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【摘 要】我国实行商标自愿注册原则，由于改革开放后我国经济的迅速发展，市场上商品和服务的竞争越来越大，未注册商标随着在商业活动中大量涌现侵权行为频繁发生，但是我国法律却没有明确规定对未注册商标保护的详细法条。本文分析了未注册商标保护的必要性，对未注册商标保护体系进行完善，维护未注册商标权利人的应享有的权利以及促进正常市场秩序的稳健发展。
【关键词】未注册商标；商标专用权；自愿注册原则
一、体现商标自身功能的要求
商标具有广告宣传的功能，是权利人为了体现其独特的设计及经营理念，以及为广大消费者易于记住其商品或服务的商标并积累信誉而创造的商标，商标的依附性使得其向消费者宣传着其所代表的商品或服务。
商标具有区分来源的功能，是权利人向消费者表达着其商品或服务的基本信息，包括其商品的包装、设计、理念、品质、信誉、售后等，使得消费者能将该商品与其同类或类似商品进行区分后做出是否购买的选择。
二、体现商标自愿注册原则的要求
我国实行商标注册自愿原则，对于法律及行政法规规定之外的商品的商标，权利人可以选择注册也可以选择不注册其商标，但却没有明确规定未注册商标使用人的权利义务及其法律保护，导致权利人被侵权后无法可依，维权之路较艰难，强制未注册商标人进行商标注册又会与商标自愿注册原则相违背，那就要明确法律上对未注册商标的保护，让权利人在被侵权时可以寻求法律救济，也可以侵权人承担其在侵权后应该承担的法律责任。
三、体现公平公正原则的要求
未注册商标与注册商标一样代表着权利人的劳动结晶及商品或服务的基本信息，可为什么注册商标可以得到法律的明确保护，而未注册商标却不能呢？这显然不符合公平公正原则，而且法律允许未注册商标的存在，即使未注册商标不能像注册商标可以获得商标专用权，合法的未注册商标也应该得到我国法律的保护，真正体现法律的公平与公正。善意注册他人未注册商标的情况也显得不公平，商标注册人可以取得商标专用权及得到法律的保护，可未注册商标权利人只能享有继续使用的权利，公平公正原则要求我国对未注册商标进行法律保护。
四、未注册商标法律保护完善的建议
（一）采用以注册原则为主，使用原则为辅的商标取得制度
自我国《商标法》颁布实施以来，即使经历过三次修正，依然采用的是单一的商标自愿注册原则，而注册商标申请审批程序及转让或变更程序较为严格和复杂，权利人要花费一定的金钱，包括支付申请费、代理费以及后期还要支付续展费，还要耗费一定的时间去等待及期间付出的精力。一般小型企业及个体工商户都不会选择去注册商标，这类人数数量之大导致未注册商标大量出现在市场上，单一的注册原则已经不能满足市场发展的需要，为了市场经济的长期发展，必须对未注册商标进行保护，那就必须进一步优化商标的取得制度。优化商标取得制度并不意味着取消注册原则，反而是要提高注册原则的地位，在注册原则为主导的基础上与使用原则相结合，同时对注册商标和未注册商标进行保护，使我国法律中的公平公正原则真正得以体现。在其他采用商标注册原则的国家“一般都通过两种措施来缓和注册效力绝对化造成的弊端：一是承认商标使用也能产生权利，或给予未注册商标以有限保护；二是强化商标使用义务。”①采用商标使用原则是对我国未注册商标存在的进一步承认，但是要给使用原则一些限制适用，只有投入市场使用并有一定知名度的未注册商标才能通过使用取得商标，对此种未注册商标给予法律保护。采用以注册原则为主，使用原则为辅的商标取得制度也是明确注册商标在法律上的地位高于未注册商标的体现，在确保注册商标保护的首要地位的基础上在法律上给予未注册商标一定的保护。
（二）进一步加深以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为辅的双轨制保护体系
