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摘 要 司法实践中，共同贪污、受贿犯罪案件，行为方式多种多样，分赃手段千差万别，如何正确认定犯罪数额，区分责任，目前没有一个统一、具体的标准，具有明确司法解释的价值。而且这类案件在司法实践中较为常见，是一个值得研究的问题，有出司法解释的必要性和紧迫性。
关键词 共同贪污 受贿犯罪 数额 确定
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、司法解释建议稿
对于共同贪污、受贿案件，应当以组织、参与的犯罪数额的定罪处罚：
1、对共同犯罪集团的首要分子，应当按照集团犯罪总数额处罚。
2、对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同犯罪数额处罚。
3、对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同犯罪的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
受贿共同犯罪中，行贿人的贿赂款共同或者分别送给多个受贿人，受贿共同犯罪人对此有盖然性认识的，按受贿总额计算犯罪数额。
二、典型案例：甲伙同他人共同受贿、贪污案
被告人甲于2003年底至2009年12月期间，伙同乙、丙、丁，利用其担任A高速公路建设指挥部财务人员、丁担任B有限公司工程部工作人员、副主任、乙担任A高速公路管理处指挥调度中心主任助理、丙担任A高速服务总指挥部办事员的职务便利，多次为C电器销售有限公司、D机电工程有限公司在承接业务过程中谋取利益，索要或者非法收受张三、李四等人的贿赂，共计655000元，被告人甲个人实得贿赂款共计人民币234000元。被告人甲于2009年6月，伙同乙、丙利用乙担任A高速公路管理处指挥调度中心主任助理及E大桥服务指挥部征迁处副处长的职务便利，借用C电器销售有限公司名义非法私自承接三大系统线路迁移工程。后丙将结余的180000元工程款与被告人甲、乙平分；被告人甲与乙将结余的150000元工程款平分；乙将结余的60000元工程款占为己有。被告人甲伙同他人共同贪污数额人民币390000元，实得人民币135000元。
三、论述及说明
对于共同贪污、受贿案件犯罪数额的确定，主要存在三种观点：分赃数额说，总额说及个别例外说。
分赃数额说认为，共同贪污、受贿案件每個行为人的犯罪数额应按照其所分得的赃款数额确定，而不应当以犯罪总额确定。97年《刑法》之前主要采用这种观点。1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”此时我国立法明确采用了分赃数额说。但之后的立法与司法解释均予以了部分修正。1985年两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。……贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。” 88年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。” 89年两高《关于执行<关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中进一步规定：“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”上述规定明确了对数额认定采用两种方式确定，即对一般共同贪污犯罪，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚；对于贪污集团的首要分子及其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的按照贪污的总数额处罚。实际上，这种处理依然是以分赃数额定为原则，个别情况例外。
总额说认为，共同犯罪行为人应当按照其参与的犯罪总额定罪处罚，无论其在共同犯罪中的地位，如果作用较小的可以依从犯条款从轻或减轻处罚。97年《刑法》明确了这一原则。第二十六条第四款规定：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条第二款规定：于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。虽然没有明确规定从犯按照其所参与的全部犯罪处罚，但从二十七条第二款规定的语境可以分析，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，自然是对照主犯的。而且最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条（三）规定，对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。该规定明确确立共同犯罪“部分行为整体责任”的处理原则，也得到理论界和实务界的普遍认可。贪污、受贿共同犯罪是共犯的一种类型，自然不能例外，行为人也应该按照参与的全部犯罪定罪处罚。
