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[摘要]实用新型制度是专利制度的重要组成部分,近年来德日等专利发达国家在完善实用新型制度方面作出了有益的探索。本文通过对国内外实用新型制度的比较研究,找出我国实用新型制度存在的缺陷,借鉴国外的先进经验,给出了完善我国实用新型制度的一些建议。
[关键词]实用新型;保护对象;立法模式;审查制度;检索报告
一、引言
自1843年英国率先颁布世界上第一部实用新型法以来,{1}实用新型制度已有百余年的发展历史。目前世界上约有75个国家提供了不同形式的实用新型保护,如日本、韩国、法国、意大利、西班牙、奥地利、菲律宾、巴西、澳大利亚等国[1]。此外,一些国际条约中如巴黎条约、TRIPs协议、专利合作条约等也将实用新型作为工业产权的一部分来加以保护。
我国的实用新型制度只有二十多年的发展历史,其在促进我国科技创新、专利事业的发展中发挥了巨大作用,同时也暴露出很多问题,影响了这一制度的良性发展。如何借鉴国外的先进经验,完善我国的实用新型制度,使其不断适应新情况、新问题,是知识产权领域专家学者及其他有识之士的共同追求。
二、世界各国实用新型制度研究
(一)各国关于实用新型的概念及保护对象的规定
实用新型是一個一般性概念,它是指各国专利法和自成体系的设计法中不稳定存在的可保护的主题[2]。由于每个国家对实用新型的基本定义不同,所以,现在并没有全球统一接受的实用新型概念。意大利、巴西、菲律宾、中国的台湾地区等称之为“实用新型专利”。而澳大利亚却称其为“创新专利”或“小专利”(petty patent),马来西亚称作“实用创新”,法国称“实用证书”,比利时、荷兰、中国香港地区称之为“短期专利”(short term patent)[3]。
对于实用新型的保护对象,多数国家(地区)规定为具有一定形状、构造的产品。而德国则规定保护一切产品;法国、澳大利亚等国规定保护对象与发明专利的保护对象相同或基本相同[4]。
(二)各国实用新型制度之间的比较分析
1.各国实用新型制度之间的共同点:
(1)实用新型的保护客体是有确定形状的产品的新的技术方案(法国、澳大利亚除外)。
(2)大多数国家对实用新型仅要求具有新颖性,只是新颖性本身的标准在不同的体系中有很大的区别。
(3)登记是获得实用新型保护的必要条件,但是通常不需对申请进行实质性审查,因此实用新型的审查程序一般比发明专利的审查程序要简单。
(4)实用新型较发明的保护期限短。发明的保护期限为20年,而实用新型一般不超过10年。
2.各个国家间的主要分歧:
(1)立法体制:一些国家仅在国际专利法中将发明、实用新型、外观设计放在一起加以保护;而有些国家或地区在一部专利法对发明和实用新型分章节分别订立条款,如中国台湾地区的专利法;有些国家专利法只保护发明专利,对实用新型和外观设计另立法保护,如德国、日本、韩国、奥地利等。
(2)审查制度:许多国家或地区采用即形式审查制;也有少数国家或地区采用实质审查制,如巴西、葡萄牙、中国台湾地区等;还有一些国家或地区不仅进行格式审查,而且还有针对性地涉及专利权利的一些关键点和申请中普遍不符合规则的问题进行一定限度的审查,即初步审查制,如德国、日本、韩国、法国、奥地利等国。{2}事实上,许多审查局在收取一定附加费基础上,提出可供选择的详尽的检索帮助,即检索报告或技术评价书[5]。
(3)保护期限:实用新型保护期的长短从6年到25年不等。日本给实用新型权的保护为从申请公告之日起10年,但不得超过实用新型申请之日起15年。德国的实用新型法规定,给予实用新型的保护期限为自申请之日起3年,按费用表缴纳费用后,保护期限可首先续展为3年;此后每次可再续展2年,最多10年。
(4)权利效力的确定不同:由于各国家实行不同的审查制度,导致其权利效力的确定程度也不尽相同。在德国,其有效性在在侵权诉讼中由司法机关作出确认;巴西、菲律宾这些实行实质审查的国家,其实用新型证书具有经专利局认可的法律效力;在实行初步审查+检索报告审查制的国家和地区中,有的国家如法国、荷兰规定起诉侵权须有专利局所作的检索报告,或在发生法律纠纷时了请求专利局出具“技术评价书”,如日本由专利局出具的检索报告作为认定实用新型是否有效的证据[6]。