我国如大多数国家一样，对未注册商标采用以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为辅的双轨制保护体系，我国《商标法》历经三次修改，对未注册商标的保护一次次进行优化，但《反不正当竞争法》却一次都没有修改，没有跟上时代发展的脚步，并没有对《商标法》对未注册商标保护的不足进行补充规定，而且整部法律上都没有出现“未注册商标”，使得未注册商标权利人在被侵权后不能寻求该法的保护。为了给未注册商标提供法律保护，让权利人在被侵权后有法所依，我国应将未注册商标保护在《商标法》上进一步明确规定，将具有一定影响的未注册商标的范围规定清楚，以及未注册商标使用取得后的保护加入法条中，然后对于《反不正当竞争法》中对未注册商标保护进行明文规定，将恶意抢注、恶意仿冒他人未注册商标纳入不正当竞争的认定中，将该法条中“相混淆”的范围进行明确界定，以及对未注册普通商标保护的适用进一步明确，做到对我国未注册商标的真正意义上的保护，从而达到对未注册商标保护体系的进一步优化。
（三）建立未注册商标备案和查询系统
一个商标从权利人申请注册到商标主管机关核准注册需要耗费一定的时间、精力、金钱，注册程序严格且复杂，而且还可能被他人先一步善意注册权利人使用已久的未注册商标，也无法寻求法律的保护，要避免此种情况以及他人恶意抢注的情况，建立未注册商标备案和查询系统显得十分必要。首先，权利人将自己的未注册商标在商标局进行备案较为简单方便，不会耗费大量的时间及金钱，更符合权利人控制成本的心态。其次，他人在申请商標注册时可以依据此备案系统进行查询，若没有查询到该商标未被注册且不会与他人未注册商标相混淆，商标局则可以批准注册；若查询到相同或类似商品上的商标已经有权利人投入市场使用，商标局则可以通知未注册商标权利人该情况，让其在一定期限内回复时对该商标进行注册或放弃，权利人放弃时则可以批准后申请人的商标注册申请，这样既保护了在先使用人的在法律上所享有的权利，又有效避免了对商标资源注册的浪费，有效避免注册商标与未注册商标的冲突，对促进正常市场秩序的稳健发展和市场经济的长期发展影响深远。
注释：
①陈曦.论知识产权法与反不正当竞争法的关系[J].江汉大学学报，2006：110-112
【关键词】未注册商标；商标专用权；自愿注册原则
一、体现商标自身功能的要求
商标具有广告宣传的功能，是权利人为了体现其独特的设计及经营理念，以及为广大消费者易于记住其商品或服务的商标并积累信誉而创造的商标，商标的依附性使得其向消费者宣传着其所代表的商品或服务。
商标具有区分来源的功能，是权利人向消费者表达着其商品或服务的基本信息，包括其商品的包装、设计、理念、品质、信誉、售后等，使得消费者能将该商品与其同类或类似商品进行区分后做出是否购买的选择。
二、体现商标自愿注册原则的要求
我国实行商标注册自愿原则，对于法律及行政法规规定之外的商品的商标，权利人可以选择注册也可以选择不注册其商标，但却没有明确规定未注册商标使用人的权利义务及其法律保护，导致权利人被侵权后无法可依，维权之路较艰难，强制未注册商标人进行商标注册又会与商标自愿注册原则相违背，那就要明确法律上对未注册商标的保护，让权利人在被侵权时可以寻求法律救济，也可以侵权人承担其在侵权后应该承担的法律责任。
三、体现公平公正原则的要求
未注册商标与注册商标一样代表着权利人的劳动结晶及商品或服务的基本信息，可为什么注册商标可以得到法律的明确保护，而未注册商标却不能呢？这显然不符合公平公正原则，而且法律允许未注册商标的存在，即使未注册商标不能像注册商标可以获得商标专用权，合法的未注册商标也应该得到我国法律的保护，真正体现法律的公平与公正。善意注册他人未注册商标的情况也显得不公平，商标注册人可以取得商标专用权及得到法律的保护，可未注册商标权利人只能享有继续使用的权利，公平公正原则要求我国对未注册商标进行法律保护。
