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【摘要】 研究生教育是一个国家的高层次教育，是培养高素质、高水平人才的教育。近年来我国研究生的数量增长很快，研究生培养质量的提高跟不上形势发展的要求，本文就我国目前在研究生的教育培养过程中存在的两种倾向作了思考和分析，提出了提高研究生培养质量的一些措施与办法。
【关键词】 研究生；培养质量；创新
一 日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1
基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧。
（一）承诺无效说的“损害论”
按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2
（二）义务说的“损害论”
具体包括以下三种不同的观点：
1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费）。
2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系——“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为”。
3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由。
虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说”。
笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察：
1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害。
2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
“慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费。
“结果差说”认为医方不应负赔偿责任。
“全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同。
二 违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说”的合理性
不论是选择侵权责任还是违约责任为由追究医方违反说明义务的责任，均须满足过错、损害后果及过错与损害后果间具有因果关系这三个要件。从前述日本学者关于违反说明义务的法的效果的争论来看，分歧点主要在于因果关系及损害后果方面。故此处从因果关系及损害后果的分析入手，探讨违反说明义务的法的效果即赔偿范围的确定问题。
（一）关于“损害”与“因果关系”概念的界定
1、关于“损害”的界定
医方违反说明义务而给患者造成的损害，在我国司法界往往被理解为患者身体的损害及精神的损害，而且精神损害依附于身体损害，如果不存在身体损害，则被认为自然也就不存在精神损害。比如，虽然侵害了患者的知情同意权，但医疗行为非常成功，未给患者造成身体损害，此时很难说给患者造成了精神损害。而一旦认为医方违反说明义务的行为并没有产生患者身体的损害及精神的损害，则合理的推论便是：医方不必赔偿。比如，2004年1月2日，安徽省高级人民法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔004〕11号），其中第23条即规定：“医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。” 2004年6月10日，常州市中级人民法院发布了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》（常中法〔2004〕18号），其中第37条更是明确规定：“医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由，向人民法院起诉，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。” 2004年4月，北京市高级人民法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，其中第34条亦明确规定：“没有损害后果，患者单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”由此可见，在探讨违反说明义务的法的效果问题时，首先界定“损害”这一概念所包含的内涵是十分必要的，其直接影响着患者权利受保护的程度。
