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摘 要 《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”在司法实践中,为了规避行政诉讼不适用调解的规定,法院出面由行政机关与原告“协商互让”,或由被告改变原具体行政行为,原告申请撤诉获人民法院准许结案,从而导致了我国行政诉讼中的撤诉率一直居高不下。这表明,行政诉讼调解有实践需要且事实上存在，应当完整地构建我国行政诉讼调解制度,将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力。
关键词 行政诉讼 调解 调解制度
中图分类号：D925文献标识码：A
我国现行行政审判中的调解制度,从其适用范围而言,不适用于行政诉讼案件,仅适用于行政赔偿诉讼案件,而且是选择性的“可以适用调解”。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对调解制度作出了原则性的规定,但在审判实践中存在诸多问题,迫切需要从理论上进行探讨。
一、行政诉讼引入调解机制的价值分析
（一）有利于实现行政诉讼的目的。
《行政诉讼法》规定:“为保障人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”由上可以看出，行政诉讼的目的有二个:一是保护公民、法人和其他组织的合法权益;二是维护和监督行政机关依法行使行政职权。如果在行政诉讼中引入调解机制，则法官的调解行为取得了法律上的依据，更有利于实现行政诉讼的目的。
（二）从诉讼效果看，有利于彻底解决矛盾，维护社会稳定。
在行政程序中，公民、法人和其他组织是受管理的一方，与行政机关不是平等主体。发生行政争议后，处于弱势地位的公民、法人和其他组织难以寻找到一个合适的在平等的条件下与行政机关进行面对面或肩并肩式的对话或沟通。处于管理地位的行政机关就是再放下架子也难以摆脱其强权型的职业习惯。因此，发生争议后，行政机关与相对人之间自行和解解决争议的可能性是较小的。进入诉讼程序后，由于双方当事人的诉讼地位平等，行政机关的习惯性强势就会受到抑制。如果适用调解，将更能体现当事人的平等地位，使整个诉讼过程更加人性化，行政相对人，特别是公民更能体会到其作为原告的优势心理，更有利于纠纷的解决。
（三）有利于解决执行难。
执行难已成为当前法院工作的一个顽症，在别的国家就没有这个法律术语。在民事和商事案件的执行中，行政机关是被执行人的案件的执结率是比较低的。因此，行政案件的执结率也是比较低的，也存在执行难问题，行政机关败诉的案件执行难，原因是多方面的。一是确实有某些行政机关没有履行条件，如一些“老少边穷”地区的行政机关;二是法院自身的原因，执行不力，拖延执行。应当说，行政案件被告败诉执行难固然会有上述原因，但绝不是主要原因，而且被告履行不能对司法权威的负面影响也相对有限，法院的不主动及时执行也有不得已的苦衷。因此，行政诉讼案件执行难更主要的原因是行政机关利用手中强势的行政权压制司法权，在于我国现有的司法权对行政权的制约仅仅存在于理论和立法上，在现实中司法权难以有效地制约行政权，也彰显了法院的无奈和无助。如法院的财权掌握在同级政府手中，政府是法院的衣食父母。引入调解机制后，有些案件可即时清结，不存在执行问题。不能即时清结的，由于出于双方当事人自愿，行政机关作出了承诺，其不像判决案件对原告和法院可能有看法，应该同民事诉讼中调解的案件一样，相对容易执行。
二、我国行政诉讼引入调解机制的简单构想
（一）遵循自愿、合法原则。
行政诉讼案件的调解必须遵循自愿、合法原则。法官的调解不是运用国家强制力，也不是通过裁判方式，而是以双方当事人相互认可达成一致的方式，这个过程体现了法律赋予当事人的对自己权利的处分权。因此，调解一定要建立在双方当事人自愿、特别是原告自愿的基础上。法官不能强迫当事人接受调解，更不能不顾当事人的利益、违背当事人的意愿进行不平等的调解。自愿原则，具体有以下几方面的含义：一是调解的启动必须是一方当事人申请另一方同意或者双方当事人均申请或者法官首先提出来但征得双方当事人的同意。二是双方当事人有选择调解的方式方法的自愿，法官不得将自己的意志强加于当事人。三是无论协议内容(具体权利义务的设定和履行方式、时间的设定等)是由一方当事人提出来的还是法官提出来的，另一方当事人有同意或不同意的自愿。法官不得以判压调，以拖促调。调解应遵循合法原则。合法性原则包括程序合法和实体合法二个方面。虽说有自愿原则，但必须是在合法的前提下。对侵害国家利益、社会利益和案外人合法权益的、违反国家法律强制性规定的、明显违背公序良俗原则等的协议，法官应行使公权力予以干预，不应准许。也就是说，不管是公民、法人和其他组织的处分权，还是行政机关的处分权，都是要受到限制的，法院应通过行使审判权对当事人的处分权进行审查，否则保护公民、法人和其他组织工作合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权就成了一句空话。
（二）行政诉讼调解的适用范围。
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。可以适用调解的行政诉讼案件包括：
1、涉及行政自由裁量权的案件。
具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。