三、对我国的实用新型制度的研究
(一)立法状况
1985年颁布实施的新中国第一部专利法确立了我国的实用新型专利制度,此后,专利法及其实施细则经历了1992、2000年、2008年三次修正。我国现行专利法及其实施细则将专利、实用新型和外观设计共同纳入专利法之中加以规定。
(二)保护对象
新《专利法》在第二条中规定“实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”其将实用新型的保护范围限定为产品的形状、构造及其结合等有形产品,排除了方法发明以及无确定形的物品的发明[7]。
(三)审批制度
我国现阶段实行的是初步审查制+授权后的检索报告的审查制度。这种审查制度在一定程度上克服了实用新型法律地位不确定的缺陷,但从其实践操作来看,其审批周期过长,这对周期较短的实用新型保护是不利的。
(四)检索报告制度
检索报告制度是对我国实用新型制度的重要组成部分。在请求作出检索报告的主体资格和时间方面,根据《专利法实施细则》第五十五条的规定,请求作出检索报告的主体资格仅限于实用新型权利人,时间也被限定在授予实用新型专利权的决定公告后,这一规定即不能满足实用新型专利权的利害关系人了解实用新型专利真实状况的需求,也在时间上不利于保护专利权人的合法权利,存在其不合理之处。
检索报告的效力方面,在提出侵权诉讼时,检索报告实际担负的责任比法律规定上的效力大。检索报告是实用新型专利有效性的初步证据,但在实际工作中检索报告所担负的责任却比初步证据的效力大。
(五)保护期限
我国专利法规定实用新型的保护期限为自申请日起10年。但是10年的保护期是否合理不是简单地比较就能确定的,需要经过调查与统计分析后,才能得出结论。
四、国外实用新型制度对我国的启示
(一)实用新型制度应当单独规范
在立法模式上,应当将实用新型与发明、外观设计分开,将其单独立法或在专利法中以单独形式单独列出。既可借鉴德国、日本、韩国等国制度制定专门的实用新型法,若目前立法条件尚不成熟,也可向我国台湾地区学习,在专利法中以专章形式加以规定。
(二)结合国情完善我国的实用新型审查制度
日本对实用新型审查从实审制改变为不实审制对我们具有借鉴意义,其实用性审查量远远小于中国,采用实审制尚行不通,我国每年十几万件实用新型审查量,不适宜采用实审方式。形式审查制度在我国实用新型制度确立之初就被证明不适合我国国情。我国目前实行的初步审查+检索报告审查制度比较适合我国国情,不宜做太大改动,只是应将与之配套的检索报告制度加以完善。
(三)对检索报告制度的完善
首先,应将检索报告制度请求人的范围扩大到所有人,应向日本、韩国那样建立及时的检索报告内容的查询、复制系统,允许公众查询复制,可以减少检索报告的申请数量,从而使得检索报告请求人的范围扩大到所有人成为可能[8]。
其次,对于检索报告效力问题,在提出诉讼时检索报告的作用无效宣告中,应向日本那样明确规定专利权人未出示证明其专利权有效的检索报告,不得向侵害实用新型专利权的人行使权利;在实用新型侵权诉讼审理中,被告侵权人反诉该实用新型专利权无效的,可以仿照奥地利和日本,在法律中明确规定对与侵权诉讼有关的实用新型无效请求建立加速审理程序。以避免诉讼周期过长,为生命周期通常较短的实用新型产品赢得宝贵的时间[9]。
(四)保护对象上,应当适当扩大其范围
德国实用新型保护对象范围的变化极具典型意义。{3}奥地利于1994年实行实用新型法,将其保护范围定为:“一切技术发明”,可以说是顺应了历史潮流。然而,如何规定实用新型保护对象是与各国的国情密切相关的。从目前我国的专利现状来看,将实用新型的范围扩大到“与发明一样的范围”是不可行的,那样会使那些本应申请发明专利的人,逃避发明专利申请,削弱专利的公信力。因此,我国一方面应顺应国际潮流扩大实用新型保护范围,同时也不能盲目跟风,应结合我国国情,适当扩大其保护范围。