笔者认为，“损害”包括患者的身体损害和精神损害，除此之外，医方违反说明义务所侵害的患者自我决定权属于人格权的范畴，不论患者身体上或精神上是否受到损害，人格权均受到损害的事实是客观存在的，因此，应将患者自我决定权受到侵害这一事实本身亦作为“损害”看待。否则，无异于鼓励和纵容医方违反说明义务的行为，而且违反说明义务是否会造成患者身体损害和精神损害，这在损害后果出现前是不能确定的，如果法律在这方面留有余地，则医方可能会在主观上冒险，即认为不履行说明义务不会造成患者身体损害和精神损害，从而增加医疗事故发生率。因此，不论从体现对患者知情同意权的尊重和保护，在社会上形成尊重患者知情同意权的氛围和习惯考虑，还是从尽可能地预防和避免因侵害患者知情同意权而增大医疗事故发生率的角度出发，均应扩大“损害”概念的内涵，将患者自我决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。
值得肯定的是，在众多的涉及患者知情同意权的裁判中，笔者发现个别案件已经就医方侵害患者自我决定权但未造成身体损害后果的情形予以保护。3但遗憾的是，法官未能从侵害患者自我决定权造成人格损害出发予以论证，而是将侵害患者自我决定权造成患者精神痛苦作为判案理由。虽然保护了患者的自我决定权，但由于“手术非常成功，对患者未造成任何损害”的事实已被认定，则再以患者精神痛苦为由定案，难免自相矛盾，难以服人。
2、关于“因果关系”的判断
此处所谓的“因果关系”仅指医方违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间所具有的因果关系，不包括单纯侵害患者自我决定权但未造成其身体损害、精神损害的情形。因为，单纯侵害患者自我决定权本身即构成损害，且这种损害与医方违反说明义务之间当然地具有因果关系，没有必要予以特别的探讨。
因果关系的判断是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。它的判断一方面依据一般逻辑论中的因果律，体现出事实判断的显著特点。另一方面这种事实因果关系完全属于法律上的问题，它的判断最终必须被规制在法律范畴内。“所谓因果关系问题，本质上乃是如何客观地、公正地确定责任归属的问题；民法上因果关系理论的任务，就是要给人们提供正确的认识方法，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，从而利于法律公正地分配权利与义务。”4明确因果关系的任务对于准确判断因果关系的有无具有关键意义。
大陆法系国家在因果关系的认定上以“相当因果说”为通说，该说认为，判断某一侵害行为与损害后果之间存在因果关系，应具备两个条件：一是条件关系，即该行为是损害发生所必不可少的条件；二是相当性原则，即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。5条件关系类似于英美法系的事实上的因果关系，相当性原则类似于英美法系的法律上的因果关系。“相当因果说”关注的是，侵害行为的实施是否使损害发生的可能性大于没有该侵害行为时发生损害的可能性，亦即侵权人的行为将受害人置于一个与其原有生存状态不同的有侵害行为存在的状态中，如果在该状态中受害人受害的风险大于其在原有状态中受害的风险，侵权人就增加了受害人受害的可能性，那么侵权人的行为与损害结果之间具有相当因果关系。而当侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。6也就是说，“相当因果说”一方面在是否存在因果关系的判断上秉持较为宽容的立场，而一旦相当因果关系被认定成立，则在损害赔偿的范围上坚持严格的标准，过错方并非当然地赔偿受害人的全部损失，而是赔偿与过错行为“相当”的损失。笔者认为，“相当因果说”体现了过错与责任相一致的民法原则，具有明显的合理性。
将民法上的“相当因果关系说”引入知情同意理论中予以观察，笔者认为也是完全适用的。由于医疗行为的固有特性，医生违反说明义务与患者的损害后果之间的因果关系远较其他民法中的因果关系复杂，患者的损害结果往往不是一种原因引起的，而是由医方违反说明义务、医疗行为本身、患者的个体差异、医学知识和技术的局限性以及患者本身疾病的发展等多种因素共同导致。因此，在确定医方的损害赔偿范围时，不能无限扩大，而应以医方违反说明义务行为对损害结果的参与度为准。
我国司法实践中基本上采纳相当因果关系说，实值肯定。但不无遗憾的是，在医方违反说明义务行为对损害结果的参与度的判断方面，没有规则可循，法官要么借助于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，要么根据自己的内心判断给出一个大致的结论，但无论是哪一种情形，主观随意性均过大。为此，一些地方法院在相关规范性司法文件中试图予以规范。如安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第22条规定：“患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，但不得高于50%。”应当说，这种探索值得充分肯定，但这种不给判断方法，而是针对所有案件作出统一硬性规定数额的处理方式并不能满足个案公正的需要，而且，该“意见”未就最需要解决的原因力比例或参与度的判断规则给出答案，留下了遗憾。因此，亟需完善相关判断规则，给司法活动提供理论上的参考。在这方面，无疑“结果差说”值得借鉴。
(二)违反说明义务的法的效果宜采“新全赔说”
