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摘要：科技、经济和产业发展加强了知识产权保护对新形势适应的要求，知识产权保护力度需与政策取向和社会经济基础相关联，而商业成功因素在知识产权司法中的适用，正是新形势和新发展之下对司法政策的提炼和总结。但就其适用而言，在立法规范和司法实践层面，有应尽之义尚需明确和总结。对商业成功因素在知识产权司法中的现状和问题作出分析，更待进一步明确未尽之处，以期厘清和规范商业成功因素在知识产权司法中的适用。
关键词：知识产权；审判；商业成功
中图分类号：D925.1；D923.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）05-0161-02
作者简介：张心全，华东政法大学博士研究生，上海市高级人民法院审判员。
商业成功因素在知识产权司法中的适用，是对市场客观事实的反映，这种客观化可运用于可专利性判断、商标近似判断、商业标识权利冲突等案件中。①具体来说，在专利司法领域，对专利创造性判断除“三步法”之外，从立法规范上亦有商业成功因素之考量，即商业成功也是《专利审查指南》②中明确用以判断发明创造性的其他考虑因素：当发明的产品在商业上获得成功，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则该发明具备创造性。在商标司法领域，对已具有较大规模、客观上能进行市场区分的商标，不轻易地撤销或者认定为商标近似，所体现的是保护商业成功及商标混淆性近似标准的主观认定客观化的精神，如鳄鱼商标侵权案件即是在混淆性近似判断中强调了对商业成功因素的适用。
一、商业成功因素在知识产权司法的适用现状和适用问题
（一）商业成功因素在商标司法中的适用现状
在商标授权确权的行政争议案件中，通常情况是由核准注册商标的一方申请撤销另一方核准注册的商标，其中一方因不服行政决定而提起行政诉讼。在该类诉讼中，商业成功因素的适用，体现在对市场竞争下因获取商业成功而划分市场格局的肯定之上，即通过对商业成功因素的考量，法院不会轻易撤销或认定系争商标近似。如“散列通”和“散利痛”案件③中，最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地比对标识构成要素特点的基础上直接套用法律条文，而是考量了商标实际适用的状态以及形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局。
在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，若有商业成功因素之类的客观因素（如已经形成足以区分市场的市场格局）支持对混淆的主观判断，则可以认定不构成混淆。在鳄鱼商标案件中，最高法院指出，在认定是否近似时，仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须结合相关市场实际，进行公平合理的判断。
（二）商业成功因素在专利司法中的适用现状
专利司法之中对商业成功因素的适用，相较于几乎为零的专利侵权诉讼，较多运用于专利行政诉讼。在司法实践中，不少当事人会以商业成功为由提出抗辩并提供相关证据予以佐证，为证明存在商业成功因素，通常会以协议书、年销售量、认证证书和媒体报道等资料予以证明④。如在“胡颖与专利复审委实用新型专利无效行政纠纷一案”⑤，北京高院因商业成功认定了该“女性计划生育手术B型超声监测仪”实用新型的创造性。该案中，当事人提供专家证言证明依照本专利技术方案生产的手术仪提高了解决现有技术中的问题的成功率；当事人提供计生服务站医疗设备政府采购订货合同、采购项目合同、中华医学会电子音像出版社出具的证明即出版证书，用以证明依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪，已经在全国广为推广并通过政府采购占有一定市场份额。法院结合上述证据，最终认定该证据可用以证明本专利已取得商业上的成功，而且该种成功是由于技术特征直接导致的。
二、商业成功因素在知识产权司法中适用阻碍的成因分析
（一）知识产权立法和司法的衔接落差
立法与司法自身特性的差异决定了各自的分工和相辅相成的职责，但司法必须遵循确立的原则和规范，服从并付诸于实施。而立法本身的原则性和一般性，无法巨细于知识产权在经济和技术发展影响之下的发展，这也或多或少影响司法在具体应用中的适用。这在一定程度上解释了商业成功因素在知识产权司法中的适用比例问题，毕竟在知识产权领域之中，商业成功因素的适用尚缺乏统一的规范：对商业成功因素明确规定于专利创造性判断之上，但也仅限于规章制度效力层级之上。
（二）著作权保护领域适用实际之阻碍
知识产权具有高度的价值弹性和主观性，其保护应当具有相应弹性和灵活性，需适应各种具体知识产权的特点和实际，协调自身特点和属性与保护强度之间的关系。
（三）专利侵权案件适用特点之阻碍
在专利侵权诉讼之中，被控侵权人通过申请宣告系争专利无效或直接以系争专利属现有技术为由以求有效抗辩，以现有技术抗辩实属新颖性判断，故不涉及用于创造性判断的商业成功因素，而在无效宣告请求的创造性判断中则可适用。
三、知识产权司法中对商业成功因素的适用对策
（一）以立法为依据，裁量性付诸司法实践
