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摘 要 在国际投资法中，对投资者利益的保护是一个重要的焦点，投资者利益受到损害的最大风险就是投资国政府实施的规制行为，但投资国政府作为一个主权国家有义务实施旨在保护诸如健康、环境、和其他社会福利领域的规制措施和权力，在损害到投资者利益时，无需给予外国投资者赔偿。外国投资者在面对投资国政府所实施的基于公共目的的规制措施时，往往认为这是属于间接征收行为，给投资者财产带来损害时，应当给予法定的或约定的赔偿。
关键词 投资国 不可补偿规制权 界定 公共目的 间接征收行为
作者简介：葛三宝，北方工业大学国际法学硕士研究生。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-088-02
习惯国际法普遍接受的原则是政府征收私人财产，不管此类行为的目的如何，当没有给予及时、完全和有效的补偿，政府的行为就违反了有关征收的一般原则。然而，国际条约和司法裁判并没有对征收的范围和所征收的财产权利的范围作出明确的界定，也没有任何条约和公约对征收和间接征收做出明确、清晰的界定，以便更好的理解征收和不可补偿的政府规制的区别。只有在一些仲裁裁决中，如Metaclad案中对此作出了一定回应。仲裁庭认为有意的和知悉的财产征收如直接的没收或者有利于东道国的强制性权利转移，还有秘密的或偶然的干涉财产的使用达到剥夺所有权的效果，不管是对投资财产的全部还是重要的部分，还包括投资者可以合理期待而不必是东道国明显的财产性经济利益。
随着法律体系的健全和司法实践的丰富概念的不明确性会得到改善，从而可以使我们在间接征收和不可补偿的政府规制之间做出比较清晰地区分。对一些国际公约和双边条约和司法实践的梳理，可以使我们对此形成比较清晰的认识。对间接征收进行了规定，并为外国投资者提供了相当于征收的保护和救济措施，但很少有条约涉及投资国不可补偿的规制性措施的规定。 这种缺失在实踐中导致投资者和投资国对条约中授予投资国的某些规制性措施产生了分歧，因此需要区分不可补偿的规制和会产生补偿义务的规制。
一、公约或条约相关规定
（一）不涉及不可补偿性规制的公约或条约
一些双边投资协定包含了间接征收的内容但是并没有区别可补偿和不可补偿的规制行为。因此，通常需要根据个案分析来做出决定，考虑的因素包含：规制的经济影响，仅从这一方面看这并不能认定存在间接征收行为；规制所干涉的投资回报期望的程度；政府行为的性质。1994年中的能源宪章第13条规定支付赔偿是征收得以合法所要求的。北美自由贸易协定第111条规定成员国不得对另一成员国国民在其领土内的投资实行直接或间接的国有化或征收，除非是为了公共利益的理由，并根据相应的法律程序，以非歧视的方式实施，包括平等对待、完全保护和支付赔偿。
（二）涉及不可补偿的规制的公约或条约
一些国际文件规定补偿的义务并不会因为对健康、环境和类似部门的国内规制措施而自动产生。1976年经合组织起草的关于外国财产保护公约中规定国家补偿的义务在政府为公共目的而追求政治、社会和经济目的和利益行使立法权时并不会产生。因此，如果采取的措施和消费者保护、环境保护、经济改革以及相似问题相关，由于这些被认为对国家共同体的福利是重要的，所以不会产生补偿的义务。相反，美国法律协会撰写的美国对外关系法第三次重述规定间接征收和合法的国内规制的区别在于后者不会产生补偿的义务：国家不会对于由于善意的一般税收、规制、犯罪没收或者其它通常被认为属于国家警察权之内的行为而产生的财产损失或者其它的经济不利而负责，只要该行为是非歧视的。Tecnicas Medio仲裁一案中，仲裁庭明确指出国家在政治权力框架内可以行使主权权力而不必补偿。同样，《多边投资条约》谈判文本中对规制权和征收做出了区分，澄清了政府行使正常非歧视的规制或者政治权力不等同于征收。相似的，多边投资协定评述指出对于类似于征收效果的措施的保护范围并不包含爬行征收。虽然，在大多数案件中，尽管国家拥有实施这些措施的合法授权，但仲裁庭判决国家必须补偿投资者。
