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摘 要：随着网络技术的飞速发展，网络开始进入社会生活的方方面面，以网络为基础的商业行为也日益丰富，形成了网络产业。网络产业基于网络这一特殊平台在各个方面都与传统产业存在着巨大的差异，尤其在垄断与竞争方面，其特殊性表现的尤为明显。2010年11月，中国互联网行业爆发了沸沸扬扬的“腾讯与360之争”，虽然在有关部门的介入下，争执表面上已经解决，但“3Q之争”所折射出的我国网络产业的垄断和竞争现状无疑值得我们深思。传统反垄断规则如何面对网络产业中的新问题，如何规制网络产业中的垄断，保障网络产业的有序竞争，成为我国《反垄断法》实施后面临的一个重大挑战。
关键词：网络产业；市场支配地位；认定方法
中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.05 文章编号：1672-3309（2012）02-12-03
反垄断法规制的垄断行为主要包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为。网络产业由于其自身特点，垄断协议和经营者集中相对并不突出，而滥用市场支配地位的行为却时常出现，并有愈演愈烈之趋势，不仅严重侵害消费者利益，更会阻碍创新。鉴于此，本文着重讨论网络产业市场支配地位的认定问题，对如何规制网络产业滥用市场地位的问题提出一些意见和建议。
一、网络产业中市场支配地位的形成原因
（一）网络外部性
网络外部性又称为“网络的规模经济”，简单的说是指“当一个消费者从对产品的消费中所获得利益时，不仅依赖其消费的数量，还依赖于有多少消费者。”[1]
以腾讯QQ即时通讯软件为例，一个使用者使用QQ的目的或者利益的实现，不仅取决于他使用QQ的频繁程度，更取决于他的社交网络中有多少关系人也同样在使用QQ，即如果只有少量的人使用QQ，大家都无法享受到网络即时通讯的便捷和乐趣，只有越来越多的人使用QQ，其带来的方便快捷才能得到体现和发掘。因此，从消费者的角度来讲，某个软件或者某项网络服务往往是越多人使用越好，提供该软件或服务的企业规模往往越大越好，这种效应会使得企业取得市场支配地位更加容易。
（二）消费者的锁定效应
当消费者放弃旧产品转向另一种新产品时是需要成本的，这些成本可能包括得到新设备或技术的花费。在新的技术环境下学习使用新设备和功能的花费，消费者对新品牌的质量、特性的不确定性、放弃熟知的品牌产品或服务的潜在抵触情绪和心理上的品牌忠诚度等等。受欢迎的网络产品往往具有价格低廉、方便快捷等特点，同时容易让使用者产生强烈的“习惯性”。比如，对许多人来说，放弃使用Word文字处理软件选择一款新软件远比放弃一种洗衣粉品牌而选择新的要困难的多，这就是所谓的网络锁定效应。
（三）边际成本的特殊性
在经济学和金融学中，边际成本指的是每一单位新增生产的产品（或者购买的产品）带来到总成本的增量。 这个概念表明每一单位的产品的成本与总产品量有关。“网络产业的产品主要是以计算机应用技术为主的知识产品，知识产品的生产资料和传统产业有很大的不同。知识产品的生产资料基本上不需要原材料、机械动力、体力劳动。网络产业的产品其成本主要由研发费用以及推广费用构成。当网络产业的产品一旦研发成功并投入市场，除了相对极低的复制成本和维护成本，该产品的总成本基本是不变的，其销售量越多，则其平均成本就会越低，即每多生产一单位的产品，其成本基本趋近于零。”[2]这就使得网络产业的产品一旦被市场认可就能够以低价格甚至免费方式迅速占领市场，挤掉对手产品。价格低廉的产品总是能吸引到消费者，而当消费者受到网络锁定效应的影响时，该产品便悄悄走上了垄断的第一步。
二、网络产业市场支配地位的认定标准