知识产权司法是对立法的适用和延续，不能逾越于立法而盲目扩张解释，但又不是机械地对号入座，其自身的裁量性决定了需要在立法的基础上对尚有裁量余地的模糊规范进行能动解释，通过法律解释和案例裁判澄清疑问，以实现知识产权司法保护的规划性、主动性和能动性，以增进知识产权司法保护效果和保护力度。
（二）以实证为基础，进一步规范司法统一
当前知识产权审判中的新情况新问题层出不穷，需加强对指导性和典型性案例的选择，加强引导和示范，进一步规范司法统一。在规范问题上，对于综合考量商业成功因素而认定诉争标识不构成近似时，需加强对被控侵权人的引导，规范其对诉争标识的区分和使用状态。
（三）以实证为参考，深入研究延伸适用
知识产权司法中的商业成功因素适用，需进一步以实证为参考，深入探究现存问题，就延伸适用问题作出归纳和总结，并对相关规定进行细化，进一步明确判断思路，增强其可操作性。比如，在产品获得商业成功的事实材料证明上，可进一步论证从产品销售纵向变化或是同类产品横向比较之间的对比数据予以举证；比如，明确专利司法中发明技术特征与商业成功之间关联性的含义等等。
（四）以平衡为要义，适应多元动态发展
知识经济和创新产业在技术依托下日益复杂，使司法保护面临的局面更为多变，在此背景之下，需妥善处理知识产权保护、产业发展和公共利益的关系，平衡好多元化的利益，要求知识产权司法的适用更灵活、更及时和更有效，更强调法律适用的系统思维，以积极推动创新和发展。我们需要更加注重知识产权保护的自主性、规划性和能动性，用更加宽阔的视野、更加务实的态度和更加准确的定位，积极提升司法保护的整体效能。
[注释]
①孔祥俊.以创新的思路保护创新——当前知识产权审判新思考[J].人民司法，2013（17）.
②<专利审查指南>（2010）第二部分第四章5.4：当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性.但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据.
③最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书.
④北京市高级人民法院（2012）高行终字第16号；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2388号；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2389号；北京市高级人民法院（2010）高行终字第1505号；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1283号；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3246号；北京市高级人民法院（2011）高行终字第784号等.
⑤北京市高级人民法院（2009）高行终字第1441号.
关键词：知识产权；审判；商业成功
中图分类号：D925.1；D923.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）05-0161-02
作者简介：张心全，华东政法大学博士研究生，上海市高级人民法院审判员。
商业成功因素在知识产权司法中的适用，是对市场客观事实的反映，这种客观化可运用于可专利性判断、商标近似判断、商业标识权利冲突等案件中。①具体来说，在专利司法领域，对专利创造性判断除“三步法”之外，从立法规范上亦有商业成功因素之考量，即商业成功也是《专利审查指南》②中明确用以判断发明创造性的其他考虑因素：当发明的产品在商业上获得成功，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则该发明具备创造性。在商标司法领域，对已具有较大规模、客观上能进行市场区分的商标，不轻易地撤销或者认定为商标近似，所体现的是保护商业成功及商标混淆性近似标准的主观认定客观化的精神，如鳄鱼商标侵权案件即是在混淆性近似判断中强调了对商业成功因素的适用。
一、商业成功因素在知识产权司法的适用现状和适用问题
（一）商业成功因素在商标司法中的适用现状
在商标授权确权的行政争议案件中，通常情况是由核准注册商标的一方申请撤销另一方核准注册的商标，其中一方因不服行政决定而提起行政诉讼。在该类诉讼中，商业成功因素的适用，体现在对市场竞争下因获取商业成功而划分市场格局的肯定之上，即通过对商业成功因素的考量，法院不会轻易撤销或认定系争商标近似。如“散列通”和“散利痛”案件③中，最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地比对标识构成要素特点的基础上直接套用法律条文，而是考量了商标实际适用的状态以及形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局。
在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，若有商业成功因素之类的客观因素（如已经形成足以区分市场的市场格局）支持对混淆的主观判断，则可以认定不构成混淆。在鳄鱼商标案件中，最高法院指出，在认定是否近似时，仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须结合相关市场实际，进行公平合理的判断。