二、规制性征收和间接征收的认定
实践中，很难认定某一措施是否属于间接征收。需要对征收发生的具体环境进行详细分析，包括个案分析基础上，对条约含义进行穷尽揭示。联合国国际贸易法委员会指出间接征收导致外国投资者在资产管理、使用或控制方面明显丧失或者在价值上的明显的贬值。间接征收可以采用很多形式，本质上，可以是任何行为、疏忽或者政府的措施干涉了外国投资者财产的权利并达到了这些财产在功能上已被征收。一般认为，强制性征收属于处于国家政治权力范围内的行为，例如对环境、健康、文化、福利或经济的规制措施。相反，东道国采取的破环投资者有形或无形资产的权利的征收会被认定为间接征收或者具有类似效果的措施。
（一）对财产权利的干涉程度
很少一些法律文件提到合法的不可补偿的规制和相当于间接征收行为的区别：后者要求补偿。在司法实践中已认可某些标准用来认定两者的区别，原则认为干涉成为认定是否构成征收的实质性因素。当一个国家剥夺了基本的所有权或者对投资在较长的时期进行干涉。 此外，当规制实质性的损害投资者的所有、使用、享有或者商业管理等经济权利时，以致使它们无用便构成间接征收。
欧洲人权法院认定当投资者的权利并没有被完全剥夺，但是受到实质性的减损，并且是不可恢复时，便构成剥夺。因此，仅仅限制财产权而没有实质性损害投资者的经济权利并不构成征收。即使政府控制投资者的财产，也必须证明剥夺了投资者基本的所有权，而且这种剥夺不仅仅是形式上的。某一临时仲裁庭认为只有干涉并不构成征收，还要求对所有权剥夺达到显著程度：规制在某种程度上被认为构成爬行征收，许多爬行征收可以通过投资国规制行为实施，对规制措施的例外会使许多事实上构成征收的行为游离在不具补偿的规制措施内，从而对外国投资者的利益保护造成不利影响。 另一个重要的标准就是投资国规制的持续时间。在Ins.D. Myers v. Canada中，仲裁庭认定争议中的规制行为不构成间接征收。某一行为虽然是局部的和暂时的，但在某些环境和背景下将剥夺视为相当于征收是恰当的。同样，当剥夺不是表面的，仲裁庭会认定短暂的强制可以构成征收。
投资国规制行为的经济影响曾经是认定征收的排他标准，被称为单一效果原则。该观点认为在认定投资国的规制行为是否构成征收时，规制行为对于投资者使用或享有财产能力的效果或影响应当作为唯一的考虑因素。但是单一效果原则忽视了其它的因素，存在很多缺陷。因此，多因素的考虑方法成为主要的认定标准。
仲裁庭还关注其它的标准，在Tippets案件中，美伊仲裁庭裁决：与措施对所有者的影响相比，政府的意图不是太重要；相较于对所有者的实际影响，控制或干预措施的形式也不是太重要。在Metalclad案中，仲裁庭认定要决定某一措施是否构成间接征收，并不必要考虑规制行为的动机和意图而是要考虑采取实施的等同于征收效果的措施所处的环境和目的。在裁决中，仲裁庭认为依照北美自由贸易协定，征收包括偶然征收，这种行为剥夺了所有者对财产经济利益使用的合理期望。因此，规制行为的主观方面和所产生的效果不相关，在具体实践中，需要将这两个因素结合起来去认定政府规制行为是否构成事实上的间接征收行为。
（二）政府措施的性质
当投资国规制行为是为了公共健康、安全、道德等共同体福利时，一般不会认定存在征收。比如有关反垄断的非歧视措施、消费者保护、安全、环境保护、国土规划不是具有补偿性质的征收，因为这些措施对于一个国家机器的运作是非常重要的。当某一损害是由国家在其政治权力范围内善意规制的结果，那么国家对该经济损害不负责任是国际法的一个原则。
欧洲人权法院许多裁决表明采取的措施和目的之间保持比例的重要性。该法院赋予政府为公众利益采取措施的广泛权力，在于本国最了解本国的公共利益。法院还认为除非国家以明显不合理的方式行为，只要采取的措施是适当的，则应该接受国家做出的判断。恰当与否则通过平衡测试来认定，欧洲人权法院分析了共同体一般利益和被剥夺了财产的投资者的利益的平衡。