五、结论
实用新型制度的产生有百余年的历史,制度自身取得的发展是有目共睹的。我国实用新型制度起步较晚,但在其20年的发展中,呈现出迅猛发展的趋势,同时也暴露出一些问题。如何完善我国的实用新型制度,一方面应广泛汲取世界各国实用新型制度改革的经验和教训,同时还需要广泛听取社会各界的意见,在法律的移植过程中充分考虑我国的文化、政治、经济环境,使之适应我国的国情,发挥制度本身的优势,进一步促进我国知识产权兴国发展战略目标的实现。
[注释]
{1}有些学者认为1891年德国制定并颁布了世界上第一部实用新型法,主要是因为英国于1843年制定的实用新型条例,仅用了四十年就被废除了。而德国于1891年建立的实用新型制定则对后世各國实用新型制度影响深远。因此,学界有些学者认为德国1891年实用新型法是世界上第一部实用新型法。
{2}日本、韩国起初采用实质审查制,但均先后放弃而改为初步审查制。
{3}德国1891年实用新型法将实用新型的保护范围限定为三维形状,1986年将其扩大到电路,1990年进一步扩大到除发明方法外的一切发明。
[参考文献]
[1][2][3] 伦敦大学Umaxuthersanen.冯媛媛译.世界各国实用新型法的创新和本源[J].中国发明与专利, 2007,(10).
[4][5] 赵春山.我国实用新型专利制度的现状与发展[J].1999,(二).
[6] 曾陈名汝.两岸暨欧美专利法M].中国人民大学出版社,2007.3.
[7] 全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过.
[8] 陈卫明.日本工业产权管理的当前形势和未来方向.国家知识产权局局域网文献部网站http://10.1.2.13/document/zj/static-im.asp=
1&1amuname=环球纵览name=&lanmuid=2.
[9]于萍.奥地利实用新型制度简介[J].审查业务通讯(第三卷).1997,
(二十六).
[作者简介]周晓雯(1983—),女,山西运城人,陕西师范大学政治经济学院2007级民商法专业硕士研究生。
[关键词]实用新型;保护对象;立法模式;审查制度;检索报告
一、引言
自1843年英国率先颁布世界上第一部实用新型法以来,{1}实用新型制度已有百余年的发展历史。目前世界上约有75个国家提供了不同形式的实用新型保护,如日本、韩国、法国、意大利、西班牙、奥地利、菲律宾、巴西、澳大利亚等国[1]。此外,一些国际条约中如巴黎条约、TRIPs协议、专利合作条约等也将实用新型作为工业产权的一部分来加以保护。
我国的实用新型制度只有二十多年的发展历史,其在促进我国科技创新、专利事业的发展中发挥了巨大作用,同时也暴露出很多问题,影响了这一制度的良性发展。如何借鉴国外的先进经验,完善我国的实用新型制度,使其不断适应新情况、新问题,是知识产权领域专家学者及其他有识之士的共同追求。
二、世界各国实用新型制度研究
(一)各国关于实用新型的概念及保护对象的规定
实用新型是一個一般性概念,它是指各国专利法和自成体系的设计法中不稳定存在的可保护的主题[2]。由于每个国家对实用新型的基本定义不同,所以,现在并没有全球统一接受的实用新型概念。意大利、巴西、菲律宾、中国的台湾地区等称之为“实用新型专利”。而澳大利亚却称其为“创新专利”或“小专利”(petty patent),马来西亚称作“实用创新”,法国称“实用证书”,比利时、荷兰、中国香港地区称之为“短期专利”(short term patent)[3]。
对于实用新型的保护对象,多数国家(地区)规定为具有一定形状、构造的产品。而德国则规定保护一切产品;法国、澳大利亚等国规定保护对象与发明专利的保护对象相同或基本相同[4]。
(二)各国实用新型制度之间的比较分析
1.各国实用新型制度之间的共同点:
(1)实用新型的保护客体是有确定形状的产品的新的技术方案(法国、澳大利亚除外)。