（一）传统市场支配地位认定标准不再适应于网络产业
在传统产业中，认定市场支配地位的标准有3种：市场结果标准、市场行为标准和市场结构标准。
市场结果标准。也称市场绩效标准，即在竞争性的市场条件下企业的盈利应该与其生产成本相适应。但是，网络产业并不适用这一标准。网络产业的产品主要是知识产品，是智力成果，其生产成本有别于传统产业，集中在研发与推广领域。首先，智力成果的成本无法用具体数额来衡量，比如某企业研发人员一个偶然的别出心裁的创意，结果比同行业其他企业花费巨大研发费用开发出的新技术更受欢迎，这时候就无法衡量这个创意的成本。其次，是网络产业边际成本和经营方式的特殊性。网络产品的价格通常都很低廉，很多产品或服务甚至是免费提供，比如腾讯QQ软件和360安全软件。网络产品的经营模式通常是通过占有较大的市场份额，再通过其他领域的收入反哺维持低价或者免费运营的产品。
市场行为标准。当企业实施关于销售、价格等市场行为时，如果不受其他企业的市场行为影响，就认为该企业具有市场支配地位。在传统产业领域中，这个标准实施起来都是很困难的，因为很难取得实际的证据来证明企业的市场行为不受其他企业行为的影响。在网络产业中，该标准更加难以适用，网络产业中的企业比拼的是技术创新，价格行为和销售行为对同行业其他企业影响极其有限。
市场结构标准。即若某一企业在市场上长期占有一定比例的市场份额，该企业就具有市场支配地位。市场份额的取证更具实践操作性，在世界各国的反垄断实践中，多数一般优先使用这一标准，同时参考其他两个标准。但是，基于网络产业容易产生垄断的特殊原因，一个网络企业正常的发展往往都会导致其具有市场支配地位甚至是独占垄断地位。然而，网络产业中的企业，拥有较大的市场份额并不意味着它可以排斥竞争，市场上一旦出现新技术，或者其自身的完善创新放慢了脚步，其市场份额很可能会消失殆尽。虽然，网络产业具有锁定效应，但是当重新选择的福利大于改变的成本时，消费者的“忠诚度”是不能奢望的，所以网络产业是存在着激烈竞争的。但在网络外部性的作用下，赢家很容易占有大片市场份额，然而，取得大多数市场份额和具有支配市场的能力是两个不同的层次。因此，只靠通过市场结构就认定企业的支配地位是不准确的。
（二）网络产业市场支配地位认定标准应包含的主要因素
一是市场进入障碍。“企业的竞争除了来自市场内部已有的竞争者之间，也来自相关市场之外的竞争者。市场支配地位的企业和已有的竞争者的关系可以通过市场份额来体现，而和潜在竞争者的关系则需通过市场进入障碍来体现。”[3]网络产业中，一个企业如果具有市场支配地位，就会自然地利用外部性和锁定效应对其它企业设置进入障碍，甚至很多时候都无需主动利用，这两种特性会自然的阻碍试图进入该行业的潜在竞争者。以腾讯QQ为例，假设有一个企业试图进入网络即时通讯服务领域，当它试图说服一个QQ用户尝试它的产品时，必定要面对两个问题：第一，使用QQ的用户越来越多；第二，劝说一个用户放弃QQ使用它的新产品，必须要劝说这个用户所有的QQ好友都放弃QQ转投它的产品。这个困难无疑是相当大的。所以，在认定市场支配地位时，不仅要考虑这个企业的市场份额是否足够大，而且还要考虑消费者的转移成本是否很高。因此，对于拥有较大市场份额的企业，要分析其产品相关市场的进入壁垒，当市场进入存在严重阻碍时，才能认定该企业具有市场支配地位。
二是知识产权的拥有量。关于网络产业市场支配地位的维持手段，传统的价格战、垄断资源等方法都已经失效，利用市场优势地位不断技术创新才是正途。对消费者来说，消费网络产品、服务的实质就是使用知识产权。因此，知识产权的拥有量体现着企业的实力，是衡量企业是否具有市场支配地位的一大因素。
三是排他性标准。如果一种网络产品或服务在市场上拥有较大份额，该产品或服务的各种标准很容易会成为行业内被不得不接受并使用的事实标准。拥有“标准设定”能力的大企业就会凭此阻碍其它产品的竞争。
