[摘要]对国家工作人员职务犯罪适用缓刑,要严格按照《刑法》第七十二条缓刑条件办理,不具备缓刑条件的不能勉强适用,对缓刑条件不能简单理解。只有正确适用缓刑,才能在改革开放的形势下,既严惩严重破坏经济的罪犯,又对一些犯罪情节较轻,真诚认罪悔罪或自首的犯罪分子,恰当适用缓刑,体现惩办和宽大并举的宽严相济政策,从而使司法审判工作更好地为改革开放、发展经济这一中心服务。
　　[关键词]职务犯罪;缓刑;正确适用
　　
　　随着我国各级纪检监察及司法机关反腐力度的不断加大,一大批职务犯罪案件被移交到司法机关处理,在审理这类案件时,人民法院一般会认真执行宽严相济的刑事司法政策,对一些符合法定条件、犯罪情节较轻的职务犯罪分子依法适用缓刑,这些缓刑罪犯大都分别具有自首、立功、坦白、从犯、积极退赃等法定或酌定从轻、减轻处罚的情节,并且有不同程度的悔罪表现,判处缓刑后,法律效果一般也是较好的。
　　审判实践中,最高人民法院在《关于对贪污、贿赂、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》中对职务犯罪分子适用缓刑的条件列出了具体的规定;即要严格依照《刑法》第七十二条的规定,又要防止和克服简单化的认识,那种认为只要犯罪数额小,可判三年以下有期徒刑就是犯罪情节较轻,全部或大部分退出赃物、赃款就是认罪态度好,单位主动要求法院判处缓刑,就是不致再危害社会的观念。笔者认为,在对这些犯罪分子适用缓刑时,应注意以下几个问题:
　　一、犯罪数额既是认定犯罪的事实依据,也是构成犯罪的重要情节。例如《刑法》第三百八十三条对构成贪污犯罪的数额作了详细的规定,一般为5000元就构成犯罪。但此条第四款又明确规定:“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。
　　在此方面,存在有两种认识:一种认为但凡判处三年以下有期徒刑的,均属情节较轻,可适用缓刑。另一种认识认为职务犯罪不存在情节较轻,因而也不存在缓刑适用的问题,笔者认为上述两种看法各有偏颇,在职务犯罪中,贪污、受贿行为只有达到情节较重才构成犯罪,而《刑法》所说的情节较轻是相对已经构成犯罪的人而言的。应当看到,被判处拘役、三年以下有期徒刑是适用缓刑的前提条件之一。对哪些被告人可适用缓刑,还要根据法定条件综合分析,因为贪污、受贿罪所侵犯的客体不仅是公私财物的所有权,同时也侵犯和危害了国家机关的正常活动,因此,考察犯罪情节较重,应注意把握好非法占有数额和与之相关的以下关系:
　　1.犯罪所得财物数额与社会危害的关系。职务犯罪所得数额的多少通常直接反映了社会危害性的大小,也反映出情节的轻重。但不能绝对对比,有的所得财物数额比较大,但社会危害性不一定很大,可适用缓刑;而有的所得财物数额虽然较小,但造成的社会危害程度却是严重的,就不能适用缓刑。因为随着改革的不断深入,一些社会经济关系,发生了深刻的变化,评价社会危害的标准也随之变化。如某些职务犯罪主观上和实际上具有刑法意义上非法侵吞公共财物,客观上又具有现实意义上的社会效益,这种双重性质,构成职务犯罪特有的情节。因此,认真区分这一特点对发展市场经济有利或无利这一因素,对于衡量情节轻重具有一定的意义。
　　2.所得财物数额与取得方式的关系。行为人取得财物的方式往往直接反映了被告人的犯罪的情节。受贿案件中有的利用手中职权,刁难索贿,造成很坏的社会影响。有的则利用职务之便,为他人办事,事后请托人得益,出于人情,自愿主动行贿,受托人被动接受。这两种情况,虽然数额相近,但由于取得方式不同,造成的社会危害程度也就不同,应加以分析,前者不宜视为情节较轻,后者则有可能属于情节较轻范畴。
　　3.所得财物数额与用途的关系。行为人所得财物,数额的用途亦反映出被告人的主观恶性程度,如贪污案中的罪犯出于个人的嫖赌挥霍,数次贪污,总数为5000元,与出于为家属治病,生活一时困难而贪污5000元,虽然犯罪所得数相同,但两种情节輕重程序就不一样。
　　4.所得财物数额与一贯表现。审查犯罪是否情节较轻,还应从质与量上具体分析。平时工作一贯表现较好属于初次犯罪的,与平时多次贪污、受贿数额较小,屡受批评,教育不改,但累计已构成犯罪的,不能因二者数额均已达到犯罪标准,数额一样而等同视之。平时表现好与否,作案次数的多与寡,是一次作案还是数次作案,是审查衡量情节轻重的重要尺度之一。因此,对于前者可以视为情节较轻的因素之一,后者则不一定属于情节较轻之列。
　　二、对犯罪分子适用缓刑时,还要注意罪犯的认罪及悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现,反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度,在审判实践中应注意两个问题:
