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作者简介：张子文（1988-），男，河北保定人，解放军南京政治学院军事法学2012级硕士研究生。
【摘要】军事司法权和军事统帥权同属于军事权的下位权。在我国军事法制历史长河的发展中，军事司法权和军事统帅权所呈现出的集中和分离不同的关系。在平时和战时，军事司法权和军事统帅权的关系在历史的各个时期又呈现出了另一番景象。无论从纵向的历史中还是从横向的平战状态中，会发现军事司法权和军事统帅权这对权力的发展脉络和趋势，这对当今这二者权力的发展起到借鉴性意义。
【关键词】军事；司法权；统帅权
我国的军事司法权和军事统帅权在历史历朝历代基本集中统一于王权或者皇权。历史上军事司法权和军事统帅权的关系是在二者集中统一于至高无上的皇权基础之上来讨论二者的分离和集中。一、军事司法权和军事统帅权早期的统一
战争是随着原始社会后期私有制的产生而产生。军事法也随着战争规模的不断扩大，王权的建立而产生。原始社会末期，氏族酋长为了驱使氏族成员勇敢作战以夺取胜利，首先制订了军法。①相传我国最早的法律《皇帝李法》，就是军事法；最早的法官士或理，也是军官的名称，传说皋陶就兼负执掌兵、刑的双重任务②，这就说明当时军事司法权和军事统帅权是统一的，无论是由国王直接掌管还是赋予权力予将帅，二者都是密不可分的。
这时的军事司法权和军事统帅权统一于王权，夏商周三代的国王都有最高的军权。夏的第一代君王启在讨伐有扈氏的《甘誓》中，③表现出了包含军事司法权和统帅权的绝对的王权。同样在商汤讨伐夏桀的《汤誓》中，“尔不从誓言，予则孥戮汝，勿有倏赦”说明王拥有最高的军事惩罚权。
随着西周的版图、人口的扩大和增长，周王实行分封制来管理幅员辽阔的国家。同样对于军权的使用，周王不能亲力亲为，周天子就通过“命卿”制度，使将军官员代为行使军权。《周礼.夏官司马》记载着周天子设立夏官司马官职，由司马掌管军政大权，“大司马之职，以久伐之法正邦国”。表现了出军事司法权和军事统帅权的统一二、军事统帅权与军事司法权的初步分离
春秋战国时，奴隶制纷纷瓦解，封建制度逐渐确立，社会处在大变革、大分裂的时期。周天子不再拥有无上的王权，以至于军权从周天子手中滑落到诸侯手中，又从诸侯手中下移至卿大夫。出现了“礼、乐、征、伐自大夫出”的局面，以至于出现礼崩乐坏，战国七雄并立的混乱局面。
随着战争的增多，将帅逐渐有了更大的军事统帅权和军事司法权。齐国的将军司马曾说：“将在军，君令有所不受。”④《尉缭子》记述了将军有处死全军任何人的权力。另一方面，军事法官在这一时期也在各国逐渐出现，以掌管军政等事务的的司马担任。河曲之役，赵孟故意使人以其乘车干扰行列，司马韩献子“执而戮之”。⑤从这里已经产生了军事司法权与军事统帅权的初步分离，虽然将帅在这时还是拥有不可动摇的军事权，集军事统帅权与军事司法权于一身，但是司马已经作为执行军事司法权的单独官职而在各国存在。
秦汉时，除天子具有至高无上的司法权和统帅权外，也赋予了将帅以相应的权力。由于军队执行的是作战任务，军情瞬息万变，客观上要求统军将领要有临机处置权和对军事犯罪案件的专门管辖权，以确保战场胜利。⑥所谓“将在外君命有所不受”；“军功爵赏，皆决于外。”⑦就表明了当时将军在战时的司法权受约束极少。对待普通军人违法，由专门的军法官“军正”进行管辖和执行军法。军正在军中的执法有一定的独立性，他只能对士兵及将帅的部署实施军事司法权。作为将帅在军法方面的助手，军正更多的是在行使将帅军权之中的军事司法权。三、军事司法权和军事统帅权关系的完善
唐朝的军事法律制度基本沿袭了隋朝，司法制度日趋完善。但是，唐代的军事司法系统随着唐代由兴盛到衰微，从相对独立的地位日趋弱化，以至于成为节度使军权的一个附属权力。
唐朝初期，均田制决定了府兵制作为一种兵农合一、寓兵于农的制度存在。这时凡成丁卫士不上番时，自家从事生产，上番或教阅时，才集于京师或所在地执勤，遇有战争则由中央临时委派元帅、大将统一调动指挥⑧。在平时，都督（护）府负责本地区的军政事务，下设法曹，以参军事为长官，辅助都督（护）府行使军事司法权。⑨而领导和管理府兵的诸折冲府和卫率府因为未射军事司法机关，故不能行使军事司法权。这就形成了在均田制、府兵制背景下的军事司法权和统帅权的分离。在战时，军事司法权的行使则由皇帝任命的临时性武官行军大总管负责，使得军事司法权和军事统帅权在皇帝授权之下得到统一。