三、网络产业中市场支配地位的认定方法
首先，界定相关市场。我国《反垄断法》规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括产品市场、地域市场和时间市场的界定。[4]基于网络市场的开放性（互联网在全世界范围联通）和网络产品的永久性（理论上网络知识产权产品和信息产品存在的时间范围是永久的），笔者着重讨论产品市场的界定。产品市场，或称相关产品市场，指同类产品或可相互替代的产品所构成的范围。产品市场的大小取决于可替代产品的数量。与传统产业相比，网络产业的产品市场范围更加复杂，既包括虚拟的信息产品，也包括传统的实物产品。例如：我国著名的网上书店——当当网，其通过网络选购、支付的方式销售实物图书。那么当当网的产品市场如何界定呢？将其归为实物图书销售市场，它的市场份额只占很小的一块，而若将把它归为电子商务网站市场，它就占有相当的市场份额了。当这一类网络企业涉嫌滥用市场支配地位限制竞争而要被反垄断法规制时，它辩称自己从事实物图书销售，并无市场支配地位，此时，如何对其进行规制呢？在网络产业中，相关产品市场的界定必须要采用新的方法。一些学者提出了欧盟目前采用的 “盈利方式”标准：“该标准将3种网络交易模式认定为3种不同的相关市场：为用户提供网络接入服务的相关市场、网络广告服务市场和有偿网络内容服务市场。这3种分类的依据是，3种交易模式的收费主体和对象各不相同。”[5]这种划分标准使执法机构从技术异常复杂的网络产业中解放了出来，笔者认为这种方法值得我国网络产业反垄断司法实践学习借鉴。
其次，确定市场份额。在网络产业中，虽然确定市场份额的标准因素有别于传统产业，但是市场份额对认定市场支配地位始终是重要的一个环节。传统产业的市场份额计算方法是用一产品在相关市场的销售额除以这个市场全部产品的销售额，所得结果以百分数形式显示。但是在网络产业，相当大的一部分产品是无偿提供给消费者的，所以计算销售额便失去了意义。网络产业获取市场支配地位并不倚重低价格或成本控制，而是依靠其产品或服务拥有的固定消费群体的规模。在网络产业中，产品的销售数量、使用数量远比销售额更有意义。因此，计算网络产业的市场份额，应该用该产品的销售数量或使用者数量除以市场内可替代产品的总数量或总用户数量来确定。
最后，进行市场进入壁垒分析。网络产业的市场进入壁垒主要包括上文提及的消费者锁定效应、知识产权壁垒和标准壁垒。锁定效应抽象而难以量化，将其作为考量的壁垒因素，首先应保证具有可操作性的量化手段。可以从两个方面来考察：一方面，考察可替代产品是否超越目标产品。如果存在一种可替代产品，其在各个方面普遍超越目前被广泛使用的产品，但消费者却不选择该产品，那么可以认定目前使用的产品在相关市场有锁定效应之嫌。另一方面，考察替换产品时导致的成本大小。如果消费者选择更优的替代产品会在某一方面付出比较大的替代成本，那么也可以据此判断锁定效应的有无与大小。对于知识产权壁垒和技术标准壁垒的具体衡量则相对容易，只要考虑某种产品使用的知识产权和技术标准在相关市场的使用率就能大体确认。
网络产业是一个新兴产业，在其发展壮大过程中不可避免的会出现与传统产业迥异的新现象、新问题，网络产业垄断正是诸多问题中的一个。我国的《反垄断法》实施不久，在立法和司法层面尚有许多不完善之处，因此，对于网络产业垄断这个新问题更加需要未雨绸缪。市场支配地位认定是确认滥用市场支配地位的第一步，其重要性在反垄断领域是不言而喻的。
参考文献：
[1] 蒋岩波．网络产业的反垄断政策研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 张小强．网络产业的反垄断法规制[Ｄ]．重庆大学，2006.
