果说一般预防是刑罚宽和力主导，特殊预防是刑罚威慑力主导，那么犯罪实施中二者则难分轻重，因为每个人对刑罚的情感反应都可能不同，可能是对刑罚威慑的恐惧，也可能是对刑罚宽和的认同，二者在此阶段共同发挥着事中预防的作用。
刑罚对犯罪人有巨大的作用力，其设置的合理与否在很大程度上决定了犯罪人对待被害人的态度，也影响着犯罪人实施的具体犯罪行为的危害程度。宽和并具有合理威慑的刑罚能够更好地保护被害人，减少犯罪危害或避免危害结果发生；而不合理的刑罚则催生残酷的犯罪人，使被害人受到本不应有的伤害，促使危害结果的产生。可以说，在某种程度上，什么样的刑罚造就什么样的犯罪人。因此，有必要在一般预防理论中引入刑罚的宽和力，并拓宽刑罚预防范围，全面覆盖犯罪动态发展的全过程，使刑罚更加合理。
参考文献：
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（责任编辑 张海鹏）