随着土地兼并日益严重，均田制难以为继，随即府兵制得以瓦解。开元年间，募兵制在全国得到普遍推广，甚至皇帝下诏允许各个节度使有就地募兵的权力。《旧唐书》就记载“天宝中，缘边御戎之地置八节度使。受命之日，谓之节度使，得以专制军事。”节度使掌握地方军政大权，成为本辖区的最高统帅，而使皇帝对军权的控制大大削弱。由于皇帝的“赐之旌节”，节度使拥有极大的军事司法权，可以“总军旅，颛诛杀”。⑩这种司法权甚至不受皇帝的制约，掌握本军队的生杀大权。最终导致了各地节度使拥兵自重，军事司法权和军事统帅权渐渐远离中央，集中于各藩镇之下，最终导致了唐朝走向终结。
宋代吸收了唐朝乃至五代时将帅握有重兵对中央造成威胁的教训，通过集中军权于皇帝，将军权按职能划归到不同部门，以文治武的方法，建立了加强中央集权的军制。在平时，军事统帅权和军事司法权是相分离的。在战时，将帅则有直接处置违法者的权力。战争结束，将恢复成平时的军事司法制度。四、军事司法权与军事统帅权关系的最终形成明清作为我国历史中最后两个朝代，吸收借鉴了历朝历代军事法制建设的经验和教训，形成了固定的军事统帅制度和军事司法制度。明朝军事法沿用唐制，清朝军事法沿用明制。此时，皇权对于军权的掌握到了空前的地步。
明朝初期，平时军事司法权和军事统帅权掌握在五军都督府中，都督府五军断事官“总治五军狱刑”，下设稽仁、稽义、稽礼、稽智、稽信五司，各理其军之刑狱。○ 11其下各省都指挥司设有都卫断事司，主军之刑狱。同样作为最高军事统帅的五军都督府，在明朝中后期地位逐渐降低，实权向兵部转移，后来“所谓五军都督者，不过空名虚数而已。”这时，在平时的状态下，各级的军事司法权与军事统帅权是基本分离的。在战时，明清两代均采取从重从速，就地审判，就地处罚的方式，体现了战时的特殊性，○ 12皇帝将战时审判的大权赋予了将帅。戚家军的《纪效新书》中记载：“行营排阵间，将领敢于行伍中抽一人一骑者，军法从事。”清朝规定，战时的重大军事犯罪“从总兵官，量事轻重治罪”。这就说明在战争期间，将领不但拥有统帅权，也拥有对下属进行军事审判的权力。五、结论 从夏商周到清代，军事司法权和军事统帅权归属于军事权始终没有发生改变，军事权又是封建君权的保障和外在表现，历朝历代的王或者皇帝都从根本上控制着军事统帅权和军事司法权。所不同的是，在中央加强对地方的管理时，皇权对军事权控制得较为严格，这时最高统治者注重对军事权的制约。在平时军事司法权和军事统帅权往往分属于不同部门不同等级，随着历史的演进，这种分权越来越细，来达到各部门、各权力分工负责，互相制约，以至于军事司法权分配于军事行政部门、地方行政长官以及军事监督者的手中，而将领多为临时派遣，其统帅权远远大于司法权。战时由于战争的迫切性，这二者权力则迅速地集中于将领。当地方势力膨胀，皇权对于军事权控制较为松散以至于军事大权旁落时，军事统帅权和军事司法权则基本分散地集中于各地方首领和各将领手中。军事司法权和军事统帅权二元变迁的历史就是军事司法权从统帅权当中脱胎分离的历史。时至今日，我国军事司法权的配置也受到了历史上平战分开、军事司法权在平时独立于军事统帅权的影响。在平时，军事司法权的配置相对独立于军事统帅权，但是实践中还受到来自于军事行政部门的诸多影响；在战时，对于被赋予临时处置的权力的指挥员，其权力的行使也应当受到规制和监督，使之在战场上不被滥用，从而既维护了军队秩序，又保护了军人的合法权利。
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注 释：
①张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997：142.
②周健.中國军事法史[M].北京：法律出版社，2008：13.
③<尚书·甘誓>王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”
④史记·司马穰苴传>[M].
⑤周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：106.
⑥丛文胜.军事法制史[M].北京：解放军出版社，2001：90.
⑦史记·冯唐列传[M].
⑧周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：217.
⑨徐占峰.军事司法权配置研究[M].北京：军事科学出版社，2008.6.
⑩赵翼.廿二史札记[M].
○ 11梁玉霞.中国军事司法制度[M].北京：社会科学文献出版社，1996：19.