因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决目的。
3、合意的行政行为案件。
合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、 滥用职权的案件。
滥用职权一般是指行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原則,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
(三)行政诉讼调解的程序及操作。
1、 调解的主持。
鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
2、 调解的阶段。
具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。同时,也只有在庭审中或庭审后,当事人选择并接受调解的主意才能确定。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
3、调解的次数与时限。
为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件应当及时由法官或法官和人民陪审员组成合议庭开庭审判。
4、调解协议审查的内客和标准。
由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果,故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:首先,法官应审查达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力;其次,审查调解协议是否属于当事人的真实意思表示;再次,审查调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项;最后,审查调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官对调解协议审查调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
5、 调解书的效力。
鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。为防止錯误调解带来的不良后果,当事人比照判决、裁定可向法院申请再审。
6、确定调解结案为法定的结案方式。
行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
三、结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,西方的这一法谚,在我国的行政诉讼中可以真正体现其特别的价值。建立行政诉讼调解制度,即在现代行政法理论中找到了合理理由,又符合构建和谐社会之政治背景,更是时代所需。当然,行政诉讼调解制度的建立还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为其背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。只有这样,才能实现当事人之间的和谐关系,减少我国频发的上访现象,最终更有利于我国和谐社会的构建。□
（作者：郑州大学法学院09级专业学位法律硕士）
参考文献：
[1]罗豪才.现代行政法制的发展趋势.国家行政学院学报2001(5).
[2]杨建顺.日本行政法通论.中国法制出版社,1998537.540.
[3]最高人民法院.民事诉讼法讲座.北京法律出版社1991.121.
[4]胡锡庆.诉讼法学专论.中国法制出版社,2000439.
[5]江伟.中国民事诉讼法专论.中国政法大学出版社,1998.424.
关键词 行政诉讼 调解 调解制度
中图分类号：D925文献标识码：A
我国现行行政审判中的调解制度,从其适用范围而言,不适用于行政诉讼案件,仅适用于行政赔偿诉讼案件,而且是选择性的“可以适用调解”。《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对调解制度作出了原则性的规定,但在审判实践中存在诸多问题,迫切需要从理论上进行探讨。
一、行政诉讼引入调解机制的价值分析
（一）有利于实现行政诉讼的目的。
《行政诉讼法》规定:“为保障人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”由上可以看出，行政诉讼的目的有二个:一是保护公民、法人和其他组织的合法权益;二是维护和监督行政机关依法行使行政职权。如果在行政诉讼中引入调解机制，则法官的调解行为取得了法律上的依据，更有利于实现行政诉讼的目的。
（二）从诉讼效果看，有利于彻底解决矛盾，维护社会稳定。
在行政程序中，公民、法人和其他组织是受管理的一方，与行政机关不是平等主体。发生行政争议后，处于弱势地位的公民、法人和其他组织难以寻找到一个合适的在平等的条件下与行政机关进行面对面或肩并肩式的对话或沟通。处于管理地位的行政机关就是再放下架子也难以摆脱其强权型的职业习惯。因此，发生争议后，行政机关与相对人之间自行和解解决争议的可能性是较小的。进入诉讼程序后，由于双方当事人的诉讼地位平等，行政机关的习惯性强势就会受到抑制。如果适用调解，将更能体现当事人的平等地位，使整个诉讼过程更加人性化，行政相对人，特别是公民更能体会到其作为原告的优势心理，更有利于纠纷的解决。
