论文部分内容阅读
摘 要：律师费用应该成为损害赔偿范围，已越来越得到许多有识学者的赞同，但是却认为一概应由败诉方来承担，过于武断。既然律师费用属于损害赔偿范围，则就应该看过错方在哪一方。哪一方有过错，就由哪一方来承担。至于过错的举证责任，则应该由败诉方来承担，这是基于推定原则、举证难易程度和诉讼价值等因素的考虑。
关键词：律师费用 必要律师费用 纠纷过错 诉讼过错 举证责任
律师费用的支出是由于当事人由于某些原因不能参加或难以亲自参加，或者由于自己法律知识的缺乏无法胜任诉讼，为了维护自己的合法权益，聘请律师代替或帮助自己出庭诉讼而支出的费用。对于律师费用应否成为损害赔偿范围，如果属于赔偿范围，又如何予以确定，我国立法还没有明确的规定，理论界对此问题的看法也不统一，因而司法实践中的做法比较混乱，出现类似案件作出了两种截然不同的判决的现象，不利于法制的统一，也不利
于司法权威。有鉴于此，本文拟对上述问题做一番探讨，以期能起到抛砖引玉之作用。
一、律师费用应否作为损害赔偿范围
律师费用应否成为损害赔偿范围，在理论界和司法实践中存在肯定和否定两种不同看法。持肯定观点的人认为，当事人律师费用的支出都是由于一方的不当起诉或债务不履行而提起诉讼或为对抗他人不当诉讼而产生的，符合侵权之债的构成要件，是一种侵权行为损害赔偿，应该成为损害赔偿范围。①持否定观点的学者认为，律师收费的产生是基于委托人与律师事务所之间一种委托关系，数额多少的产生也是由双方协商和服务的结果。这与诉讼中另一方当事人并无关系，委托人要委托律师的目的是为维护自己的合法权益，其费用并不是为确定所争议事实的必须支出的费用，因而不能作为损害赔偿范围。②
对于上述两种观点，笔者更倾向于前者。从表面上看，当事人聘请律师确实只是当事人与律师事务所之间的一种委托关系，与另一方当事人没有必然的关系。而且我国也没有强制规定当事人参加诉讼必须聘请律师。但是，我们应该清楚地认识到，当事人支付费用聘请律师是为了什么。那是因为诉讼行为的发生，使当事人卷入到诉讼中去，又由于对法律知识的缺乏，当事人就需要聘请律师为自己提供法律帮助，更好地维护自己的合法权益，否则自己的合法权利就有可能受到损害。若没有诉讼行为的发生，当事人就没有必要聘请律师为自己提供法律帮助，当事人律师费用的支出就不可能出现。因而说应该把律师费用作为损害赔偿范围。
另外，把律师费用作为损害赔偿范围，还有以下好处：
第一，肯定律师费用损害赔偿，有利于全面保护当事人的合法权益。一个法制健全的国家，其法律体系的庞杂，法律规范的细密，所涉及领域的广泛，即使是一个经验丰富的律师，也不一定能准确地、全部地熟悉所有法律法规，更不用说没有受到法律专门教育的普通公民了。再加上诉讼制度对于诉讼参与人在诉讼技巧上（举证责任）的要求，又使得诉讼非一般公民所能胜任。而律师作为自由法律执业者，法律方面的专业人员，恰好可以弥补这方面的不足，能够更好地维护当事人的权利。这一切都使得在民事、经济法律关系中受害方当事人不得不去寻求律师的帮助。律师提供服务而收取合理的费用是不变的市场规则。而高额的律师费的支出就可能出现不少“赢得官司输了钱”的怪现象现象，不利于充分保护当事人的合法权益。把律师费用作为损害赔偿范围，让过错一方承担律师费用，使当事人应得的权益得到维护，体现了公平原则。