○ 12周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：304.
【摘要】军事司法权和军事统帥权同属于军事权的下位权。在我国军事法制历史长河的发展中，军事司法权和军事统帅权所呈现出的集中和分离不同的关系。在平时和战时，军事司法权和军事统帅权的关系在历史的各个时期又呈现出了另一番景象。无论从纵向的历史中还是从横向的平战状态中，会发现军事司法权和军事统帅权这对权力的发展脉络和趋势，这对当今这二者权力的发展起到借鉴性意义。
【关键词】军事；司法权；统帅权
我国的军事司法权和军事统帅权在历史历朝历代基本集中统一于王权或者皇权。历史上军事司法权和军事统帅权的关系是在二者集中统一于至高无上的皇权基础之上来讨论二者的分离和集中。一、军事司法权和军事统帅权早期的统一
战争是随着原始社会后期私有制的产生而产生。军事法也随着战争规模的不断扩大，王权的建立而产生。原始社会末期，氏族酋长为了驱使氏族成员勇敢作战以夺取胜利，首先制订了军法。①相传我国最早的法律《皇帝李法》，就是军事法；最早的法官士或理，也是军官的名称，传说皋陶就兼负执掌兵、刑的双重任务②，这就说明当时军事司法权和军事统帅权是统一的，无论是由国王直接掌管还是赋予权力予将帅，二者都是密不可分的。
这时的军事司法权和军事统帅权统一于王权，夏商周三代的国王都有最高的军权。夏的第一代君王启在讨伐有扈氏的《甘誓》中，③表现出了包含军事司法权和统帅权的绝对的王权。同样在商汤讨伐夏桀的《汤誓》中，“尔不从誓言，予则孥戮汝，勿有倏赦”说明王拥有最高的军事惩罚权。
随着西周的版图、人口的扩大和增长，周王实行分封制来管理幅员辽阔的国家。同样对于军权的使用，周王不能亲力亲为，周天子就通过“命卿”制度，使将军官员代为行使军权。《周礼.夏官司马》记载着周天子设立夏官司马官职，由司马掌管军政大权，“大司马之职，以久伐之法正邦国”。表现了出军事司法权和军事统帅权的统一二、军事统帅权与军事司法权的初步分离
春秋战国时，奴隶制纷纷瓦解，封建制度逐渐确立，社会处在大变革、大分裂的时期。周天子不再拥有无上的王权，以至于军权从周天子手中滑落到诸侯手中，又从诸侯手中下移至卿大夫。出现了“礼、乐、征、伐自大夫出”的局面，以至于出现礼崩乐坏，战国七雄并立的混乱局面。
随着战争的增多，将帅逐渐有了更大的军事统帅权和军事司法权。齐国的将军司马曾说：“将在军，君令有所不受。”④《尉缭子》记述了将军有处死全军任何人的权力。另一方面，军事法官在这一时期也在各国逐渐出现，以掌管军政等事务的的司马担任。河曲之役，赵孟故意使人以其乘车干扰行列，司马韩献子“执而戮之”。⑤从这里已经产生了军事司法权与军事统帅权的初步分离，虽然将帅在这时还是拥有不可动摇的军事权，集军事统帅权与军事司法权于一身，但是司马已经作为执行军事司法权的单独官职而在各国存在。
秦汉时，除天子具有至高无上的司法权和统帅权外，也赋予了将帅以相应的权力。由于军队执行的是作战任务，军情瞬息万变，客观上要求统军将领要有临机处置权和对军事犯罪案件的专门管辖权，以确保战场胜利。⑥所谓“将在外君命有所不受”；“军功爵赏，皆决于外。”⑦就表明了当时将军在战时的司法权受约束极少。对待普通军人违法，由专门的军法官“军正”进行管辖和执行军法。军正在军中的执法有一定的独立性，他只能对士兵及将帅的部署实施军事司法权。作为将帅在军法方面的助手，军正更多的是在行使将帅军权之中的军事司法权。三、军事司法权和军事统帅权关系的完善
唐朝的军事法律制度基本沿袭了隋朝，司法制度日趋完善。但是，唐代的军事司法系统随着唐代由兴盛到衰微，从相对独立的地位日趋弱化，以至于成为节度使军权的一个附属权力。
唐朝初期，均田制决定了府兵制作为一种兵农合一、寓兵于农的制度存在。这时凡成丁卫士不上番时，自家从事生产，上番或教阅时，才集于京师或所在地执勤，遇有战争则由中央临时委派元帅、大将统一调动指挥⑧。在平时，都督（护）府负责本地区的军政事务，下设法曹，以参军事为长官，辅助都督（护）府行使军事司法权。⑨而领导和管理府兵的诸折冲府和卫率府因为未射军事司法机关，故不能行使军事司法权。这就形成了在均田制、府兵制背景下的军事司法权和统帅权的分离。在战时，军事司法权的行使则由皇帝任命的临时性武官行军大总管负责，使得军事司法权和军事统帅权在皇帝授权之下得到统一。