[3] 于瞳．网络产业中滥用市场支配地位行为的法律规制[Ｄ]．郑州大学， 2010.
[4] 苗晓玲.对网络经济下垄断的解析[J].经济师，2002，(10).
[5] 张小强、卓光.论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定一评《中华人民共和国反垄断法》相关规定[J].重庆大学学报(社会科学版)，2009,(15).
关键词：网络产业；市场支配地位；认定方法
中图分类号：D922.294 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.05 文章编号：1672-3309（2012）02-12-03
反垄断法规制的垄断行为主要包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为。网络产业由于其自身特点，垄断协议和经营者集中相对并不突出，而滥用市场支配地位的行为却时常出现，并有愈演愈烈之趋势，不仅严重侵害消费者利益，更会阻碍创新。鉴于此，本文着重讨论网络产业市场支配地位的认定问题，对如何规制网络产业滥用市场地位的问题提出一些意见和建议。
一、网络产业中市场支配地位的形成原因
（一）网络外部性
网络外部性又称为“网络的规模经济”，简单的说是指“当一个消费者从对产品的消费中所获得利益时，不仅依赖其消费的数量，还依赖于有多少消费者。”[1]
以腾讯QQ即时通讯软件为例，一个使用者使用QQ的目的或者利益的实现，不仅取决于他使用QQ的频繁程度，更取决于他的社交网络中有多少关系人也同样在使用QQ，即如果只有少量的人使用QQ，大家都无法享受到网络即时通讯的便捷和乐趣，只有越来越多的人使用QQ，其带来的方便快捷才能得到体现和发掘。因此，从消费者的角度来讲，某个软件或者某项网络服务往往是越多人使用越好，提供该软件或服务的企业规模往往越大越好，这种效应会使得企业取得市场支配地位更加容易。
（二）消费者的锁定效应
当消费者放弃旧产品转向另一种新产品时是需要成本的，这些成本可能包括得到新设备或技术的花费。在新的技术环境下学习使用新设备和功能的花费，消费者对新品牌的质量、特性的不确定性、放弃熟知的品牌产品或服务的潜在抵触情绪和心理上的品牌忠诚度等等。受欢迎的网络产品往往具有价格低廉、方便快捷等特点，同时容易让使用者产生强烈的“习惯性”。比如，对许多人来说，放弃使用Word文字处理软件选择一款新软件远比放弃一种洗衣粉品牌而选择新的要困难的多，这就是所谓的网络锁定效应。
（三）边际成本的特殊性
在经济学和金融学中，边际成本指的是每一单位新增生产的产品（或者购买的产品）带来到总成本的增量。 这个概念表明每一单位的产品的成本与总产品量有关。“网络产业的产品主要是以计算机应用技术为主的知识产品，知识产品的生产资料和传统产业有很大的不同。知识产品的生产资料基本上不需要原材料、机械动力、体力劳动。网络产业的产品其成本主要由研发费用以及推广费用构成。当网络产业的产品一旦研发成功并投入市场，除了相对极低的复制成本和维护成本，该产品的总成本基本是不变的，其销售量越多，则其平均成本就会越低，即每多生产一单位的产品，其成本基本趋近于零。”[2]这就使得网络产业的产品一旦被市场认可就能够以低价格甚至免费方式迅速占领市场，挤掉对手产品。价格低廉的产品总是能吸引到消费者，而当消费者受到网络锁定效应的影响时，该产品便悄悄走上了垄断的第一步。
二、网络产业市场支配地位的认定标准
（一）传统市场支配地位认定标准不再适应于网络产业
在传统产业中，认定市场支配地位的标准有3种：市场结果标准、市场行为标准和市场结构标准。