第二，把律师费用作为损害赔偿范围，有利于在民事诉讼中贯彻诚实信用原则。在社会活动中，无论是为意思表示或为给付与给付约定，都必须以讲求真诚，恪守信用为基本原则，不得有虚假和欺诈行为。它是商品经济获得充分发展和限制不正当竞争的要求，是道德观念的法律化。③但是在现代社会生活中，工具理性统治着人们的生活方式，价值理性往往被人们所忽略。具体到诉讼领域，在当事人的相互对抗之中，由于人们利益偏好的选择，在很多情况下，当事人双方不可避免过分地攻击防御活动，这种顽强的要赢得诉讼的利益倾向，往往会阻滞社会正义的实现。在民事诉讼中，由于“谁请律师谁承担费用”就难免出现有些当事人为了自己的利益甚至是违法利益，或者为了陷害或报复对方当事人，滥用诉权、无理诉讼、拒绝和解，借法律程序拖延债务的现象。而其中对无过错方而言，即使胜诉，被迫进行诉讼的费用损失无人弥补，损害了法律的公正性。而如果肯定律师费用损害赔偿，作为原告会慎重起诉，积极寻找和解，避免不必要的诉讼和起诉权滥用现象，减少法院受案压力；作为被告会慎重应诉，争取在原告起诉前履行法律义务或或诉讼中寻求和解，防止债务人借诉讼程序拖延、赖债，减少不必要争执。
二、律师费用的承担
律师费用应作为损害赔偿范围，但是，应该由谁来承担呢？现在理论界和司法实践中赞成律师费用应成为损害赔偿范围的专家和学者都一致认为应该由败诉方来承担。他们认为，从民事责任理论上讲，律师费这笔损失是败诉方的侵权行为造成的，败诉方应当承担责任。④
笔者对此种观点不敢苟同。根据民法原理，民事损害赔偿责任的产生必须要行为人有过错，而且过错行为与损害事实之间有因果关系。因而要弄清律师费用由谁承担，就必须先弄清楚律师费用的支出是由于什么行为造成的，是谁的过错。一般来说，败诉方存在过错才会败诉，因而容易使人误认为律师费用的支出也都是由于败诉方的过错诉讼行为所造成的，也就会得出上面的结论：律师费用都应该有败诉方来承担。其实不然。
从律师费用的组成来看，可以分为两部分，一部分是必要律师费用，即为参与诉讼所必须支出的律师费用；另一部分是非必要律师费用，即由于当事人自身的过错而超出诉讼需要所多支出的律师费用。我们先来分析必要律师费用。必要律师费用是因为诉讼行为而支出的必要律师费用，因而，诉讼过错在哪一方，律师费用就要那一方来承担。值得注意的是，这里容易把纠纷过错与诉讼过错两者混淆。纠纷过错是对案件纠纷的产生主观上存在过错，而诉讼过错是对诉讼产生主观上存在过错。这两者有重叠之处，但不完全相同。一般来说，诉讼过错就是纠纷过错，两者发生重叠，败诉方是律师费用承担的一方。这是因为败诉方的过错使纠纷产生，并且没有采取适当的措施弥补自己的过失，以消除纠纷，从而使胜诉方诉诸法院，并聘请律师为自己提供法律服务，为此支出必要律师费用。但是，有些情况纠纷过错与诉讼过错并不吻合。纠纷过错虽然在败诉方，但诉讼过错却完全在胜诉方，有时甚至败诉方对纠纷也没有过错，对诉讼也根本没有过错。我们可以从以下两个案例来分析：
案例一：被告甲不小心撞坏原告乙一台价值只值1000元人民币的电视机。被告甲认识到自己的过错，同意赔偿原告乙1000元。但原告乙却漫天要价，要求被告甲赔偿2000元，遭到原告拒绝。原告起诉到法院，并聘请了律师作为自己的诉讼代理人，最后法院判决原告甲赔偿被告乙1000元人民币。
案例二：原告的自行车被盗，“证人”告诉他是被告所盗，原告多次书面要求被告返还，被告均未予答复，对原告强烈起诉警告也不作理会，随后原告对被告提起返还之诉，在证据调查时，被告确切的证据证明案发时他在国外度假，“证人”显然是把他与其孪生兄弟搞混了。于是原告诉讼请求被驳回，原告败诉。