四、未注册商标法律保护完善的建议
（一）采用以注册原则为主，使用原则为辅的商标取得制度
自我国《商标法》颁布实施以来，即使经历过三次修正，依然采用的是单一的商标自愿注册原则，而注册商标申请审批程序及转让或变更程序较为严格和复杂，权利人要花费一定的金钱，包括支付申请费、代理费以及后期还要支付续展费，还要耗费一定的时间去等待及期间付出的精力。一般小型企业及个体工商户都不会选择去注册商标，这类人数数量之大导致未注册商标大量出现在市场上，单一的注册原则已经不能满足市场发展的需要，为了市场经济的长期发展，必须对未注册商标进行保护，那就必须进一步优化商标的取得制度。优化商标取得制度并不意味着取消注册原则，反而是要提高注册原则的地位，在注册原则为主导的基础上与使用原则相结合，同时对注册商标和未注册商标进行保护，使我国法律中的公平公正原则真正得以体现。在其他采用商标注册原则的国家“一般都通过两种措施来缓和注册效力绝对化造成的弊端：一是承认商标使用也能产生权利，或给予未注册商标以有限保护；二是强化商标使用义务。”①采用商标使用原则是对我国未注册商标存在的进一步承认，但是要给使用原则一些限制适用，只有投入市场使用并有一定知名度的未注册商标才能通过使用取得商标，对此种未注册商标给予法律保护。采用以注册原则为主，使用原则为辅的商标取得制度也是明确注册商标在法律上的地位高于未注册商标的体现，在确保注册商标保护的首要地位的基础上在法律上给予未注册商标一定的保护。
（二）进一步加深以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为辅的双轨制保护体系
我国如大多数国家一样，对未注册商标采用以《商标法》为主，《反不正当竞争法》为辅的双轨制保护体系，我国《商标法》历经三次修改，对未注册商标的保护一次次进行优化，但《反不正当竞争法》却一次都没有修改，没有跟上时代发展的脚步，并没有对《商标法》对未注册商标保护的不足进行补充规定，而且整部法律上都没有出现“未注册商标”，使得未注册商标权利人在被侵权后不能寻求该法的保护。为了给未注册商标提供法律保护，让权利人在被侵权后有法所依，我国应将未注册商标保护在《商标法》上进一步明确规定，将具有一定影响的未注册商标的范围规定清楚，以及未注册商标使用取得后的保护加入法条中，然后对于《反不正当竞争法》中对未注册商标保护进行明文规定，将恶意抢注、恶意仿冒他人未注册商标纳入不正当竞争的认定中，将该法条中“相混淆”的范围进行明确界定，以及对未注册普通商标保护的适用进一步明确，做到对我国未注册商标的真正意义上的保护，从而达到对未注册商标保护体系的进一步优化。
（三）建立未注册商标备案和查询系统
一个商标从权利人申请注册到商标主管机关核准注册需要耗费一定的时间、精力、金钱，注册程序严格且复杂，而且还可能被他人先一步善意注册权利人使用已久的未注册商标，也无法寻求法律的保护，要避免此种情况以及他人恶意抢注的情况，建立未注册商标备案和查询系统显得十分必要。首先，权利人将自己的未注册商标在商标局进行备案较为简单方便，不会耗费大量的时间及金钱，更符合权利人控制成本的心态。其次，他人在申请商標注册时可以依据此备案系统进行查询，若没有查询到该商标未被注册且不会与他人未注册商标相混淆，商标局则可以批准注册；若查询到相同或类似商品上的商标已经有权利人投入市场使用，商标局则可以通知未注册商标权利人该情况，让其在一定期限内回复时对该商标进行注册或放弃，权利人放弃时则可以批准后申请人的商标注册申请，这样既保护了在先使用人的在法律上所享有的权利，又有效避免了对商标资源注册的浪费，有效避免注册商标与未注册商标的冲突，对促进正常市场秩序的稳健发展和市场经济的长期发展影响深远。
注释：
①陈曦.论知识产权法与反不正当竞争法的关系[J].江汉大学学报，2006：110-112