个别例外说基本同意总额说对贪污、受贿案件共同犯罪数额的认定原则，但认为不能绝对，应该对一些贪污、受贿案件中的特别情况予以区分，按照分赃数额甚至平均数额定罪处罚。个别例外说中包含很多不同的情况。有的认为行贿人共同或者分别送给多个共同受贿人，受贿人对其他受贿人得到多少钱并不清楚，则不应当按照全部受贿金额处罚，仅应按实际分得金额处理。如行贿人将贿赂款交给一人，但行贿人明确是送给多人，甚至明确了每人的数额，收钱人只是根据行贿人要求转交他人。收钱人一般对共同受贿总额清楚，但其不一定得钱最多，而其他受贿人对他人的受贿数额和受贿总额往往不清楚。又如行贿人以将多人聚在一起，当面将“红包”送给每个人，各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。再如行贿人私下将贿赂款分别送给多人。各受贿人之间对彼此受贿事实有盖然性认识，但对他人是否接受贿赂及受贿数额欠缺明确认知。有的认为一些极端情况，如部分共同受贿人虽然参与共同犯罪，但拒绝收受贿赂款，或没有收到贿赂，如果按照“部分行为整体责任”处理，显然过重。还有的认为，应当区分受贿和贪污，贪污的性质与盗窃一样，系主动获取犯罪所得的行为，而受贿犯罪除索贿外都具有被动性，且受贿行为不等于直接的危害后果，因此受贿犯罪一些情况应区别对待，按照实际取得的金额定罪量刑。
笔者同意总额说，同时要坚持主客观相统一原则。分赃数额说已经过时，不符合刑法理论和当前刑法规定，也与司法惯例有较大出入，不再详述。对于个别例外说予以分别驳斥。
对于受贿人对其他受贿人分得金额不清楚则按实际取得金额认定的观点，笔者认为这与共犯理论相悖，且不能做到刑法精神的统一。共同受贿人参与了共同犯罪行为，共同为行贿人牟取利益，只需用对其他受贿人收受贿赂有盖然性认识即可，至于是否知道具体的受贿金额不影响共同犯罪的构成，构成共同犯罪则“部分行为整体责任”。再类比盗窃罪的处理。假设甲乙二人入户盗窃，甲入户，乙望风，甲窃得财物后两人逃跑，路上被民警抓获，乙直到被抓获也不知道甲到底偷了多少钱，但不能因为不知道而免除乙的责任。司法实践中，乙仍然要以实际窃得的金额定罪处罚，仅能依从犯条款从轻或减轻处罚。如果贪污、受贿犯罪与其他犯罪处理的原则不统一，刑法的内在逻辑则被破坏。
对于部分共同犯罪人拒绝收受贿赂，或没有收到贿赂则不能按全部处罚的观点，笔者认为这种观点机械的理解了共犯理论。再举上文盗窃的例子，乙参与盗窃但没有分到钱，或者盗窃得手后拒绝分钱，但并不影响其参与共同盗窃的犯罪事实。对于这种情况全部责任过重质疑，笔者认为，如果未收受贿赂的共犯系从犯，可以依照从犯从轻、减轻甚至免除处罚条款来量刑，并不存在过重的问题。如果未收受贿赂的行为人在共同犯罪中系主犯，说明其即便未收受贿赂也发挥了较大作用，社会危害较大，案总金额认定也不存在过重的问题。
故笔者的司法解释建议稿也坚持总额说的观点，同时兼顾主客观相统一原则。
（作者单位：海门市人民检察院）
关键词 共同贪污 受贿犯罪 数额 确定
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、司法解释建议稿
对于共同贪污、受贿案件，应当以组织、参与的犯罪数额的定罪处罚：
1、对共同犯罪集团的首要分子，应当按照集团犯罪总数额处罚。
2、对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同犯罪数额处罚。
3、对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同犯罪的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。
受贿共同犯罪中，行贿人的贿赂款共同或者分别送给多个受贿人，受贿共同犯罪人对此有盖然性认识的，按受贿总额计算犯罪数额。
二、典型案例：甲伙同他人共同受贿、贪污案
被告人甲于2003年底至2009年12月期间，伙同乙、丙、丁，利用其担任A高速公路建设指挥部财务人员、丁担任B有限公司工程部工作人员、副主任、乙担任A高速公路管理处指挥调度中心主任助理、丙担任A高速服务总指挥部办事员的职务便利，多次为C电器销售有限公司、D机电工程有限公司在承接业务过程中谋取利益，索要或者非法收受张三、李四等人的贿赂，共计655000元，被告人甲个人实得贿赂款共计人民币234000元。被告人甲于2009年6月，伙同乙、丙利用乙担任A高速公路管理处指挥调度中心主任助理及E大桥服务指挥部征迁处副处长的职务便利，借用C电器销售有限公司名义非法私自承接三大系统线路迁移工程。后丙将结余的180000元工程款与被告人甲、乙平分；被告人甲与乙将结余的150000元工程款平分；乙将结余的60000元工程款占为己有。被告人甲伙同他人共同贪污数额人民币390000元，实得人民币135000元。
三、论述及说明
对于共同贪污、受贿案件犯罪数额的确定，主要存在三种观点：分赃数额说，总额说及个别例外说。