随着土地兼并日益严重，均田制难以为继，随即府兵制得以瓦解。开元年间，募兵制在全国得到普遍推广，甚至皇帝下诏允许各个节度使有就地募兵的权力。《旧唐书》就记载“天宝中，缘边御戎之地置八节度使。受命之日，谓之节度使，得以专制军事。”节度使掌握地方军政大权，成为本辖区的最高统帅，而使皇帝对军权的控制大大削弱。由于皇帝的“赐之旌节”，节度使拥有极大的军事司法权，可以“总军旅，颛诛杀”。⑩这种司法权甚至不受皇帝的制约，掌握本军队的生杀大权。最终导致了各地节度使拥兵自重，军事司法权和军事统帅权渐渐远离中央，集中于各藩镇之下，最终导致了唐朝走向终结。
宋代吸收了唐朝乃至五代时将帅握有重兵对中央造成威胁的教训，通过集中军权于皇帝，将军权按职能划归到不同部门，以文治武的方法，建立了加强中央集权的军制。在平时，军事统帅权和军事司法权是相分离的。在战时，将帅则有直接处置违法者的权力。战争结束，将恢复成平时的军事司法制度。四、军事司法权与军事统帅权关系的最终形成明清作为我国历史中最后两个朝代，吸收借鉴了历朝历代军事法制建设的经验和教训，形成了固定的军事统帅制度和军事司法制度。明朝军事法沿用唐制，清朝军事法沿用明制。此时，皇权对于军权的掌握到了空前的地步。
明朝初期，平时军事司法权和军事统帅权掌握在五军都督府中，都督府五军断事官“总治五军狱刑”，下设稽仁、稽义、稽礼、稽智、稽信五司，各理其军之刑狱。○ 11其下各省都指挥司设有都卫断事司，主军之刑狱。同样作为最高军事统帅的五军都督府，在明朝中后期地位逐渐降低，实权向兵部转移，后来“所谓五军都督者，不过空名虚数而已。”这时，在平时的状态下，各级的军事司法权与军事统帅权是基本分离的。在战时，明清两代均采取从重从速，就地审判，就地处罚的方式，体现了战时的特殊性，○ 12皇帝将战时审判的大权赋予了将帅。戚家军的《纪效新书》中记载：“行营排阵间，将领敢于行伍中抽一人一骑者，军法从事。”清朝规定，战时的重大军事犯罪“从总兵官，量事轻重治罪”。这就说明在战争期间，将领不但拥有统帅权，也拥有对下属进行军事审判的权力。五、结论 从夏商周到清代，军事司法权和军事统帅权归属于军事权始终没有发生改变，军事权又是封建君权的保障和外在表现，历朝历代的王或者皇帝都从根本上控制着军事统帅权和军事司法权。所不同的是，在中央加强对地方的管理时，皇权对军事权控制得较为严格，这时最高统治者注重对军事权的制约。在平时军事司法权和军事统帅权往往分属于不同部门不同等级，随着历史的演进，这种分权越来越细，来达到各部门、各权力分工负责，互相制约，以至于军事司法权分配于军事行政部门、地方行政长官以及军事监督者的手中，而将领多为临时派遣，其统帅权远远大于司法权。战时由于战争的迫切性，这二者权力则迅速地集中于将领。当地方势力膨胀，皇权对于军事权控制较为松散以至于军事大权旁落时，军事统帅权和军事司法权则基本分散地集中于各地方首领和各将领手中。军事司法权和军事统帅权二元变迁的历史就是军事司法权从统帅权当中脱胎分离的历史。时至今日，我国军事司法权的配置也受到了历史上平战分开、军事司法权在平时独立于军事统帅权的影响。在平时，军事司法权的配置相对独立于军事统帅权，但是实践中还受到来自于军事行政部门的诸多影响；在战时，对于被赋予临时处置的权力的指挥员，其权力的行使也应当受到规制和监督，使之在战场上不被滥用，从而既维护了军队秩序，又保护了军人的合法权利。
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注 释：
①张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997：142.
②周健.中國军事法史[M].北京：法律出版社，2008：13.
③<尚书·甘誓>王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”
④史记·司马穰苴传>[M].
⑤周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：106.
⑥丛文胜.军事法制史[M].北京：解放军出版社，2001：90.
⑦史记·冯唐列传[M].
⑧周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：217.
⑨徐占峰.军事司法权配置研究[M].北京：军事科学出版社，2008.6.
⑩赵翼.廿二史札记[M].
○ 11梁玉霞.中国军事司法制度[M].北京：社会科学文献出版社，1996：19.
○ 12周健.中国军事法史[M].北京：法律出版社，2008：304.