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摘 要：深圳这一横向垄断协议纠纷案是否构成横向垄断协议，应当适用哪种工具进行分析，需不需要考虑协议的行为、效果等等都存在一定的疑问。本文基于这个典型案例进行分析，同时对横向垄断协议的认定、正当性等问题进行梳理。
关键词：横向垄断协议;构成要件;本身违法原则;合理原则
一、案情介绍
本案中被告为深圳市有害生物防治协会，其与取得《深圳市有害生物防治服务资格登记证》的所有会员单位签订了《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》（以下简称《自律公约》或公约）。《自律公约》中第五条规定，在深圳市内招投标承包的有害生物防治协会工程，对于报价低于深物价号的除“四害”消杀服务收费标准及其他相关收费标准的以下者，视为不正当竞争行为。《自律公约》第五条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。深圳市物价局1997年颁布的《关于除“四害”消杀服务收费标准的批复》规定除四害的消杀服务收费标准确定为每月每平方米0.1元。广州市物价局2000颁发的《广州市物价局关于除“四害”有偿服务收费的通知》规定按照室内面积分为不同级别，除四害服务的最低价格为每月每平方米0.15元，高于深圳市物价局1997年批复的规定。深圳市爱国卫生运动委员会办公室2003年发布的《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》（简称《通知》）规定，在防治承包竞争中，为达到承揽工程的目的，报价严重偏离防治收费标准规定，以低于市场成本价承揽除虫灭鼠、白蚁防治业务的行为属于不正当竞争行为。1
一审法院认为，本案需要首先明确相关市场的范围，并在此范围基础上判断深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断。庭审中双方均确认本案所涉及的相关服务市场系提供除“四害”有偿服务的市场。而相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域，经营者在此区域内更容易产生竞争关系。原审法院认为，鉴于深圳市有害生物防治协会所有会员均在深圳注册，更容易向深圳地区提供服务，也更易被深圳客户所查找，惠尔讯公司所主张深圳市有害生物防治协会的行为构成垄断协议的标准也是在深圳市物价局规定的价格基础上的统一价格，因此原审法院支持惠尔讯公司的主张，认为相关地域市场是在深圳市。
一审法院查明：
1、深圳市有害生物防治协会和深圳市经工商注册登记从事“除四害”服务企业的基本情况。深圳市有害生物防治协会系经深圳市民政局合法登记的社团法人，业务范围包括有害生物防治行业的政策研究、技术鉴定和推广应用;行业质量评估;会员培训;行业资质评定等。目前，该协会的会员单位共268家。深圳市市场监督管理局出具的《关于提供我市除“四害”企业名单的复函》证明，深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共838户。深圳市除深圳市有害生物防治协会之外，另有深圳市南山区有害生物防治协会，该协会会员也均为从事有害生物防治业务。
2、深圳市有害生物防治协会与其会员单位签订《自律公约》的相关事实。深圳市有害生物防治协会与取得《深圳市有害生物防治服务资格等级证》的所有会员单位均签订了《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》，《自律公约》的第五条规定，本公约适用范围为深圳市内招投标承包的有害生物防治协会工程，对于在防治工程承包竞投中，为达到承揽工程的目的，报价低于深物价【1997】55号的除“四害"消杀服务收费标准及其他相关收费标准的80%以下者，视为不正当竞争行为。《自律公约》的第六条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。深圳市有害生物防治协会对此予以确认。2010年10月18日，深圳市有害生物防治协会对参与深圳市龙岗区坂田街道办四害防治服务政府采购项目的三家公司（深圳市升阳升清洁服务有限公司、深圳市大兴清洁服务有限公司和深圳市正立业卫生服务有限公司）违反《自律公约》第五条的行为进行了处罚，吊销三公司的服务资格等级证书等。