（三）有利于解决执行难。
执行难已成为当前法院工作的一个顽症，在别的国家就没有这个法律术语。在民事和商事案件的执行中，行政机关是被执行人的案件的执结率是比较低的。因此，行政案件的执结率也是比较低的，也存在执行难问题，行政机关败诉的案件执行难，原因是多方面的。一是确实有某些行政机关没有履行条件，如一些“老少边穷”地区的行政机关;二是法院自身的原因，执行不力，拖延执行。应当说，行政案件被告败诉执行难固然会有上述原因，但绝不是主要原因，而且被告履行不能对司法权威的负面影响也相对有限，法院的不主动及时执行也有不得已的苦衷。因此，行政诉讼案件执行难更主要的原因是行政机关利用手中强势的行政权压制司法权，在于我国现有的司法权对行政权的制约仅仅存在于理论和立法上，在现实中司法权难以有效地制约行政权，也彰显了法院的无奈和无助。如法院的财权掌握在同级政府手中，政府是法院的衣食父母。引入调解机制后，有些案件可即时清结，不存在执行问题。不能即时清结的，由于出于双方当事人自愿，行政机关作出了承诺，其不像判决案件对原告和法院可能有看法，应该同民事诉讼中调解的案件一样，相对容易执行。
二、我国行政诉讼引入调解机制的简单构想
（一）遵循自愿、合法原则。
行政诉讼案件的调解必须遵循自愿、合法原则。法官的调解不是运用国家强制力，也不是通过裁判方式，而是以双方当事人相互认可达成一致的方式，这个过程体现了法律赋予当事人的对自己权利的处分权。因此，调解一定要建立在双方当事人自愿、特别是原告自愿的基础上。法官不能强迫当事人接受调解，更不能不顾当事人的利益、违背当事人的意愿进行不平等的调解。自愿原则，具体有以下几方面的含义：一是调解的启动必须是一方当事人申请另一方同意或者双方当事人均申请或者法官首先提出来但征得双方当事人的同意。二是双方当事人有选择调解的方式方法的自愿，法官不得将自己的意志强加于当事人。三是无论协议内容(具体权利义务的设定和履行方式、时间的设定等)是由一方当事人提出来的还是法官提出来的，另一方当事人有同意或不同意的自愿。法官不得以判压调，以拖促调。调解应遵循合法原则。合法性原则包括程序合法和实体合法二个方面。虽说有自愿原则，但必须是在合法的前提下。对侵害国家利益、社会利益和案外人合法权益的、违反国家法律强制性规定的、明显违背公序良俗原则等的协议，法官应行使公权力予以干预，不应准许。也就是说，不管是公民、法人和其他组织的处分权，还是行政机关的处分权，都是要受到限制的，法院应通过行使审判权对当事人的处分权进行审查，否则保护公民、法人和其他组织工作合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权就成了一句空话。
（二）行政诉讼调解的适用范围。
行政诉讼中,由于一方是行使国家公权力的行政机关，而依法行政的法制原则要求行政机关不得任意处分其行政权力,这就决定了行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此,对行政诉讼调解适用范围的正确认定,是研究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。可以适用调解的行政诉讼案件包括：
1、涉及行政自由裁量权的案件。
具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准,分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于自由裁量权的存在,使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解,在法官的主持下,查清原告违法事实,根据法律规定的处罚种类、幅度,经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额,由被告予以变更,既可以防止司法权代替行政权,又可以更加迅速地解决行政争议。
2、裁决民事纠纷引发的行政案件。
因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件,是指行政主体依职权或应行政相对人的申请,就行政相对人之间的民事权益作出裁决,或对行政相对人的民事实体权利作出确认,或许可行政相对人为一定行为,或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责,而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致,而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决,行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果,作出变更、撤销被诉具体行政行为,最后达到解决目的。
3、合意的行政行为案件。
合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为,即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，行政主体有权处分合同的标的。因此,在行政诉讼中,双方仍然可以进行协商,通过调解的方式解决该行政争议。
4、 滥用职权的案件。