市场结果标准。也称市场绩效标准，即在竞争性的市场条件下企业的盈利应该与其生产成本相适应。但是，网络产业并不适用这一标准。网络产业的产品主要是知识产品，是智力成果，其生产成本有别于传统产业，集中在研发与推广领域。首先，智力成果的成本无法用具体数额来衡量，比如某企业研发人员一个偶然的别出心裁的创意，结果比同行业其他企业花费巨大研发费用开发出的新技术更受欢迎，这时候就无法衡量这个创意的成本。其次，是网络产业边际成本和经营方式的特殊性。网络产品的价格通常都很低廉，很多产品或服务甚至是免费提供，比如腾讯QQ软件和360安全软件。网络产品的经营模式通常是通过占有较大的市场份额，再通过其他领域的收入反哺维持低价或者免费运营的产品。
市场行为标准。当企业实施关于销售、价格等市场行为时，如果不受其他企业的市场行为影响，就认为该企业具有市场支配地位。在传统产业领域中，这个标准实施起来都是很困难的，因为很难取得实际的证据来证明企业的市场行为不受其他企业行为的影响。在网络产业中，该标准更加难以适用，网络产业中的企业比拼的是技术创新，价格行为和销售行为对同行业其他企业影响极其有限。
市场结构标准。即若某一企业在市场上长期占有一定比例的市场份额，该企业就具有市场支配地位。市场份额的取证更具实践操作性，在世界各国的反垄断实践中，多数一般优先使用这一标准，同时参考其他两个标准。但是，基于网络产业容易产生垄断的特殊原因，一个网络企业正常的发展往往都会导致其具有市场支配地位甚至是独占垄断地位。然而，网络产业中的企业，拥有较大的市场份额并不意味着它可以排斥竞争，市场上一旦出现新技术，或者其自身的完善创新放慢了脚步，其市场份额很可能会消失殆尽。虽然，网络产业具有锁定效应，但是当重新选择的福利大于改变的成本时，消费者的“忠诚度”是不能奢望的，所以网络产业是存在着激烈竞争的。但在网络外部性的作用下，赢家很容易占有大片市场份额，然而，取得大多数市场份额和具有支配市场的能力是两个不同的层次。因此，只靠通过市场结构就认定企业的支配地位是不准确的。
（二）网络产业市场支配地位认定标准应包含的主要因素
一是市场进入障碍。“企业的竞争除了来自市场内部已有的竞争者之间，也来自相关市场之外的竞争者。市场支配地位的企业和已有的竞争者的关系可以通过市场份额来体现，而和潜在竞争者的关系则需通过市场进入障碍来体现。”[3]网络产业中，一个企业如果具有市场支配地位，就会自然地利用外部性和锁定效应对其它企业设置进入障碍，甚至很多时候都无需主动利用，这两种特性会自然的阻碍试图进入该行业的潜在竞争者。以腾讯QQ为例，假设有一个企业试图进入网络即时通讯服务领域，当它试图说服一个QQ用户尝试它的产品时，必定要面对两个问题：第一，使用QQ的用户越来越多；第二，劝说一个用户放弃QQ使用它的新产品，必须要劝说这个用户所有的QQ好友都放弃QQ转投它的产品。这个困难无疑是相当大的。所以，在认定市场支配地位时，不仅要考虑这个企业的市场份额是否足够大，而且还要考虑消费者的转移成本是否很高。因此，对于拥有较大市场份额的企业，要分析其产品相关市场的进入壁垒，当市场进入存在严重阻碍时，才能认定该企业具有市场支配地位。
二是知识产权的拥有量。关于网络产业市场支配地位的维持手段，传统的价格战、垄断资源等方法都已经失效，利用市场优势地位不断技术创新才是正途。对消费者来说，消费网络产品、服务的实质就是使用知识产权。因此，知识产权的拥有量体现着企业的实力，是衡量企业是否具有市场支配地位的一大因素。
三是排他性标准。如果一种网络产品或服务在市场上拥有较大份额，该产品或服务的各种标准很容易会成为行业内被不得不接受并使用的事实标准。拥有“标准设定”能力的大企业就会凭此阻碍其它产品的竞争。
三、网络产业中市场支配地位的认定方法