3、惠尔讯公司主张与深圳市正立业卫生服务有限公司签订《合同》并遭受损失的相关事实。惠尔讯公司与向深圳市正立业卫生服务有限公司（以下簡称“正立业公司”）于2010年8月23日签署了《深圳市除“四害”有偿服务合同书》，《合同书》第七条明确，该服务费是根据惠尔讯公司的实际消杀服务面积，按照市物价局《关于除“四害”消杀服务收费标准的批复》、《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》计算，按每平方米0.1元×80%的价格进行计算服务费。正立业公司支付了2010年8月23日至2011年2月22日期间的消杀费336元。惠尔讯公司向正立业公司出具了发票，并加盖了公章。惠尔讯公司主张，由于深圳市有害生物防治协会与其会员公司签订《自律公约》固定服务价格，致使惠尔讯公司失去了本可以获得更低廉价格的机会，多支付了服务费，造成其损失。
4、深圳市相关部门对于除“四害”服务收费标准的规定。广东省政府印发的《广东省定价目录》明确规定授权市、县人民政府在省规定的国家指导价范围内制定包括除“四害"服务费的具体标准，制定除“四害”服务费。深圳市物价局于1997年颁布了深物价【1997】55号《关于除“四害"消杀服务收费标准的批复》，对机关和企事业单位除四害的消杀服务收费标准确定为每月每平方米0.1元。为了证明深圳市物价局1997出具的除四害收费标准已远远不能满足目前的成本价格，深圳市有害生物防治协会提供了广州市物价局2000颁发的《广州市物价局关于除“四害”有偿服务收费的通知》，按照室内面积分为不同级别，除四害服务的最低价格为每月每平方米0.15元，高于深物价【1997】55号的规定。深圳市爱国卫生运动委员会办公室发布的深爱卫办【2003】31号《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》明确：在防治公证承包竞争中，为达到承揽工程的目的，报价严重偏离深物价【1997】55号文的除“四害”、深价联字【2003】8号文的防治收费标准规定，以低于市场成本价承揽除虫灭鼠、白蚁防治业务的行为属于不正当竞争行为。2 二、争议焦点归纳
根据上述对案情经过的概述和对原审法院的观点进行梳理后，可以清晰地看出本案是个典型的横向垄断协议纠纷案，行业协会与行业经营者之间签订了“公约”，公约是否为横向垄断协议，若为横向垄断协议则采用哪种违法确认原则，是否具有正当性，以及法律适用问题等。
法院认为的争议焦点在于：一、深圳市有害生物防治协会与其协会会员签订的《自律公约》的行为是否构成固定价格的行为，即横向垄断协议如何界定。二、深圳市有害生物防治协会的行为是否具有正当性和合理性。
笔者根据案件资料中原告、被告双方的诉辩和矛盾冲突将本案的争议焦点进行总结。首先，对于横向垄断协议如何界定。虽然我国《反垄断法》已经对五种类型的横向垄断协议进行了列举，并且还规定了兜底条款—国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但在具体实践中，包括本案，都是一个值得商榷的问题。其次，横向垄断协议应该适用本身违法原则还是合理原则，也就是违法认定原则的适用问题。最后，签署《自律公约》的行为是否具有正当性，也就是豁免问题。
三、案件评析
1、横向垄断协议的界定
横向垄断协议又称卡特尔，是具有竞争关系的企业将它们的产出减少到约定水平或按约定的价格销售产品的协议。通过一致的行动，参与的企业可以像一个垄断者那样获取垄断利润。横向限制协议如果只是限制产出或提高价格，而没有伴随组织生产和销售的约定，则被称为“赤裸裸的”卡特尔，只有当参与人加起来拥有通过减少产出来提高市场价格的力量时，才能通过这种协议获利。31881年，荷兰经济学家熊尔克的博士论文《论卡特尔与托拉斯》是首次详细论述卡特尔和托拉斯组织的著作。熊尔克认为卡特尔必须限制产出和/或供给，这样才能提高价格或阻止可能的衰退。总的来看，共有五种不同类型的卡特尔——固定价格卡特尔、固定产量卡特尔、既固定价格又固定产量的卡特尔、由分配销售额的组织机构发展起来的卡特尔，以及通过一个核心机构分配销售额和产量的卡特尔组织-一不同类型的卡特尔效率不同，最后一种卡特爾组织效率最高，可以与托拉斯媲美。4