(2)大多数国家对实用新型仅要求具有新颖性,只是新颖性本身的标准在不同的体系中有很大的区别。
(3)登记是获得实用新型保护的必要条件,但是通常不需对申请进行实质性审查,因此实用新型的审查程序一般比发明专利的审查程序要简单。
(4)实用新型较发明的保护期限短。发明的保护期限为20年,而实用新型一般不超过10年。
2.各个国家间的主要分歧:
(1)立法体制:一些国家仅在国际专利法中将发明、实用新型、外观设计放在一起加以保护;而有些国家或地区在一部专利法对发明和实用新型分章节分别订立条款,如中国台湾地区的专利法;有些国家专利法只保护发明专利,对实用新型和外观设计另立法保护,如德国、日本、韩国、奥地利等。
(2)审查制度:许多国家或地区采用即形式审查制;也有少数国家或地区采用实质审查制,如巴西、葡萄牙、中国台湾地区等;还有一些国家或地区不仅进行格式审查,而且还有针对性地涉及专利权利的一些关键点和申请中普遍不符合规则的问题进行一定限度的审查,即初步审查制,如德国、日本、韩国、法国、奥地利等国。{2}事实上,许多审查局在收取一定附加费基础上,提出可供选择的详尽的检索帮助,即检索报告或技术评价书[5]。
(3)保护期限:实用新型保护期的长短从6年到25年不等。日本给实用新型权的保护为从申请公告之日起10年,但不得超过实用新型申请之日起15年。德国的实用新型法规定,给予实用新型的保护期限为自申请之日起3年,按费用表缴纳费用后,保护期限可首先续展为3年;此后每次可再续展2年,最多10年。
(4)权利效力的确定不同:由于各国家实行不同的审查制度,导致其权利效力的确定程度也不尽相同。在德国,其有效性在在侵权诉讼中由司法机关作出确认;巴西、菲律宾这些实行实质审查的国家,其实用新型证书具有经专利局认可的法律效力;在实行初步审查+检索报告审查制的国家和地区中,有的国家如法国、荷兰规定起诉侵权须有专利局所作的检索报告,或在发生法律纠纷时了请求专利局出具“技术评价书”,如日本由专利局出具的检索报告作为认定实用新型是否有效的证据[6]。
三、对我国的实用新型制度的研究
(一)立法状况
1985年颁布实施的新中国第一部专利法确立了我国的实用新型专利制度,此后,专利法及其实施细则经历了1992、2000年、2008年三次修正。我国现行专利法及其实施细则将专利、实用新型和外观设计共同纳入专利法之中加以规定。
(二)保护对象
新《专利法》在第二条中规定“实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”其将实用新型的保护范围限定为产品的形状、构造及其结合等有形产品,排除了方法发明以及无确定形的物品的发明[7]。
(三)审批制度
我国现阶段实行的是初步审查制+授权后的检索报告的审查制度。这种审查制度在一定程度上克服了实用新型法律地位不确定的缺陷,但从其实践操作来看,其审批周期过长,这对周期较短的实用新型保护是不利的。
(四)检索报告制度
检索报告制度是对我国实用新型制度的重要组成部分。在请求作出检索报告的主体资格和时间方面,根据《专利法实施细则》第五十五条的规定,请求作出检索报告的主体资格仅限于实用新型权利人,时间也被限定在授予实用新型专利权的决定公告后,这一规定即不能满足实用新型专利权的利害关系人了解实用新型专利真实状况的需求,也在时间上不利于保护专利权人的合法权利,存在其不合理之处。
检索报告的效力方面,在提出侵权诉讼时,检索报告实际担负的责任比法律规定上的效力大。检索报告是实用新型专利有效性的初步证据,但在实际工作中检索报告所担负的责任却比初步证据的效力大。
(五)保护期限
我国专利法规定实用新型的保护期限为自申请日起10年。但是10年的保护期是否合理不是简单地比较就能确定的,需要经过调查与统计分析后,才能得出结论。
四、国外实用新型制度对我国的启示
(一)实用新型制度应当单独规范
在立法模式上,应当将实用新型与发明、外观设计分开,将其单独立法或在专利法中以单独形式单独列出。既可借鉴德国、日本、韩国等国制度制定专门的实用新型法,若目前立法条件尚不成熟,也可向我国台湾地区学习,在专利法中以专章形式加以规定。