分赃数额说认为，共同贪污、受贿案件每個行为人的犯罪数额应按照其所分得的赃款数额确定，而不应当以犯罪总额确定。97年《刑法》之前主要采用这种观点。1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”此时我国立法明确采用了分赃数额说。但之后的立法与司法解释均予以了部分修正。1985年两高《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。……贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。” 88年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。” 89年两高《关于执行<关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中进一步规定：“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”上述规定明确了对数额认定采用两种方式确定，即对一般共同贪污犯罪，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚；对于贪污集团的首要分子及其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的按照贪污的总数额处罚。实际上，这种处理依然是以分赃数额定为原则，个别情况例外。
总额说认为，共同犯罪行为人应当按照其参与的犯罪总额定罪处罚，无论其在共同犯罪中的地位，如果作用较小的可以依从犯条款从轻或减轻处罚。97年《刑法》明确了这一原则。第二十六条第四款规定：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条第二款规定：于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。虽然没有明确规定从犯按照其所参与的全部犯罪处罚，但从二十七条第二款规定的语境可以分析，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，自然是对照主犯的。而且最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条（三）规定，对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。该规定明确确立共同犯罪“部分行为整体责任”的处理原则，也得到理论界和实务界的普遍认可。贪污、受贿共同犯罪是共犯的一种类型，自然不能例外，行为人也应该按照参与的全部犯罪定罪处罚。
个别例外说基本同意总额说对贪污、受贿案件共同犯罪数额的认定原则，但认为不能绝对，应该对一些贪污、受贿案件中的特别情况予以区分，按照分赃数额甚至平均数额定罪处罚。个别例外说中包含很多不同的情况。有的认为行贿人共同或者分别送给多个共同受贿人，受贿人对其他受贿人得到多少钱并不清楚，则不应当按照全部受贿金额处罚，仅应按实际分得金额处理。如行贿人将贿赂款交给一人，但行贿人明确是送给多人，甚至明确了每人的数额，收钱人只是根据行贿人要求转交他人。收钱人一般对共同受贿总额清楚，但其不一定得钱最多，而其他受贿人对他人的受贿数额和受贿总额往往不清楚。又如行贿人以将多人聚在一起，当面将“红包”送给每个人，各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。再如行贿人私下将贿赂款分别送给多人。各受贿人之间对彼此受贿事实有盖然性认识，但对他人是否接受贿赂及受贿数额欠缺明确认知。有的认为一些极端情况，如部分共同受贿人虽然参与共同犯罪，但拒绝收受贿赂款，或没有收到贿赂，如果按照“部分行为整体责任”处理，显然过重。还有的认为，应当区分受贿和贪污，贪污的性质与盗窃一样，系主动获取犯罪所得的行为，而受贿犯罪除索贿外都具有被动性，且受贿行为不等于直接的危害后果，因此受贿犯罪一些情况应区别对待，按照实际取得的金额定罪量刑。
笔者同意总额说，同时要坚持主客观相统一原则。分赃数额说已经过时，不符合刑法理论和当前刑法规定，也与司法惯例有较大出入，不再详述。对于个别例外说予以分别驳斥。
对于受贿人对其他受贿人分得金额不清楚则按实际取得金额认定的观点，笔者认为这与共犯理论相悖，且不能做到刑法精神的统一。共同受贿人参与了共同犯罪行为，共同为行贿人牟取利益，只需用对其他受贿人收受贿赂有盖然性认识即可，至于是否知道具体的受贿金额不影响共同犯罪的构成，构成共同犯罪则“部分行为整体责任”。再类比盗窃罪的处理。假设甲乙二人入户盗窃，甲入户，乙望风，甲窃得财物后两人逃跑，路上被民警抓获，乙直到被抓获也不知道甲到底偷了多少钱，但不能因为不知道而免除乙的责任。司法实践中，乙仍然要以实际窃得的金额定罪处罚，仅能依从犯条款从轻或减轻处罚。如果贪污、受贿犯罪与其他犯罪处理的原则不统一，刑法的内在逻辑则被破坏。
对于部分共同犯罪人拒绝收受贿赂，或没有收到贿赂则不能按全部处罚的观点，笔者认为这种观点机械的理解了共犯理论。再举上文盗窃的例子，乙参与盗窃但没有分到钱，或者盗窃得手后拒绝分钱，但并不影响其参与共同盗窃的犯罪事实。对于这种情况全部责任过重质疑，笔者认为，如果未收受贿赂的共犯系从犯，可以依照从犯从轻、减轻甚至免除处罚条款来量刑，并不存在过重的问题。如果未收受贿赂的行为人在共同犯罪中系主犯，说明其即便未收受贿赂也发挥了较大作用，社会危害较大，案总金额认定也不存在过重的问题。
故笔者的司法解释建议稿也坚持总额说的观点，同时兼顾主客观相统一原则。
（作者单位：海门市人民检察院）