根据我国反垄断法第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格;（二）限制商品的生产数量或者销售数量;（三）分割销售市场或者原材料采购市场;（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;（五）联合抵制交易;（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。5
通过不同观点的比较得出，横向垄断协议的构成要件主要为主体、形式以及排除和限制竞争。
主体要件表现为经营者，我国《反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”
形式要件表现为协议、决定以及协同行为。我国《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。”明确了垄断协议的三种表现形式。在反垄断法理论上，“协议”“决定”“协同行为”这三个词有其历史渊源及内在含义，仅仅做字面解释是不够的，尤其是“协同行为”这个词更具有模糊性。但无论如何，《反垄断法》所指的“垄断协议”必须具有以下特征：（1）不限于《合同法》中的“合同”或“协议”。《反垄断法》的“协议”无须具备“合同”的要约与承诺两要素，关键在于是否对商品的价格、产量、市场份额等核心问题达成一致。除口头或书面协议外，还包括共同拟定发布决定、承诺书、自律公约等文本。即使没有联合签署协议、决定等文本，但事实上采取了协同一致的行为，也可能构成垄断协议。（2）意思表示明确真实。参与达成协议的经营者代表不必须是法定代表人，大部分情况下参与协商的可能只是业务负责人甚至一线工作人员，这种情况下需要足够证据证明参与协商的业务负责人甚至一线工作人员的意思表示确实能够代表该经营者。（3）可以明示，也可默示;可以是肯定，也可以是不否定。不否定的意思表示通常要以相关行为证据补充证明。6反垄断法理论对经营者之间的意思联络采取了最为宽泛的解释，经营者彼此具有“默契”，就可能被认定存在“共谋”、“合意”或者“协同”。
美国的《谢尔曼法》第1条规定涉及了“合同（contract）"，“联合（combina-tion）"“共谋（conspiracy）"三种形式。绝大多数情况下，美国法院在判断是否存在垄断协议时，严重依赖普通法上的合同公式，如“意思一致（meetingoftheminds）"或“相互同意（mutualassent）”，除了普通法上的协议之外，在涉及反托拉斯法的判例中，人们也在不断尝试说服法院将没有直接证据证明的协议、寡头垄断下的默契共谋（tacitcollusion）协同行为（concertedpractice）也纳人卡特尔的范畴。对于那些没有明示协议的行为，可以统称为“同步行为”。7
关于排除和限制竞争这一要件，《反垄断法》第13条做了说明：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”但是对于本条的理解不能将其内容机械解读为垄断协议的前提。事实上，横向垄断协议的判断关键在于它是否具有排除、限制竞争的目的、效果，或者是达成了此种效果。
本案中的《自律公约》是否符合横向垄断协议的构成。主体要件方面，我国反垄断法16条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。因此，本案中的深圳市有害生物防治协会符合主体要件。
形式要件方面，《自律公约》是有害生物防治协会与所有会员单位签订的，要求其会员企业共同遵守除“四害”消杀服务最低价格的规定，是决议的形式表现。
2、垄断协议违法性的认定原则——本身违法原则与合理原则