(二)结合国情完善我国的实用新型审查制度
日本对实用新型审查从实审制改变为不实审制对我们具有借鉴意义,其实用性审查量远远小于中国,采用实审制尚行不通,我国每年十几万件实用新型审查量,不适宜采用实审方式。形式审查制度在我国实用新型制度确立之初就被证明不适合我国国情。我国目前实行的初步审查+检索报告审查制度比较适合我国国情,不宜做太大改动,只是应将与之配套的检索报告制度加以完善。
(三)对检索报告制度的完善
首先,应将检索报告制度请求人的范围扩大到所有人,应向日本、韩国那样建立及时的检索报告内容的查询、复制系统,允许公众查询复制,可以减少检索报告的申请数量,从而使得检索报告请求人的范围扩大到所有人成为可能[8]。
其次,对于检索报告效力问题,在提出诉讼时检索报告的作用无效宣告中,应向日本那样明确规定专利权人未出示证明其专利权有效的检索报告,不得向侵害实用新型专利权的人行使权利;在实用新型侵权诉讼审理中,被告侵权人反诉该实用新型专利权无效的,可以仿照奥地利和日本,在法律中明确规定对与侵权诉讼有关的实用新型无效请求建立加速审理程序。以避免诉讼周期过长,为生命周期通常较短的实用新型产品赢得宝贵的时间[9]。
(四)保护对象上,应当适当扩大其范围
德国实用新型保护对象范围的变化极具典型意义。{3}奥地利于1994年实行实用新型法,将其保护范围定为:“一切技术发明”,可以说是顺应了历史潮流。然而,如何规定实用新型保护对象是与各国的国情密切相关的。从目前我国的专利现状来看,将实用新型的范围扩大到“与发明一样的范围”是不可行的,那样会使那些本应申请发明专利的人,逃避发明专利申请,削弱专利的公信力。因此,我国一方面应顺应国际潮流扩大实用新型保护范围,同时也不能盲目跟风,应结合我国国情,适当扩大其保护范围。
五、结论
实用新型制度的产生有百余年的历史,制度自身取得的发展是有目共睹的。我国实用新型制度起步较晚,但在其20年的发展中,呈现出迅猛发展的趋势,同时也暴露出一些问题。如何完善我国的实用新型制度,一方面应广泛汲取世界各国实用新型制度改革的经验和教训,同时还需要广泛听取社会各界的意见,在法律的移植过程中充分考虑我国的文化、政治、经济环境,使之适应我国的国情,发挥制度本身的优势,进一步促进我国知识产权兴国发展战略目标的实现。
[注释]
{1}有些学者认为1891年德国制定并颁布了世界上第一部实用新型法,主要是因为英国于1843年制定的实用新型条例,仅用了四十年就被废除了。而德国于1891年建立的实用新型制定则对后世各國实用新型制度影响深远。因此,学界有些学者认为德国1891年实用新型法是世界上第一部实用新型法。
{2}日本、韩国起初采用实质审查制,但均先后放弃而改为初步审查制。
{3}德国1891年实用新型法将实用新型的保护范围限定为三维形状,1986年将其扩大到电路,1990年进一步扩大到除发明方法外的一切发明。
[参考文献]
[1][2][3] 伦敦大学Umaxuthersanen.冯媛媛译.世界各国实用新型法的创新和本源[J].中国发明与专利, 2007,(10).
[4][5] 赵春山.我国实用新型专利制度的现状与发展[J].1999,(二).
[6] 曾陈名汝.两岸暨欧美专利法M].中国人民大学出版社,2007.3.
[7] 全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过.
[8] 陈卫明.日本工业产权管理的当前形势和未来方向.国家知识产权局局域网文献部网站http://10.1.2.13/document/zj/static-im.asp=
1&1amuname=环球纵览name=&lanmuid=2.
[9]于萍.奥地利实用新型制度简介[J].审查业务通讯(第三卷).1997,
(二十六).
[作者简介]周晓雯(1983—),女,山西运城人,陕西师范大学政治经济学院2007级民商法专业硕士研究生。