　　1.认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提,悔罪应建立在认罪的基础上。有的被告人,在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳,甚至检举他人犯罪,但对自己非法侵占的财物,却不予退赃,总想在经济上占便宜。就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。
　　2.真悔罪与假悔罪的关系。对职务犯罪的被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪,主动采取措施减少、弥补或者换回其所犯罪所造成的损失,并在思想感情深刻认识所犯的罪行,有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现,在审判实践中应注意辩别以下几类情节:
　　第一,关于自首、坦白。在当前的国家工作人员职务犯罪案件中,被告人投案自首的有四种情节:一是无人知晓的情况,慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首这种现象较少;二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首;三是得悉同案犯被采取强制措施后投案自首;四是畏罪潜逃后走投无路,迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种,可以作为适用缓刑的条件考虑,后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。对那种以“自首”来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现,因而不能适用缓刑。
　　第二,关于交待罪行。职务犯罪的被告人归案后是主动全部交待问题,接受审判,还是抱着侥幸、试探的心理,避重就轻,暴露多少说多少或在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好,而后者则不应认定是认罪、悔罪。
　　第三,关于退赃。职务犯罪主要是以非法获取财物为目的,从这个意义上讲,归案后对赃款、赃物的心态直接反映了被告人的认罪悔罪态度。然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度,应加以慎重的审查。通常情况下,退赃有四类:一是主动、积极地全部退赃;二是由亲属代为退赃;三是消极观望,探听虚实;四是拒不退赃。第一种情况应属认罪,悔罪,第二种情况要具体分析后再得出结论,而后两种情况即使认定和退赃,也不宜认定有悔罪。
　　三、要慎重考察“不致再危害社会”这一原则性规定,不能只看特殊预防而忽视一般预防。国家工作人员职务犯罪由于特殊主体的因素,决定了对该类职务犯罪适用缓刑时,除了要达到个别预防的目的外,更要注意社会的一般预防,从而达到“不致再危害社会”的效果。因此,考察“不致再危害社会”为主、客观条件,除了具备犯罪情节较轻,具有悔罪表现外,还应着重考察以下两点:
　　(一)考察案件的社会影响。国家工作人员的职务犯罪给国家机关声誉的影响程度,是衡量能否适用缓刑的因素之一。如果案发后,社会影响和公众议论较大,民怨甚多,则要慎思慎用。
　　考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊的预防达到一般预防,从而预防和减少犯罪。对于职务犯罪更多考虑一般预防。在职务犯罪较为严重的情况下,对犯罪分子的量刑要注意社会威慑效果,如果实刑能“判一儆百”,缓刑却“判一纵百”,那么,即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的,但社会一般预防的效果不佳,这时,就要全面衡量,不应就案办案。
　　四、对罪犯适用缓刑时,在判决前,法院还应当征求罪犯所在单位的意见。一般说来,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,罪犯在案发前,手中都掌握有一定的权利,担任有一定的领导职务,对罪犯判处刑罚以后,他们原有的职务就会被撤销,不能再利用手中的权利进行经济犯罪,从这一点来看,这类犯罪分子已“不致再危害社会”。但法院征求单位的意见,是为了落实后期的监改工作。但需要指出的是,法院只是征求单位的意见,不是必须听信单位的意见,对犯罪的国家工作人员所在单位的意见,法院一要征求,二要分析,不可偏听偏信。因为对于单位要求对罪犯适用缓刑的,有的是真正出于挽救的目的,全面看待被告人,客观地提出建议;有的是出于人情人际关系,受被告人亲属、朋友之托,代为求情;有的是出于小团体利益,认为被告人是能人,能为单位生财;更有甚者,有的是领导出于本身不廉洁,怕把被告人推向绝境自己受牵扯。因此,法院既要征求单位的意见,又要综合地加以分析,不能唯单位意见是从,那种把单位是否愿意接收作为能否适能缓刑的做法,实际上把缓刑的裁决权交给了单位,这是不恰当的,也有失独立审判的原则。