美国最高法院大法官史蒂文斯（Stevens）在1978年指出：“有.....两种互补的反托拉斯分析类型。第一类适用于如下协议，即这些协议的性质与必然效果是如此的反竞争，因而不需要对该产业进行细致的分析即可认定其违法——这些协议是‘本身违法'的;第二类分析适用于如下协议，即要判明这些协议对竞争的影响，必须对该企业的特有事实、该项限制的历史、施加这项限制的原因进行分析。无论如何，分析的目的是判明该限制对竞争所产生的影响;而不是用来判明某个有利于竞争的政策是不是符合公共利益，或是符合该产业的成员们的利益。8 本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。对于被确认为本身违法的垄断行为，在执法实践中，反垄断执法机构只需认定经营者实施了该行为，就可以直接认定经营者行为的违法性，经营者没有对其行为合法性进行辩解的机会。本身违法原则反映了反垄断法对垄断行为的高度警惕和严厉态度。因此，本身违法原则主要适用于对市场竞争产生严重影响，且不会对社会和经济发展产生任何积极价值的垄断行为。9
合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否构成垄断和是否违法作出判断。美国最高法院在1918年"美国诉芝加哥农产品交易所案"的判决中对合理原则的具体标准做了表述：判断合法性的真正标准是所强加的限制是调解或促进了竞争还是压制或消除了竞争。10
本案中的《自律公约》究竟适用何种违法确认原则有待考量。法院根据《反垄断法》第13条对垄断协议的表述从而认定英国适用合理原则欠妥。我国未对这两个原则的适用范围做出明确规定，因此应当就学界通说、国外的判例实践等普遍性认识对《自律公约》的违法确认原则进行选择。本案中的自律公约达成的是“固定或者变更商品價格”的横向垄断协议，根据国外实践以及我国主流通说，应当适用当然违法原则，11且应采取严厉的手段打击。因此本案中《自律公约》应采用本身违法原则进行分析，只要存在这一公约，那么就构成违法，不再后续考虑制定的目的等。
3、正当性认定
我国《反垄断法》第15条规定，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，不适用本法第十三条、第十四条的规定。本案中防治协会诉称其公约的签订是为了对行业进行规范，维护社会公共利益，因此属于豁免条款。法院也对此达成认同，因此适用了豁免制度。认定《自律公约》是否具有正当性，需根据豁免要件进行判断。
第一，《自律公约》是否为垄断协议。上文已经从主体、形式和排除限制竞争三方面论证为垄断协议。
第二，《自律公约》是否符合法定豁免规定的情形。法院认为过度竞争但维护了公共利益，可是需要证明市场的竞争已经达到了过度的程度，法院的推理前提不成立，没有证明。因此无法得出是维护了社会公共利益，保护了环境、维护了人体健康。
第三，《自律公约》是否严重限制竞争，且对于消费者而言是有利的。防治协会提供了其在除“四害”的市场上影响力有限，也就是不会严重限制竞争。但是，根据试试横向限制竞争协议的企业所占总企业数量的比例进行判断是有待考量的。因为数量无法完整地反应对竞争的影响力。因此，协会的举证是无法得出公约不会严重限制市场竞争的。
因此，《自律公约》并未同时满足三个要件，不具正当性，不应适用豁免制度。
参考文献
[1] 参见（2012）粵高法民三终字第155号民事判决书。
[2] 参见（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书。
[3] 《联邦反托拉斯政策》，第157页。
[4] <荷>亨利·W·狄雍、（美）威廉·G·谢泼德主编：《产业组织理论先驱》，蒲艳、张志奇译，经济科学出版社2010年6月版，第84—85页。
[5] 《中华人民共和国反垄断法》。
[6] 万江：《中国反垄断法：理论、实践与国际比较》，中国法制出版社，第51页。
[7] 《联邦反托拉斯政策》，第170页。
[8] 《联邦反托拉斯政策》，第276页。
[9] 余东华：从“本身违法”到“合理推定”——美国反垄断违法判定原则的演进，华东经济管理，2008年。
[10] 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》2005年版，厦门大学出版社。
[11] 李剑：横向垄断协议法律适用的误读与澄清—评“深圳有害生物防治协会垄断案”，法律实务，2014年第3期。