从案例一中我们可以看到，纠纷产生的过错在于被告甲，因为其过失损坏原告甲的电视机。但是被告同意赔偿给原告甲以弥补自己的过错，然而原告却漫天要价，要求被告赔偿大大高于被损电视机的价值，遭到拒绝，最后起诉到法院。显然引起诉讼的过错的一方完全在于原告一方，但败诉方仍在被告。再来看案例二，原告（败诉方）不仅对诉讼没有过错，而且对纠纷产生也没有过错，因为其有证据证明自行车是被告所偷，且在起诉前并书面要求被告返还，并给予过起诉警告，但是被告却没有作出任何答复，也没为自己作任何辩解，显然是被告“激发”原告起诉，过错完全在于被告（胜诉方）。从以上两个案例分析我们可以看出，如果要原告（败诉方）承担被告（胜诉方）的律师费用显然是不公平的。
我们再来看看非必要律师费用，即由于自己的过错而使胜诉方律师费用超出诉讼所必要的律师费用。我们也通过案例来加以分析。
案例一：原告甲（胜诉方）被被告乙（败诉方）骑自行车撞伤，两者因为医药费纠纷起诉到法院。但是在诉讼过程中，原告却由于自己的过失使一证据遗失，需要重新取证，要求法院延期审理，原告也因此而多支出一笔律师费用。
案例二：原告甲（胜诉方）与被告乙（败诉方）因合同纠纷起诉到法院，原告甲聘请律师作为自己诉讼代理人，但由于自己对聘请律师所需要的费用行情不懂，而多支出律师费用若干。
案例三：原告甲（胜诉方）要求被告乙（败诉方）返还欠款1000元人民币不得，而起诉到人民法院，并聘请了两名当地著名的大律师代理诉讼，为此支出了巨额律师费用。
假设以上三个案例诉讼过错都在被告乙（败诉方）。虽然败诉方对诉讼存在过错，应该对律师费用承担责任。但是由于胜诉方自己的过错而使律师费用超出了胜诉方参与诉讼所必须的律师费用，案例一中，原告遗失证据使诉讼迟延，为此多支出律师费用；案例二是由于胜诉方不懂聘请律师费用行情而多支出律师费用；案例三中，胜诉方居然为了1000元的债务纠纷而聘请了当地两名著名的大律师，为此而支出了一笔巨额诉讼费用，虽然法律规定当事人可以聘请一至两名律师作为诉讼代理人，但“杀鸡焉用宰牛”，按照一般情理，聘请一名普通律师就已足以应付诉讼，何必聘请两名著名大律师，大大超出实际需要程度。若以上三个案例中的律师费用都由败诉方来承担，对败诉方来说，也显然是非常不公平的。
因而笔者认为，胜诉方律师费用一概由败诉方来承担太绝对化。应该以律师费用的支出存在过错为原则，谁存在过错谁承担责任。若过错完全在败诉方的，则律师费用完全由败诉方来承担，若过错在胜诉方的，则由胜诉方来承担，若双方都有过错的，则按照各自的过错大小来合理分担。
三、过错认定的举证责任
由于根据是否有过错来判定胜诉方律师费用的承担，所以必须证明过错在于哪一方。但是对方举证责任应由谁来承担呢?“谁主张谁举证”已成为现在民事诉讼的通说，对于一些特殊领域，如民法上规定的因产品致人损害赔偿案件、建筑物等塌落致人损害赔偿案件等等民事案件，存在举证责任倒置的情况，即主张方只要能证明有损害事实的发生即可，对于侵害方是否有过错就要侵害方来承担。由于律师费用不是民法通则所规定的特殊侵权损害赔偿责任范围，能否就此断定律师费用支出的过错就由主张者即胜诉方来承担呢？笔者认为，不能就此作出由主张者胜诉方承担举证责任的结论，而是应该由败诉方来承担举证责任。因为“在相互冲突的利益和需求面前，必须要权衡诉讼双方的经济力量，通过制定成为规范或授权审判案件的法官按照立法的意旨，公正而合理地分配当事人双方的举证责任，以体现法律向势单力薄的受害者倾斜的目的”⑤。把举证责任定为由败诉方来承担，主要是基于以下几方面考虑:
第一，根据推定规则应由败诉方承担举证责任。所谓推定就是指由某一事实的存在，而推定其他事实的存在。除非相反证据证明。即一个或一组已经证明的事实甲与另一个或另一组待证事实或结论乙之间的关系。前面的事实为基础事实，后面的事实为推定事实。推定得出的结论是根据人们经验法则和概率性来确定。在社会生活中，人们根据自己的生活和实践经验，在长期生产、生活及科学实验中通过客观外界普遍现象与通常规律，得出一种结论，当出现某一事实时，另一事实也就很可能出现，概率比较高。因而在法官认定案件事实时，若没有相反证据证明，推定事实就将成立。在民事诉讼中，按照一般的经验和事实，一方败诉，其原因是败诉方对纠纷存在过错，而也正是基于其对纠纷过错，且没有把纠纷及时合理地解决，弥补自己的过错，对方才会将纠纷诉诸法院来解决，从而导致对方当事人律师费用的支出。对原告来说，由于被告的过错，违反法律或不履行义务，才使纠纷发生，迫使原告诉诸于法律；对被告来说，原告与被告之间没有任何联系，并不存在什么纠纷，或者说虽然存在纠纷，但已得到合理解决，由于原告的不当起诉，使被告不得不应诉。法院在查明案件事实的基础上，判决过错方败诉。因而说，败诉方一般是过错方，其概率很高。因而当双方当事人为律师费用承担发生争执时，推定过错在于败诉方。主张方无需举证证明。当然推定也仅仅是一种或然性，并没有绝对化，若败诉方能够有足够的证据证明自己没有过错，则可免责。
第二，从证据距离与举证难易程度考虑，应由败诉方来承担举证责任。这主要是因为：一，由于过错是一种主观状态，对其过失与故意一般都只有其自己心理最清楚，若要胜诉方举证，胜诉方只能根据对方的客观行为表现来推测其主观状态，但是收集证据证明相当困难；二，证据材料大部分甚至全部由败诉方所持有，证据离其最近，由败诉方收集证据、出示证据都要比胜诉方容易得多。
第三，由败诉方承担举证责任是诉讼价值选择要求。公正是法律所追求的最高价值目标，也是一切诉讼活动所追求的最高理想境界。通过证明将争议事实的实际过程重建与法庭，使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确立的权利义务与当事人之间真实权利义务一致，历来是我国民事证明活动追求的目标。证明过错的举证责任由败诉方承担更有利于查明案件事实真相，因为证据大部分为败诉方所持有，或证据离其最近，由其收集证据更容易，从而也更容易发现案件事实真相。
同时由败诉方承担举证责任也有利于实现诉讼经济价值。追求诉讼经济价值，是市场经济条件下民事诉讼制度的内在价值。举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，可以加速或延缓证明的过程。所以在解决举证责任分配问题时，应当努力寻求符合诉讼经济要求，有利于提高诉讼效益的举证责任分配。由于败诉方收集证据比较容易，其持有全部或大部分证据，所以证明过错的举证责任由败诉方承担，可以避免对方当事人举证的困难的尴尬，也使法官不需要收集证据去证明案件事实，节省了司法资源提高了诉讼效益，充分保护了当事人的合法权益。
注释：
①邢得鹏.律师费用损害赔偿[J].中国律师，1996,（11）:36.
②马显天.胜诉方律师费用不应判由败诉方承担[J].法制日报，2002.8.4:（3）.
③李国际.略论诚实信用原则[J].武汉水利电力大学学报（社会科学版），1999,（9）:30.