滥用职权一般是指行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的,在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看,滥用职权似乎是一种“合法”行为,是行政机关在其职权范围内作出的行为;从实质上看,滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原則,严重违背正当行政目的的行为;从主观上看,滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权,这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础,也使调解的适用成为了可能。
(三)行政诉讼调解的程序及操作。
1、 调解的主持。
鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性,行政诉讼的调解应有别于民事诉讼,不能适用简易程序由独任法官主持,而应与行政审判的组织一致,实行合议制,且由审理该案的同一合议庭主持,以保证合议庭成员熟悉具体案情,发挥集体智慧,对案件作出准确判断。同时,也能起到互相监督的作用,规范法官在调解中的行为,进而保证调解的合法与公正。
2、 调解的阶段。
具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解,因此,行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中,而不能适用于判决前的各个阶段,这点应与民事诉讼相区别。同时,也只有在庭审中或庭审后,当事人选择并接受调解的主意才能确定。如果在诉讼伊始,原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时对其纠纷进行调解,不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外,而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此,行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
3、调解的次数与时限。
为防止案件久调不决,以拖压调,应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调,调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次,也可以在其中的某一阶段进行,但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。调解不成立的案件应当及时由法官或法官和人民陪审员组成合议庭开庭审判。
4、调解协议审查的内客和标准。
由于诉讼上的调解是行政主体在特定范围、特定条件对其权限处分的结果,故法官必须对调解协议进行审查,审查的内容包括:首先,法官应审查达成调解协议的当事人是否具有诉讼行为能力;其次,审查调解协议是否属于当事人的真实意思表示;再次,审查调解的事项是否属于当事人(尤其是行政主体)能够自由处分的事项;最后,审查调解协议的内容是否违反法律或者社会利益。法官对调解协议审查调解协议无误的,应制作调解书。由于经过了调解过程,原告已不再对被诉具体行政行为持有异议,因此对调解协议的合法性审查标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。
5、 调解书的效力。
鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端,为节约有限的司法资源,避免当事人在调解时的随意性,以增强其责任感,在行政诉讼案件的调解中,如果当事人达成了调解协议,法院审查认可后应当制作调解书,调解书经各方签收即具有法律约束力,任何一方不得反悔。为防止錯误调解带来的不良后果,当事人比照判决、裁定可向法院申请再审。
6、确定调解结案为法定的结案方式。
行政诉讼确立调解制度,应将调解结案作为法定的结案方式作出规定,赋予调解书与判决书同等的法律效力,一方不履行的,对方可申请人民法院强制执行。
三、结语
“最差的和解也胜过完美的诉讼”,西方的这一法谚,在我国的行政诉讼中可以真正体现其特别的价值。建立行政诉讼调解制度,即在现代行政法理论中找到了合理理由,又符合构建和谐社会之政治背景,更是时代所需。当然,行政诉讼调解制度的建立还需要政治、经济、文化等人文社会资源作为其背景支持,需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。探明我国行政诉讼调解的路,还是一个漫长的过程,我们只能逐步探索构建行政诉讼调解制度,使之成为依法治国与构建和谐社会的“黄金合点”,从而更好地推进我国政治文明向前发展。只有这样,才能实现当事人之间的和谐关系,减少我国频发的上访现象,最终更有利于我国和谐社会的构建。□
（作者：郑州大学法学院09级专业学位法律硕士）
参考文献：
[1]罗豪才.现代行政法制的发展趋势.国家行政学院学报2001(5).
[2]杨建顺.日本行政法通论.中国法制出版社,1998537.540.
[3]最高人民法院.民事诉讼法讲座.北京法律出版社1991.121.
[4]胡锡庆.诉讼法学专论.中国法制出版社,2000439.
[5]江伟.中国民事诉讼法专论.中国政法大学出版社,1998.424.