作者简介：刘业哲，1995年12月5日出生，女，辽宁人，北京师范大学研究生。
关键词：横向垄断协议;构成要件;本身违法原则;合理原则
一、案情介绍
本案中被告为深圳市有害生物防治协会，其与取得《深圳市有害生物防治服务资格登记证》的所有会员单位签订了《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》（以下简称《自律公约》或公约）。《自律公约》中第五条规定，在深圳市内招投标承包的有害生物防治协会工程，对于报价低于深物价号的除“四害”消杀服务收费标准及其他相关收费标准的以下者，视为不正当竞争行为。《自律公约》第五条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。深圳市物价局1997年颁布的《关于除“四害”消杀服务收费标准的批复》规定除四害的消杀服务收费标准确定为每月每平方米0.1元。广州市物价局2000颁发的《广州市物价局关于除“四害”有偿服务收费的通知》规定按照室内面积分为不同级别，除四害服务的最低价格为每月每平方米0.15元，高于深圳市物价局1997年批复的规定。深圳市爱国卫生运动委员会办公室2003年发布的《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》（简称《通知》）规定，在防治承包竞争中，为达到承揽工程的目的，报价严重偏离防治收费标准规定，以低于市场成本价承揽除虫灭鼠、白蚁防治业务的行为属于不正当竞争行为。1
一审法院认为，本案需要首先明确相关市场的范围，并在此范围基础上判断深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断。庭审中双方均确认本案所涉及的相关服务市场系提供除“四害”有偿服务的市场。而相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域，经营者在此区域内更容易产生竞争关系。原审法院认为，鉴于深圳市有害生物防治协会所有会员均在深圳注册，更容易向深圳地区提供服务，也更易被深圳客户所查找，惠尔讯公司所主张深圳市有害生物防治协会的行为构成垄断协议的标准也是在深圳市物价局规定的价格基础上的统一价格，因此原审法院支持惠尔讯公司的主张，认为相关地域市场是在深圳市。
一审法院查明：
1、深圳市有害生物防治协会和深圳市经工商注册登记从事“除四害”服务企业的基本情况。深圳市有害生物防治协会系经深圳市民政局合法登记的社团法人，业务范围包括有害生物防治行业的政策研究、技术鉴定和推广应用;行业质量评估;会员培训;行业资质评定等。目前，该协会的会员单位共268家。深圳市市场监督管理局出具的《关于提供我市除“四害”企业名单的复函》证明，深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共838户。深圳市除深圳市有害生物防治协会之外，另有深圳市南山区有害生物防治协会，该协会会员也均为从事有害生物防治业务。
2、深圳市有害生物防治协会与其会员单位签订《自律公约》的相关事实。深圳市有害生物防治协会与取得《深圳市有害生物防治服务资格等级证》的所有会员单位均签订了《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》，《自律公约》的第五条规定，本公约适用范围为深圳市内招投标承包的有害生物防治协会工程，对于在防治工程承包竞投中，为达到承揽工程的目的，报价低于深物价【1997】55号的除“四害"消杀服务收费标准及其他相关收费标准的80%以下者，视为不正当竞争行为。《自律公约》的第六条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。深圳市有害生物防治协会对此予以确认。2010年10月18日，深圳市有害生物防治协会对参与深圳市龙岗区坂田街道办四害防治服务政府采购项目的三家公司（深圳市升阳升清洁服务有限公司、深圳市大兴清洁服务有限公司和深圳市正立业卫生服务有限公司）违反《自律公约》第五条的行为进行了处罚，吊销三公司的服务资格等级证书等。