④王应德.律师费用有限转付制探讨[J].律师世界，1999,（1）:21.
⑤王利明等.中国民事证据的立法研究与应用[A].人民法院出版社，2000,（10）:525.
关键词：律师费用 必要律师费用 纠纷过错 诉讼过错 举证责任
律师费用的支出是由于当事人由于某些原因不能参加或难以亲自参加，或者由于自己法律知识的缺乏无法胜任诉讼，为了维护自己的合法权益，聘请律师代替或帮助自己出庭诉讼而支出的费用。对于律师费用应否成为损害赔偿范围，如果属于赔偿范围，又如何予以确定，我国立法还没有明确的规定，理论界对此问题的看法也不统一，因而司法实践中的做法比较混乱，出现类似案件作出了两种截然不同的判决的现象，不利于法制的统一，也不利
于司法权威。有鉴于此，本文拟对上述问题做一番探讨，以期能起到抛砖引玉之作用。
一、律师费用应否作为损害赔偿范围
律师费用应否成为损害赔偿范围，在理论界和司法实践中存在肯定和否定两种不同看法。持肯定观点的人认为，当事人律师费用的支出都是由于一方的不当起诉或债务不履行而提起诉讼或为对抗他人不当诉讼而产生的，符合侵权之债的构成要件，是一种侵权行为损害赔偿，应该成为损害赔偿范围。①持否定观点的学者认为，律师收费的产生是基于委托人与律师事务所之间一种委托关系，数额多少的产生也是由双方协商和服务的结果。这与诉讼中另一方当事人并无关系，委托人要委托律师的目的是为维护自己的合法权益，其费用并不是为确定所争议事实的必须支出的费用，因而不能作为损害赔偿范围。②
对于上述两种观点，笔者更倾向于前者。从表面上看，当事人聘请律师确实只是当事人与律师事务所之间的一种委托关系，与另一方当事人没有必然的关系。而且我国也没有强制规定当事人参加诉讼必须聘请律师。但是，我们应该清楚地认识到，当事人支付费用聘请律师是为了什么。那是因为诉讼行为的发生，使当事人卷入到诉讼中去，又由于对法律知识的缺乏，当事人就需要聘请律师为自己提供法律帮助，更好地维护自己的合法权益，否则自己的合法权利就有可能受到损害。若没有诉讼行为的发生，当事人就没有必要聘请律师为自己提供法律帮助，当事人律师费用的支出就不可能出现。因而说应该把律师费用作为损害赔偿范围。
另外，把律师费用作为损害赔偿范围，还有以下好处：
第一，肯定律师费用损害赔偿，有利于全面保护当事人的合法权益。一个法制健全的国家，其法律体系的庞杂，法律规范的细密，所涉及领域的广泛，即使是一个经验丰富的律师，也不一定能准确地、全部地熟悉所有法律法规，更不用说没有受到法律专门教育的普通公民了。再加上诉讼制度对于诉讼参与人在诉讼技巧上（举证责任）的要求，又使得诉讼非一般公民所能胜任。而律师作为自由法律执业者，法律方面的专业人员，恰好可以弥补这方面的不足，能够更好地维护当事人的权利。这一切都使得在民事、经济法律关系中受害方当事人不得不去寻求律师的帮助。律师提供服务而收取合理的费用是不变的市场规则。而高额的律师费的支出就可能出现不少“赢得官司输了钱”的怪现象现象，不利于充分保护当事人的合法权益。把律师费用作为损害赔偿范围，让过错一方承担律师费用，使当事人应得的权益得到维护，体现了公平原则。