（二）商业成功因素在专利司法中的适用现状
专利司法之中对商业成功因素的适用，相较于几乎为零的专利侵权诉讼，较多运用于专利行政诉讼。在司法实践中，不少当事人会以商业成功为由提出抗辩并提供相关证据予以佐证，为证明存在商业成功因素，通常会以协议书、年销售量、认证证书和媒体报道等资料予以证明④。如在“胡颖与专利复审委实用新型专利无效行政纠纷一案”⑤，北京高院因商业成功认定了该“女性计划生育手术B型超声监测仪”实用新型的创造性。该案中，当事人提供专家证言证明依照本专利技术方案生产的手术仪提高了解决现有技术中的问题的成功率；当事人提供计生服务站医疗设备政府采购订货合同、采购项目合同、中华医学会电子音像出版社出具的证明即出版证书，用以证明依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪，已经在全国广为推广并通过政府采购占有一定市场份额。法院结合上述证据，最终认定该证据可用以证明本专利已取得商业上的成功，而且该种成功是由于技术特征直接导致的。
二、商业成功因素在知识产权司法中适用阻碍的成因分析
（一）知识产权立法和司法的衔接落差
立法与司法自身特性的差异决定了各自的分工和相辅相成的职责，但司法必须遵循确立的原则和规范，服从并付诸于实施。而立法本身的原则性和一般性，无法巨细于知识产权在经济和技术发展影响之下的发展，这也或多或少影响司法在具体应用中的适用。这在一定程度上解释了商业成功因素在知识产权司法中的适用比例问题，毕竟在知识产权领域之中，商业成功因素的适用尚缺乏统一的规范：对商业成功因素明确规定于专利创造性判断之上，但也仅限于规章制度效力层级之上。
（二）著作权保护领域适用实际之阻碍
知识产权具有高度的价值弹性和主观性，其保护应当具有相应弹性和灵活性，需适应各种具体知识产权的特点和实际，协调自身特点和属性与保护强度之间的关系。
（三）专利侵权案件适用特点之阻碍
在专利侵权诉讼之中，被控侵权人通过申请宣告系争专利无效或直接以系争专利属现有技术为由以求有效抗辩，以现有技术抗辩实属新颖性判断，故不涉及用于创造性判断的商业成功因素，而在无效宣告请求的创造性判断中则可适用。
三、知识产权司法中对商业成功因素的适用对策
（一）以立法为依据，裁量性付诸司法实践
知识产权司法是对立法的适用和延续，不能逾越于立法而盲目扩张解释，但又不是机械地对号入座，其自身的裁量性决定了需要在立法的基础上对尚有裁量余地的模糊规范进行能动解释，通过法律解释和案例裁判澄清疑问，以实现知识产权司法保护的规划性、主动性和能动性，以增进知识产权司法保护效果和保护力度。
（二）以实证为基础，进一步规范司法统一
当前知识产权审判中的新情况新问题层出不穷，需加强对指导性和典型性案例的选择，加强引导和示范，进一步规范司法统一。在规范问题上，对于综合考量商业成功因素而认定诉争标识不构成近似时，需加强对被控侵权人的引导，规范其对诉争标识的区分和使用状态。
（三）以实证为参考，深入研究延伸适用
知识产权司法中的商业成功因素适用，需进一步以实证为参考，深入探究现存问题，就延伸适用问题作出归纳和总结，并对相关规定进行细化，进一步明确判断思路，增强其可操作性。比如，在产品获得商业成功的事实材料证明上，可进一步论证从产品销售纵向变化或是同类产品横向比较之间的对比数据予以举证；比如，明确专利司法中发明技术特征与商业成功之间关联性的含义等等。
（四）以平衡为要义，适应多元动态发展
知识经济和创新产业在技术依托下日益复杂，使司法保护面临的局面更为多变，在此背景之下，需妥善处理知识产权保护、产业发展和公共利益的关系，平衡好多元化的利益，要求知识产权司法的适用更灵活、更及时和更有效，更强调法律适用的系统思维，以积极推动创新和发展。我们需要更加注重知识产权保护的自主性、规划性和能动性，用更加宽阔的视野、更加务实的态度和更加准确的定位，积极提升司法保护的整体效能。
[注释]
①孔祥俊.以创新的思路保护创新——当前知识产权审判新思考[J].人民司法，2013（17）.
②<专利审查指南>（2010）第二部分第四章5.4：当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性.但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据.
③最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书.
④北京市高级人民法院（2012）高行终字第16号；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2388号；北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2389号；北京市高级人民法院（2010）高行终字第1505号；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1283号；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3246号；北京市高级人民法院（2011）高行终字第784号等.
⑤北京市高级人民法院（2009）高行终字第1441号.