3、惠尔讯公司主张与深圳市正立业卫生服务有限公司签订《合同》并遭受损失的相关事实。惠尔讯公司与向深圳市正立业卫生服务有限公司（以下簡称“正立业公司”）于2010年8月23日签署了《深圳市除“四害”有偿服务合同书》，《合同书》第七条明确，该服务费是根据惠尔讯公司的实际消杀服务面积，按照市物价局《关于除“四害”消杀服务收费标准的批复》、《深圳市有害生物防治服务诚信自律公约》计算，按每平方米0.1元×80%的价格进行计算服务费。正立业公司支付了2010年8月23日至2011年2月22日期间的消杀费336元。惠尔讯公司向正立业公司出具了发票，并加盖了公章。惠尔讯公司主张，由于深圳市有害生物防治协会与其会员公司签订《自律公约》固定服务价格，致使惠尔讯公司失去了本可以获得更低廉价格的机会，多支付了服务费，造成其损失。
4、深圳市相关部门对于除“四害”服务收费标准的规定。广东省政府印发的《广东省定价目录》明确规定授权市、县人民政府在省规定的国家指导价范围内制定包括除“四害"服务费的具体标准，制定除“四害”服务费。深圳市物价局于1997年颁布了深物价【1997】55号《关于除“四害"消杀服务收费标准的批复》，对机关和企事业单位除四害的消杀服务收费标准确定为每月每平方米0.1元。为了证明深圳市物价局1997出具的除四害收费标准已远远不能满足目前的成本价格，深圳市有害生物防治协会提供了广州市物价局2000颁发的《广州市物价局关于除“四害”有偿服务收费的通知》，按照室内面积分为不同级别，除四害服务的最低价格为每月每平方米0.15元，高于深物价【1997】55号的规定。深圳市爱国卫生运动委员会办公室发布的深爱卫办【2003】31号《关于建立有害生物防治有偿服务不正当竞争举报制度的通知》明确：在防治公证承包竞争中，为达到承揽工程的目的，报价严重偏离深物价【1997】55号文的除“四害”、深价联字【2003】8号文的防治收费标准规定，以低于市场成本价承揽除虫灭鼠、白蚁防治业务的行为属于不正当竞争行为。2 二、争议焦点归纳
根据上述对案情经过的概述和对原审法院的观点进行梳理后，可以清晰地看出本案是个典型的横向垄断协议纠纷案，行业协会与行业经营者之间签订了“公约”，公约是否为横向垄断协议，若为横向垄断协议则采用哪种违法确认原则，是否具有正当性，以及法律适用问题等。
法院认为的争议焦点在于：一、深圳市有害生物防治协会与其协会会员签订的《自律公约》的行为是否构成固定价格的行为，即横向垄断协议如何界定。二、深圳市有害生物防治协会的行为是否具有正当性和合理性。
笔者根据案件资料中原告、被告双方的诉辩和矛盾冲突将本案的争议焦点进行总结。首先，对于横向垄断协议如何界定。虽然我国《反垄断法》已经对五种类型的横向垄断协议进行了列举，并且还规定了兜底条款—国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但在具体实践中，包括本案，都是一个值得商榷的问题。其次，横向垄断协议应该适用本身违法原则还是合理原则，也就是违法认定原则的适用问题。最后，签署《自律公约》的行为是否具有正当性，也就是豁免问题。
三、案件评析
1、横向垄断协议的界定
横向垄断协议又称卡特尔，是具有竞争关系的企业将它们的产出减少到约定水平或按约定的价格销售产品的协议。通过一致的行动，参与的企业可以像一个垄断者那样获取垄断利润。横向限制协议如果只是限制产出或提高价格，而没有伴随组织生产和销售的约定，则被称为“赤裸裸的”卡特尔，只有当参与人加起来拥有通过减少产出来提高市场价格的力量时，才能通过这种协议获利。31881年，荷兰经济学家熊尔克的博士论文《论卡特尔与托拉斯》是首次详细论述卡特尔和托拉斯组织的著作。熊尔克认为卡特尔必须限制产出和/或供给，这样才能提高价格或阻止可能的衰退。总的来看，共有五种不同类型的卡特尔——固定价格卡特尔、固定产量卡特尔、既固定价格又固定产量的卡特尔、由分配销售额的组织机构发展起来的卡特尔，以及通过一个核心机构分配销售额和产量的卡特尔组织-一不同类型的卡特尔效率不同，最后一种卡特爾组织效率最高，可以与托拉斯媲美。4