无庸置疑，日本学者的上述分析具有很强的启发性，但基于上述关于“损害”概念的界定及“因果关系”的判断，笔者认为，无论从法理还是基于国情考察，我们均不应全盘照搬，而应在借鉴的基础上加以合理的改造。
1、“承诺无效说”的“损害论”不足取。该说不区分违反说明义务的行为与患者损害后果有无因果关系，一概认定由医方承担医疗行为带来的一切损害的见解，显然对医方过于苛刻，既失公平性，又缺乏法的慎重性，是对知情同意原理即“Informedconsent”原理的误读。其实，“Informedconsent”原理主张的说明义务的原点，是为了改善医患关系，而不是仅为了一味强调患者的自己决定权。如果在损害的判断上专为维护患者的自己决定权，而忘却了说明义务的原点，那么，难免发生防御性医疗的弊害，使说明义务的原则误入歧途。7
2、义务说的“损害论”中的三种观点亦均有失偏颇
（1）“慰藉费说”对患者的保护最为无力。该说认为即便违反说明义务与损害后果之间具有因果关系亦不可获得身体损害和精神损害赔偿，不符合民法的基本原理，对患者显失公平，但其提出的即便违反说明义务与损害后果不具有因果关系亦应赔偿慰藉费的主张有其合理性。慰藉费不同于精神损害赔偿费，只要侵害了患者的自我决定权即应支付慰藉费，但侵害患者自我决定权可能并未造成精神痛苦，在未造成精神痛苦的情形下，自不产生精神损害赔偿。
（2）“全赔说”过度保护了患者的利益。该说固然对患者的保护最为有力，但其不考虑违反说明义务的过错在全部致害原因中所占的比重或违反说明义务行为在全部致害行为中的参与度，将基于其他原因所致的损害后果亦强加于医方承担，亦违反了责任承担须与过错相适应的民法原理，不恰当地加重了医方的责任。也容易诱发防御性医疗的出现，最终损害患者的利益。
（3）“结果差说”注意到了违反说明义务在整个致害行为中的参与度，体现了过错与责任相适应的民法原理，既达到了保护患者权益的目的，又避免了医方责任的不当扩大，在三种观点中最具理智性。但该说亦有明显的缺陷，即仅将视角定位于患者的身体损害与精神损害，忽略了患者自我决定权受侵害本身亦属于“损害”的事实，未将慰藉费考虑在内，对患者的保护亦有所欠缺。
3、以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费提议的“新全赔说”应予确立
笔者认为，关于违反说明义务的法的效果的主张，必须坚守“Informedconsent”原理的原点，既应体现出对患者知情同意权的充分保护，又应避免不当侵害医方利益的结果出现，从而切实促进医患关系的改善。因为“损害”概念内涵的扩大，对侵害患者自我决定权这一人格权所生的损害应予赔偿，此即日本学者所称的“慰藉费”；又鉴于相当因果关系说的分析，对身体损害和精神损害赔偿的范围应有所限制，此即日本学者所称的“结果差”。因此，笔者建议吸收义务说的“损害论”各说的合理之处，以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费的提议。亦即医方违反说明义务的，如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系，则医方既应根据违反说明义务行为在致害行为中的参与度或违反说明义务对于损害结果发生的原因力的大小来赔偿患者身体损害与精神损害的“结果差”，又应赔偿慰藉费。如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系，则医方不必赔偿身体损害与精神损害，但应赔偿慰藉费。笔者将其称为“新全赔说”。之所以仍冠以“全赔说”三字，乃基于实质意义上的考察，即患者因医方违反说明义务而致的损害得到了全部赔偿。之所以冠以“新”字，是为了与日本学者主张的“全赔说”以示区别，因为笔者主张的“全赔”并不等同于日本“全赔说”所主张的不区分致害原因力的全部赔偿。
需要指出的是，慰藉费作为独立于身体损害赔偿与精神损害赔偿之外的一类赔偿事由，深具个性。身体损害赔偿与精神损害赔偿额的大小要视个案而定，不可能统一确定赔偿数额。但慰藉费不同。因为所有患者的人格都是平等的，则个案中因侵害患者自我决定权而造成的身体损害和精神损害后果可能完全不同，但在侵害患者自我决定权这一人格权方面，并无丝毫不同。因而，慰藉费的数额完全可以统一确定。在确定慰藉费的数额时，既要考虑到中国的现实国情，不宜定得太高，但亦不宜过低，以防起不到震慑医方的效果。
参考文献
〔1〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202-203页。
〔2〕依笔者理解，此处的“财产损害”应等同于我国法中的“人身损害”。
〔3〕参见南京市中级人民法院（2005）宁民一终字第716号民事判决书、无锡市中级人民法院（2006）锡民终字第589号民事判决书。
〔4〕参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第476-477页。
〔5〕参见唐德华主编：《＜医疗事故处理条例＞的理解与适用》，中国社科出版社2002年版，第63页。
〔6〕参见王旸：《侵权行为法上因果关系理论研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第11卷第527页。