第二，把律师费用作为损害赔偿范围，有利于在民事诉讼中贯彻诚实信用原则。在社会活动中，无论是为意思表示或为给付与给付约定，都必须以讲求真诚，恪守信用为基本原则，不得有虚假和欺诈行为。它是商品经济获得充分发展和限制不正当竞争的要求，是道德观念的法律化。③但是在现代社会生活中，工具理性统治着人们的生活方式，价值理性往往被人们所忽略。具体到诉讼领域，在当事人的相互对抗之中，由于人们利益偏好的选择，在很多情况下，当事人双方不可避免过分地攻击防御活动，这种顽强的要赢得诉讼的利益倾向，往往会阻滞社会正义的实现。在民事诉讼中，由于“谁请律师谁承担费用”就难免出现有些当事人为了自己的利益甚至是违法利益，或者为了陷害或报复对方当事人，滥用诉权、无理诉讼、拒绝和解，借法律程序拖延债务的现象。而其中对无过错方而言，即使胜诉，被迫进行诉讼的费用损失无人弥补，损害了法律的公正性。而如果肯定律师费用损害赔偿，作为原告会慎重起诉，积极寻找和解，避免不必要的诉讼和起诉权滥用现象，减少法院受案压力；作为被告会慎重应诉，争取在原告起诉前履行法律义务或或诉讼中寻求和解，防止债务人借诉讼程序拖延、赖债，减少不必要争执。
二、律师费用的承担
律师费用应作为损害赔偿范围，但是，应该由谁来承担呢？现在理论界和司法实践中赞成律师费用应成为损害赔偿范围的专家和学者都一致认为应该由败诉方来承担。他们认为，从民事责任理论上讲，律师费这笔损失是败诉方的侵权行为造成的，败诉方应当承担责任。④
笔者对此种观点不敢苟同。根据民法原理，民事损害赔偿责任的产生必须要行为人有过错，而且过错行为与损害事实之间有因果关系。因而要弄清律师费用由谁承担，就必须先弄清楚律师费用的支出是由于什么行为造成的，是谁的过错。一般来说，败诉方存在过错才会败诉，因而容易使人误认为律师费用的支出也都是由于败诉方的过错诉讼行为所造成的，也就会得出上面的结论：律师费用都应该有败诉方来承担。其实不然。
从律师费用的组成来看，可以分为两部分，一部分是必要律师费用，即为参与诉讼所必须支出的律师费用；另一部分是非必要律师费用，即由于当事人自身的过错而超出诉讼需要所多支出的律师费用。我们先来分析必要律师费用。必要律师费用是因为诉讼行为而支出的必要律师费用，因而，诉讼过错在哪一方，律师费用就要那一方来承担。值得注意的是，这里容易把纠纷过错与诉讼过错两者混淆。纠纷过错是对案件纠纷的产生主观上存在过错，而诉讼过错是对诉讼产生主观上存在过错。这两者有重叠之处，但不完全相同。一般来说，诉讼过错就是纠纷过错，两者发生重叠，败诉方是律师费用承担的一方。这是因为败诉方的过错使纠纷产生，并且没有采取适当的措施弥补自己的过失，以消除纠纷，从而使胜诉方诉诸法院，并聘请律师为自己提供法律服务，为此支出必要律师费用。但是，有些情况纠纷过错与诉讼过错并不吻合。纠纷过错虽然在败诉方，但诉讼过错却完全在胜诉方，有时甚至败诉方对纠纷也没有过错，对诉讼也根本没有过错。我们可以从以下两个案例来分析：
案例一：被告甲不小心撞坏原告乙一台价值只值1000元人民币的电视机。被告甲认识到自己的过错，同意赔偿原告乙1000元。但原告乙却漫天要价，要求被告甲赔偿2000元，遭到原告拒绝。原告起诉到法院，并聘请了律师作为自己的诉讼代理人，最后法院判决原告甲赔偿被告乙1000元人民币。
案例二：原告的自行车被盗，“证人”告诉他是被告所盗，原告多次书面要求被告返还，被告均未予答复，对原告强烈起诉警告也不作理会，随后原告对被告提起返还之诉，在证据调查时，被告确切的证据证明案发时他在国外度假，“证人”显然是把他与其孪生兄弟搞混了。于是原告诉讼请求被驳回，原告败诉。