根据我国反垄断法第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格;（二）限制商品的生产数量或者销售数量;（三）分割销售市场或者原材料采购市场;（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;（五）联合抵制交易;（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。5
通过不同观点的比较得出，横向垄断协议的构成要件主要为主体、形式以及排除和限制竞争。
主体要件表现为经营者，我国《反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”
形式要件表现为协议、决定以及协同行为。我国《反垄断法》第十三条第二款规定：“本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。”明确了垄断协议的三种表现形式。在反垄断法理论上，“协议”“决定”“协同行为”这三个词有其历史渊源及内在含义，仅仅做字面解释是不够的，尤其是“协同行为”这个词更具有模糊性。但无论如何，《反垄断法》所指的“垄断协议”必须具有以下特征：（1）不限于《合同法》中的“合同”或“协议”。《反垄断法》的“协议”无须具备“合同”的要约与承诺两要素，关键在于是否对商品的价格、产量、市场份额等核心问题达成一致。除口头或书面协议外，还包括共同拟定发布决定、承诺书、自律公约等文本。即使没有联合签署协议、决定等文本，但事实上采取了协同一致的行为，也可能构成垄断协议。（2）意思表示明确真实。参与达成协议的经营者代表不必须是法定代表人，大部分情况下参与协商的可能只是业务负责人甚至一线工作人员，这种情况下需要足够证据证明参与协商的业务负责人甚至一线工作人员的意思表示确实能够代表该经营者。（3）可以明示，也可默示;可以是肯定，也可以是不否定。不否定的意思表示通常要以相关行为证据补充证明。6反垄断法理论对经营者之间的意思联络采取了最为宽泛的解释，经营者彼此具有“默契”，就可能被认定存在“共谋”、“合意”或者“协同”。
美国的《谢尔曼法》第1条规定涉及了“合同（contract）"，“联合（combina-tion）"“共谋（conspiracy）"三种形式。绝大多数情况下，美国法院在判断是否存在垄断协议时，严重依赖普通法上的合同公式，如“意思一致（meetingoftheminds）"或“相互同意（mutualassent）”，除了普通法上的协议之外，在涉及反托拉斯法的判例中，人们也在不断尝试说服法院将没有直接证据证明的协议、寡头垄断下的默契共谋（tacitcollusion）协同行为（concertedpractice）也纳人卡特尔的范畴。对于那些没有明示协议的行为，可以统称为“同步行为”。7
关于排除和限制竞争这一要件，《反垄断法》第13条做了说明：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”但是对于本条的理解不能将其内容机械解读为垄断协议的前提。事实上，横向垄断协议的判断关键在于它是否具有排除、限制竞争的目的、效果，或者是达成了此种效果。
本案中的《自律公约》是否符合横向垄断协议的构成。主体要件方面，我国反垄断法16条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。因此，本案中的深圳市有害生物防治协会符合主体要件。
形式要件方面，《自律公约》是有害生物防治协会与所有会员单位签订的，要求其会员企业共同遵守除“四害”消杀服务最低价格的规定，是决议的形式表现。
2、垄断协议违法性的认定原则——本身违法原则与合理原则