首先，界定相关市场。我国《反垄断法》规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围，包括产品市场、地域市场和时间市场的界定。[4]基于网络市场的开放性（互联网在全世界范围联通）和网络产品的永久性（理论上网络知识产权产品和信息产品存在的时间范围是永久的），笔者着重讨论产品市场的界定。产品市场，或称相关产品市场，指同类产品或可相互替代的产品所构成的范围。产品市场的大小取决于可替代产品的数量。与传统产业相比，网络产业的产品市场范围更加复杂，既包括虚拟的信息产品，也包括传统的实物产品。例如：我国著名的网上书店——当当网，其通过网络选购、支付的方式销售实物图书。那么当当网的产品市场如何界定呢？将其归为实物图书销售市场，它的市场份额只占很小的一块，而若将把它归为电子商务网站市场，它就占有相当的市场份额了。当这一类网络企业涉嫌滥用市场支配地位限制竞争而要被反垄断法规制时，它辩称自己从事实物图书销售，并无市场支配地位，此时，如何对其进行规制呢？在网络产业中，相关产品市场的界定必须要采用新的方法。一些学者提出了欧盟目前采用的 “盈利方式”标准：“该标准将3种网络交易模式认定为3种不同的相关市场：为用户提供网络接入服务的相关市场、网络广告服务市场和有偿网络内容服务市场。这3种分类的依据是，3种交易模式的收费主体和对象各不相同。”[5]这种划分标准使执法机构从技术异常复杂的网络产业中解放了出来，笔者认为这种方法值得我国网络产业反垄断司法实践学习借鉴。
其次，确定市场份额。在网络产业中，虽然确定市场份额的标准因素有别于传统产业，但是市场份额对认定市场支配地位始终是重要的一个环节。传统产业的市场份额计算方法是用一产品在相关市场的销售额除以这个市场全部产品的销售额，所得结果以百分数形式显示。但是在网络产业，相当大的一部分产品是无偿提供给消费者的，所以计算销售额便失去了意义。网络产业获取市场支配地位并不倚重低价格或成本控制，而是依靠其产品或服务拥有的固定消费群体的规模。在网络产业中，产品的销售数量、使用数量远比销售额更有意义。因此，计算网络产业的市场份额，应该用该产品的销售数量或使用者数量除以市场内可替代产品的总数量或总用户数量来确定。
最后，进行市场进入壁垒分析。网络产业的市场进入壁垒主要包括上文提及的消费者锁定效应、知识产权壁垒和标准壁垒。锁定效应抽象而难以量化，将其作为考量的壁垒因素，首先应保证具有可操作性的量化手段。可以从两个方面来考察：一方面，考察可替代产品是否超越目标产品。如果存在一种可替代产品，其在各个方面普遍超越目前被广泛使用的产品，但消费者却不选择该产品，那么可以认定目前使用的产品在相关市场有锁定效应之嫌。另一方面，考察替换产品时导致的成本大小。如果消费者选择更优的替代产品会在某一方面付出比较大的替代成本，那么也可以据此判断锁定效应的有无与大小。对于知识产权壁垒和技术标准壁垒的具体衡量则相对容易，只要考虑某种产品使用的知识产权和技术标准在相关市场的使用率就能大体确认。
网络产业是一个新兴产业，在其发展壮大过程中不可避免的会出现与传统产业迥异的新现象、新问题，网络产业垄断正是诸多问题中的一个。我国的《反垄断法》实施不久，在立法和司法层面尚有许多不完善之处，因此，对于网络产业垄断这个新问题更加需要未雨绸缪。市场支配地位认定是确认滥用市场支配地位的第一步，其重要性在反垄断领域是不言而喻的。
参考文献：
[1] 蒋岩波．网络产业的反垄断政策研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.
[2] 张小强．网络产业的反垄断法规制[Ｄ]．重庆大学，2006.
[3] 于瞳．网络产业中滥用市场支配地位行为的法律规制[Ｄ]．郑州大学， 2010.
[4] 苗晓玲.对网络经济下垄断的解析[J].经济师，2002，(10).
[5] 张小强、卓光.论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定一评《中华人民共和国反垄断法》相关规定[J].重庆大学学报(社会科学版)，2009,(15).