〔7〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202页。
【关键词】 研究生；培养质量；创新
一 日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1
基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧。
（一）承诺无效说的“损害论”
按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2
（二）义务说的“损害论”
具体包括以下三种不同的观点：
1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费）。
2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系——“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为”。
3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由。
虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说”。
笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察：
1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费。
义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害。
2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系
在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。
“慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费。
“结果差说”认为医方不应负赔偿责任。
“全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同。
二 违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说”的合理性
不论是选择侵权责任还是违约责任为由追究医方违反说明义务的责任，均须满足过错、损害后果及过错与损害后果间具有因果关系这三个要件。从前述日本学者关于违反说明义务的法的效果的争论来看，分歧点主要在于因果关系及损害后果方面。故此处从因果关系及损害后果的分析入手，探讨违反说明义务的法的效果即赔偿范围的确定问题。
（一）关于“损害”与“因果关系”概念的界定
1、关于“损害”的界定
医方违反说明义务而给患者造成的损害，在我国司法界往往被理解为患者身体的损害及精神的损害，而且精神损害依附于身体损害，如果不存在身体损害，则被认为自然也就不存在精神损害。比如，虽然侵害了患者的知情同意权，但医疗行为非常成功，未给患者造成身体损害，此时很难说给患者造成了精神损害。而一旦认为医方违反说明义务的行为并没有产生患者身体的损害及精神的损害，则合理的推论便是：医方不必赔偿。比如，2004年1月2日，安徽省高级人民法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔004〕11号），其中第23条即规定：“医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。” 2004年6月10日，常州市中级人民法院发布了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》（常中法〔2004〕18号），其中第37条更是明确规定：“医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由，向人民法院起诉，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。” 2004年4月，北京市高级人民法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，其中第34条亦明确规定：“没有损害后果，患者单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”由此可见，在探讨违反说明义务的法的效果问题时，首先界定“损害”这一概念所包含的内涵是十分必要的，其直接影响着患者权利受保护的程度。
笔者认为，“损害”包括患者的身体损害和精神损害，除此之外，医方违反说明义务所侵害的患者自我决定权属于人格权的范畴，不论患者身体上或精神上是否受到损害，人格权均受到损害的事实是客观存在的，因此，应将患者自我决定权受到侵害这一事实本身亦作为“损害”看待。否则，无异于鼓励和纵容医方违反说明义务的行为，而且违反说明义务是否会造成患者身体损害和精神损害，这在损害后果出现前是不能确定的，如果法律在这方面留有余地，则医方可能会在主观上冒险，即认为不履行说明义务不会造成患者身体损害和精神损害，从而增加医疗事故发生率。因此，不论从体现对患者知情同意权的尊重和保护，在社会上形成尊重患者知情同意权的氛围和习惯考虑，还是从尽可能地预防和避免因侵害患者知情同意权而增大医疗事故发生率的角度出发，均应扩大“损害”概念的内涵，将患者自我决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。