从案例一中我们可以看到，纠纷产生的过错在于被告甲，因为其过失损坏原告甲的电视机。但是被告同意赔偿给原告甲以弥补自己的过错，然而原告却漫天要价，要求被告赔偿大大高于被损电视机的价值，遭到拒绝，最后起诉到法院。显然引起诉讼的过错的一方完全在于原告一方，但败诉方仍在被告。再来看案例二，原告（败诉方）不仅对诉讼没有过错，而且对纠纷产生也没有过错，因为其有证据证明自行车是被告所偷，且在起诉前并书面要求被告返还，并给予过起诉警告，但是被告却没有作出任何答复，也没为自己作任何辩解，显然是被告“激发”原告起诉，过错完全在于被告（胜诉方）。从以上两个案例分析我们可以看出，如果要原告（败诉方）承担被告（胜诉方）的律师费用显然是不公平的。
我们再来看看非必要律师费用，即由于自己的过错而使胜诉方律师费用超出诉讼所必要的律师费用。我们也通过案例来加以分析。
案例一：原告甲（胜诉方）被被告乙（败诉方）骑自行车撞伤，两者因为医药费纠纷起诉到法院。但是在诉讼过程中，原告却由于自己的过失使一证据遗失，需要重新取证，要求法院延期审理，原告也因此而多支出一笔律师费用。
案例二：原告甲（胜诉方）与被告乙（败诉方）因合同纠纷起诉到法院，原告甲聘请律师作为自己诉讼代理人，但由于自己对聘请律师所需要的费用行情不懂，而多支出律师费用若干。
案例三：原告甲（胜诉方）要求被告乙（败诉方）返还欠款1000元人民币不得，而起诉到人民法院，并聘请了两名当地著名的大律师代理诉讼，为此支出了巨额律师费用。
假设以上三个案例诉讼过错都在被告乙（败诉方）。虽然败诉方对诉讼存在过错，应该对律师费用承担责任。但是由于胜诉方自己的过错而使律师费用超出了胜诉方参与诉讼所必须的律师费用，案例一中，原告遗失证据使诉讼迟延，为此多支出律师费用；案例二是由于胜诉方不懂聘请律师费用行情而多支出律师费用；案例三中，胜诉方居然为了1000元的债务纠纷而聘请了当地两名著名的大律师，为此而支出了一笔巨额诉讼费用，虽然法律规定当事人可以聘请一至两名律师作为诉讼代理人，但“杀鸡焉用宰牛”，按照一般情理，聘请一名普通律师就已足以应付诉讼，何必聘请两名著名大律师，大大超出实际需要程度。若以上三个案例中的律师费用都由败诉方来承担，对败诉方来说，也显然是非常不公平的。
因而笔者认为，胜诉方律师费用一概由败诉方来承担太绝对化。应该以律师费用的支出存在过错为原则，谁存在过错谁承担责任。若过错完全在败诉方的，则律师费用完全由败诉方来承担，若过错在胜诉方的，则由胜诉方来承担，若双方都有过错的，则按照各自的过错大小来合理分担。
三、过错认定的举证责任
由于根据是否有过错来判定胜诉方律师费用的承担，所以必须证明过错在于哪一方。但是对方举证责任应由谁来承担呢?“谁主张谁举证”已成为现在民事诉讼的通说，对于一些特殊领域，如民法上规定的因产品致人损害赔偿案件、建筑物等塌落致人损害赔偿案件等等民事案件，存在举证责任倒置的情况，即主张方只要能证明有损害事实的发生即可，对于侵害方是否有过错就要侵害方来承担。由于律师费用不是民法通则所规定的特殊侵权损害赔偿责任范围，能否就此断定律师费用支出的过错就由主张者即胜诉方来承担呢？笔者认为，不能就此作出由主张者胜诉方承担举证责任的结论，而是应该由败诉方来承担举证责任。因为“在相互冲突的利益和需求面前，必须要权衡诉讼双方的经济力量，通过制定成为规范或授权审判案件的法官按照立法的意旨，公正而合理地分配当事人双方的举证责任，以体现法律向势单力薄的受害者倾斜的目的”⑤。把举证责任定为由败诉方来承担，主要是基于以下几方面考虑:
第一，根据推定规则应由败诉方承担举证责任。所谓推定就是指由某一事实的存在，而推定其他事实的存在。除非相反证据证明。即一个或一组已经证明的事实甲与另一个或另一组待证事实或结论乙之间的关系。前面的事实为基础事实，后面的事实为推定事实。推定得出的结论是根据人们经验法则和概率性来确定。在社会生活中，人们根据自己的生活和实践经验，在长期生产、生活及科学实验中通过客观外界普遍现象与通常规律，得出一种结论，当出现某一事实时，另一事实也就很可能出现，概率比较高。因而在法官认定案件事实时，若没有相反证据证明，推定事实就将成立。在民事诉讼中，按照一般的经验和事实，一方败诉，其原因是败诉方对纠纷存在过错，而也正是基于其对纠纷过错，且没有把纠纷及时合理地解决，弥补自己的过错，对方才会将纠纷诉诸法院来解决，从而导致对方当事人律师费用的支出。对原告来说，由于被告的过错，违反法律或不履行义务，才使纠纷发生，迫使原告诉诸于法律；对被告来说，原告与被告之间没有任何联系，并不存在什么纠纷，或者说虽然存在纠纷，但已得到合理解决，由于原告的不当起诉，使被告不得不应诉。法院在查明案件事实的基础上，判决过错方败诉。因而说，败诉方一般是过错方，其概率很高。因而当双方当事人为律师费用承担发生争执时，推定过错在于败诉方。主张方无需举证证明。当然推定也仅仅是一种或然性，并没有绝对化，若败诉方能够有足够的证据证明自己没有过错，则可免责。
第二，从证据距离与举证难易程度考虑，应由败诉方来承担举证责任。这主要是因为：一，由于过错是一种主观状态，对其过失与故意一般都只有其自己心理最清楚，若要胜诉方举证，胜诉方只能根据对方的客观行为表现来推测其主观状态，但是收集证据证明相当困难；二，证据材料大部分甚至全部由败诉方所持有，证据离其最近，由败诉方收集证据、出示证据都要比胜诉方容易得多。
第三，由败诉方承担举证责任是诉讼价值选择要求。公正是法律所追求的最高价值目标，也是一切诉讼活动所追求的最高理想境界。通过证明将争议事实的实际过程重建与法庭，使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确立的权利义务与当事人之间真实权利义务一致，历来是我国民事证明活动追求的目标。证明过错的举证责任由败诉方承担更有利于查明案件事实真相，因为证据大部分为败诉方所持有，或证据离其最近，由其收集证据更容易，从而也更容易发现案件事实真相。
同时由败诉方承担举证责任也有利于实现诉讼经济价值。追求诉讼经济价值，是市场经济条件下民事诉讼制度的内在价值。举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，可以加速或延缓证明的过程。所以在解决举证责任分配问题时，应当努力寻求符合诉讼经济要求，有利于提高诉讼效益的举证责任分配。由于败诉方收集证据比较容易，其持有全部或大部分证据，所以证明过错的举证责任由败诉方承担，可以避免对方当事人举证的困难的尴尬，也使法官不需要收集证据去证明案件事实，节省了司法资源提高了诉讼效益，充分保护了当事人的合法权益。
注释：
①邢得鹏.律师费用损害赔偿[J].中国律师，1996,（11）:36.
②马显天.胜诉方律师费用不应判由败诉方承担[J].法制日报，2002.8.4:（3）.
③李国际.略论诚实信用原则[J].武汉水利电力大学学报（社会科学版），1999,（9）:30.
④王应德.律师费用有限转付制探讨[J].律师世界，1999,（1）:21.
⑤王利明等.中国民事证据的立法研究与应用[A].人民法院出版社，2000,（10）:525.