美国最高法院大法官史蒂文斯（Stevens）在1978年指出：“有.....两种互补的反托拉斯分析类型。第一类适用于如下协议，即这些协议的性质与必然效果是如此的反竞争，因而不需要对该产业进行细致的分析即可认定其违法——这些协议是‘本身违法'的;第二类分析适用于如下协议，即要判明这些协议对竞争的影响，必须对该企业的特有事实、该项限制的历史、施加这项限制的原因进行分析。无论如何，分析的目的是判明该限制对竞争所产生的影响;而不是用来判明某个有利于竞争的政策是不是符合公共利益，或是符合该产业的成员们的利益。8 本身违法原则又可译作自身违法原则、当然违法原则，它是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑它们的具体情况和后果，即可直接认定这些竞争行为严重损害了竞争，构成违法而应予以禁止。对于被确认为本身违法的垄断行为，在执法实践中，反垄断执法机构只需认定经营者实施了该行为，就可以直接认定经营者行为的违法性，经营者没有对其行为合法性进行辩解的机会。本身违法原则反映了反垄断法对垄断行为的高度警惕和严厉态度。因此，本身违法原则主要适用于对市场竞争产生严重影响，且不会对社会和经济发展产生任何积极价值的垄断行为。9
合理原则是1911年“新泽西标准石油公司案”确立的原则。该原则要求法官在处理垄断案件时采取谨慎的态度，认真权衡利弊得失，在充分考虑当事人的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后，再对当事人的行为是否构成垄断和是否违法作出判断。美国最高法院在1918年"美国诉芝加哥农产品交易所案"的判决中对合理原则的具体标准做了表述：判断合法性的真正标准是所强加的限制是调解或促进了竞争还是压制或消除了竞争。10
本案中的《自律公约》究竟适用何种违法确认原则有待考量。法院根据《反垄断法》第13条对垄断协议的表述从而认定英国适用合理原则欠妥。我国未对这两个原则的适用范围做出明确规定，因此应当就学界通说、国外的判例实践等普遍性认识对《自律公约》的违法确认原则进行选择。本案中的自律公约达成的是“固定或者变更商品價格”的横向垄断协议，根据国外实践以及我国主流通说，应当适用当然违法原则，11且应采取严厉的手段打击。因此本案中《自律公约》应采用本身违法原则进行分析，只要存在这一公约，那么就构成违法，不再后续考虑制定的目的等。
3、正当性认定
我国《反垄断法》第15条规定，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，不适用本法第十三条、第十四条的规定。本案中防治协会诉称其公约的签订是为了对行业进行规范，维护社会公共利益，因此属于豁免条款。法院也对此达成认同，因此适用了豁免制度。认定《自律公约》是否具有正当性，需根据豁免要件进行判断。
第一，《自律公约》是否为垄断协议。上文已经从主体、形式和排除限制竞争三方面论证为垄断协议。
第二，《自律公约》是否符合法定豁免规定的情形。法院认为过度竞争但维护了公共利益，可是需要证明市场的竞争已经达到了过度的程度，法院的推理前提不成立，没有证明。因此无法得出是维护了社会公共利益，保护了环境、维护了人体健康。
第三，《自律公约》是否严重限制竞争，且对于消费者而言是有利的。防治协会提供了其在除“四害”的市场上影响力有限，也就是不会严重限制竞争。但是，根据试试横向限制竞争协议的企业所占总企业数量的比例进行判断是有待考量的。因为数量无法完整地反应对竞争的影响力。因此，协会的举证是无法得出公约不会严重限制市场竞争的。
因此，《自律公约》并未同时满足三个要件，不具正当性，不应适用豁免制度。
参考文献
[1] 参见（2012）粵高法民三终字第155号民事判决书。
[2] 参见（2012）粤高法民三终字第155号民事判决书。
[3] 《联邦反托拉斯政策》，第157页。
[4] <荷>亨利·W·狄雍、（美）威廉·G·谢泼德主编：《产业组织理论先驱》，蒲艳、张志奇译，经济科学出版社2010年6月版，第84—85页。
[5] 《中华人民共和国反垄断法》。
[6] 万江：《中国反垄断法：理论、实践与国际比较》，中国法制出版社，第51页。
[7] 《联邦反托拉斯政策》，第170页。
[8] 《联邦反托拉斯政策》，第276页。
[9] 余东华：从“本身违法”到“合理推定”——美国反垄断违法判定原则的演进，华东经济管理，2008年。
[10] 李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》2005年版，厦门大学出版社。
[11] 李剑：横向垄断协议法律适用的误读与澄清—评“深圳有害生物防治协会垄断案”，法律实务，2014年第3期。
作者简介：刘业哲，1995年12月5日出生，女，辽宁人，北京师范大学研究生。