值得肯定的是，在众多的涉及患者知情同意权的裁判中，笔者发现个别案件已经就医方侵害患者自我决定权但未造成身体损害后果的情形予以保护。3但遗憾的是，法官未能从侵害患者自我决定权造成人格损害出发予以论证，而是将侵害患者自我决定权造成患者精神痛苦作为判案理由。虽然保护了患者的自我决定权，但由于“手术非常成功，对患者未造成任何损害”的事实已被认定，则再以患者精神痛苦为由定案，难免自相矛盾，难以服人。
2、关于“因果关系”的判断
此处所谓的“因果关系”仅指医方违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间所具有的因果关系，不包括单纯侵害患者自我决定权但未造成其身体损害、精神损害的情形。因为，单纯侵害患者自我决定权本身即构成损害，且这种损害与医方违反说明义务之间当然地具有因果关系，没有必要予以特别的探讨。
因果关系的判断是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。它的判断一方面依据一般逻辑论中的因果律，体现出事实判断的显著特点。另一方面这种事实因果关系完全属于法律上的问题，它的判断最终必须被规制在法律范畴内。“所谓因果关系问题，本质上乃是如何客观地、公正地确定责任归属的问题；民法上因果关系理论的任务，就是要给人们提供正确的认识方法，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，从而利于法律公正地分配权利与义务。”4明确因果关系的任务对于准确判断因果关系的有无具有关键意义。
大陆法系国家在因果关系的认定上以“相当因果说”为通说，该说认为，判断某一侵害行为与损害后果之间存在因果关系，应具备两个条件：一是条件关系，即该行为是损害发生所必不可少的条件；二是相当性原则，即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。5条件关系类似于英美法系的事实上的因果关系，相当性原则类似于英美法系的法律上的因果关系。“相当因果说”关注的是，侵害行为的实施是否使损害发生的可能性大于没有该侵害行为时发生损害的可能性，亦即侵权人的行为将受害人置于一个与其原有生存状态不同的有侵害行为存在的状态中，如果在该状态中受害人受害的风险大于其在原有状态中受害的风险，侵权人就增加了受害人受害的可能性，那么侵权人的行为与损害结果之间具有相当因果关系。而当侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。6也就是说，“相当因果说”一方面在是否存在因果关系的判断上秉持较为宽容的立场，而一旦相当因果关系被认定成立，则在损害赔偿的范围上坚持严格的标准，过错方并非当然地赔偿受害人的全部损失，而是赔偿与过错行为“相当”的损失。笔者认为，“相当因果说”体现了过错与责任相一致的民法原则，具有明显的合理性。
将民法上的“相当因果关系说”引入知情同意理论中予以观察，笔者认为也是完全适用的。由于医疗行为的固有特性，医生违反说明义务与患者的损害后果之间的因果关系远较其他民法中的因果关系复杂，患者的损害结果往往不是一种原因引起的，而是由医方违反说明义务、医疗行为本身、患者的个体差异、医学知识和技术的局限性以及患者本身疾病的发展等多种因素共同导致。因此，在确定医方的损害赔偿范围时，不能无限扩大，而应以医方违反说明义务行为对损害结果的参与度为准。
我国司法实践中基本上采纳相当因果关系说，实值肯定。但不无遗憾的是，在医方违反说明义务行为对损害结果的参与度的判断方面，没有规则可循，法官要么借助于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，要么根据自己的内心判断给出一个大致的结论，但无论是哪一种情形，主观随意性均过大。为此，一些地方法院在相关规范性司法文件中试图予以规范。如安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第22条规定：“患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，但不得高于50%。”应当说，这种探索值得充分肯定，但这种不给判断方法，而是针对所有案件作出统一硬性规定数额的处理方式并不能满足个案公正的需要，而且，该“意见”未就最需要解决的原因力比例或参与度的判断规则给出答案，留下了遗憾。因此，亟需完善相关判断规则，给司法活动提供理论上的参考。在这方面，无疑“结果差说”值得借鉴。
(二)违反说明义务的法的效果宜采“新全赔说”
无庸置疑，日本学者的上述分析具有很强的启发性，但基于上述关于“损害”概念的界定及“因果关系”的判断，笔者认为，无论从法理还是基于国情考察，我们均不应全盘照搬，而应在借鉴的基础上加以合理的改造。
1、“承诺无效说”的“损害论”不足取。该说不区分违反说明义务的行为与患者损害后果有无因果关系，一概认定由医方承担医疗行为带来的一切损害的见解，显然对医方过于苛刻，既失公平性，又缺乏法的慎重性，是对知情同意原理即“Informedconsent”原理的误读。其实，“Informedconsent”原理主张的说明义务的原点，是为了改善医患关系，而不是仅为了一味强调患者的自己决定权。如果在损害的判断上专为维护患者的自己决定权，而忘却了说明义务的原点，那么，难免发生防御性医疗的弊害，使说明义务的原则误入歧途。7
2、义务说的“损害论”中的三种观点亦均有失偏颇
（1）“慰藉费说”对患者的保护最为无力。该说认为即便违反说明义务与损害后果之间具有因果关系亦不可获得身体损害和精神损害赔偿，不符合民法的基本原理，对患者显失公平，但其提出的即便违反说明义务与损害后果不具有因果关系亦应赔偿慰藉费的主张有其合理性。慰藉费不同于精神损害赔偿费，只要侵害了患者的自我决定权即应支付慰藉费，但侵害患者自我决定权可能并未造成精神痛苦，在未造成精神痛苦的情形下，自不产生精神损害赔偿。
（2）“全赔说”过度保护了患者的利益。该说固然对患者的保护最为有力，但其不考虑违反说明义务的过错在全部致害原因中所占的比重或违反说明义务行为在全部致害行为中的参与度，将基于其他原因所致的损害后果亦强加于医方承担，亦违反了责任承担须与过错相适应的民法原理，不恰当地加重了医方的责任。也容易诱发防御性医疗的出现，最终损害患者的利益。
（3）“结果差说”注意到了违反说明义务在整个致害行为中的参与度，体现了过错与责任相适应的民法原理，既达到了保护患者权益的目的，又避免了医方责任的不当扩大，在三种观点中最具理智性。但该说亦有明显的缺陷，即仅将视角定位于患者的身体损害与精神损害，忽略了患者自我决定权受侵害本身亦属于“损害”的事实，未将慰藉费考虑在内，对患者的保护亦有所欠缺。
3、以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费提议的“新全赔说”应予确立
笔者认为，关于违反说明义务的法的效果的主张，必须坚守“Informedconsent”原理的原点，既应体现出对患者知情同意权的充分保护，又应避免不当侵害医方利益的结果出现，从而切实促进医患关系的改善。因为“损害”概念内涵的扩大，对侵害患者自我决定权这一人格权所生的损害应予赔偿，此即日本学者所称的“慰藉费”；又鉴于相当因果关系说的分析，对身体损害和精神损害赔偿的范围应有所限制，此即日本学者所称的“结果差”。因此，笔者建议吸收义务说的“损害论”各说的合理之处，以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费的提议。亦即医方违反说明义务的，如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系，则医方既应根据违反说明义务行为在致害行为中的参与度或违反说明义务对于损害结果发生的原因力的大小来赔偿患者身体损害与精神损害的“结果差”，又应赔偿慰藉费。如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系，则医方不必赔偿身体损害与精神损害，但应赔偿慰藉费。笔者将其称为“新全赔说”。之所以仍冠以“全赔说”三字，乃基于实质意义上的考察，即患者因医方违反说明义务而致的损害得到了全部赔偿。之所以冠以“新”字，是为了与日本学者主张的“全赔说”以示区别，因为笔者主张的“全赔”并不等同于日本“全赔说”所主张的不区分致害原因力的全部赔偿。
需要指出的是，慰藉费作为独立于身体损害赔偿与精神损害赔偿之外的一类赔偿事由，深具个性。身体损害赔偿与精神损害赔偿额的大小要视个案而定，不可能统一确定赔偿数额。但慰藉费不同。因为所有患者的人格都是平等的，则个案中因侵害患者自我决定权而造成的身体损害和精神损害后果可能完全不同，但在侵害患者自我决定权这一人格权方面，并无丝毫不同。因而，慰藉费的数额完全可以统一确定。在确定慰藉费的数额时，既要考虑到中国的现实国情，不宜定得太高，但亦不宜过低，以防起不到震慑医方的效果。
参考文献
〔1〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202-203页。
〔2〕依笔者理解，此处的“财产损害”应等同于我国法中的“人身损害”。
〔3〕参见南京市中级人民法院（2005）宁民一终字第716号民事判决书、无锡市中级人民法院（2006）锡民终字第589号民事判决书。
〔4〕参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第476-477页。
〔5〕参见唐德华主编：《＜医疗事故处理条例＞的理解与适用》，中国社科出版社2002年版，第63页。
〔6〕参见王旸：《侵权行为法上因果关系理论研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第11卷第527页。
〔7〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202页。