因此，国家实施的措施必须合法并且和政府的目的要成比例，例如计划控制、环境法令、租金控制、进出口法律、经济管制、法定程序中的财产没收或者继承法。此种情况下，投资国规制行为和所要保护的公共利益是否成比例，投资者投资的重要程度也是关键的考虑因素。
（三）措施对投资者投资合理期待的干涉
投资者选择对投资国进行投资时所依据的规制环境是否应该包含投资国以后将要实施的新的规制措施？由于存在很大的不确定性，投资者的估计必须合理、理智，不能仅仅依据投资者主观的期望，该举证责任由原告投资者负担。
投资者根据投资国目前的规制制度，作出合理的商业判断以决定是否投资该国。在Metalclad一案中，仲裁庭裁决：政府使Metalclad相信，而且Metalclad由此相信联邦和州政府许诺他建设和运营该矿山。该结论也会随着不同的案件具体情况产生不同的结论，在Oscar Chinn案中，仲裁庭裁决有利的商业条件随着时间的推移不可避免会发生变化，由于商业条约的消失或者习惯义务的变化而对投资者经济利润环境的影响不会产生对政府的损害赔偿主张。Starett Housing Corp. v. Iran中仲裁庭也遵循了相同的观点，仲裁庭认为投资者的期待必须将他们所从事投资的国家内在的风险考虑在内。
外国的投资者如同投资国国内的投资者一样必须承担投资国可能发生的如罢工、骚乱、经济和政治体系的变化甚至是革命这些风险。这些风险实际发生时并不必然意味着受这些事件影响的财产权被认为属于征收。
对于合法的期待的界定，在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭认为合法的期待和情势有关，该情势就是投资国的行为使外国投资者一方产生了依赖于上述行为行事的合理公平的期待。当北美自由贸易协定成员国没有满足这种期待造成了外国投资者损失时，就使外国投资者的合法期待遭到了损害。
当前我国处于社会经济发展变革时期，人们对于美好生活的向往越来强烈，对生活环境、工作环境的要求越来越高，公众的期望可能会给立法者压力，使其改变以往对外国投资者的优惠政策，以更好的考虑到公众的要求和需求。国家为公众利益在行使相应的规制权时，不可避免会影响到外国投资者的利益，从而会受到外国投资者提起诉讼的威胁，当不具补偿性的政府规制措施的界定清晰、明确时，我国就可以充分利用规则在维护公众利益和保护外国投资者利益之间取得平衡，一方面进一步促进对外开放、对外资开放，另一方面最大限度地行使国家主权。
注释：
徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿.环球法律评论.2008（6）.38.
寇顺平、徐泉.国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对.現代法学.2014（1）.137.
彭岳.国际投资中的间接征收及其认定.复旦学报.2009（2）.68.
关键词 投资国 不可补偿规制权 界定 公共目的 间接征收行为
作者简介：葛三宝，北方工业大学国际法学硕士研究生。
中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-088-02
习惯国际法普遍接受的原则是政府征收私人财产，不管此类行为的目的如何，当没有给予及时、完全和有效的补偿，政府的行为就违反了有关征收的一般原则。然而，国际条约和司法裁判并没有对征收的范围和所征收的财产权利的范围作出明确的界定，也没有任何条约和公约对征收和间接征收做出明确、清晰的界定，以便更好的理解征收和不可补偿的政府规制的区别。只有在一些仲裁裁决中，如Metaclad案中对此作出了一定回应。仲裁庭认为有意的和知悉的财产征收如直接的没收或者有利于东道国的强制性权利转移，还有秘密的或偶然的干涉财产的使用达到剥夺所有权的效果，不管是对投资财产的全部还是重要的部分，还包括投资者可以合理期待而不必是东道国明显的财产性经济利益。
随着法律体系的健全和司法实践的丰富概念的不明确性会得到改善，从而可以使我们在间接征收和不可补偿的政府规制之间做出比较清晰地区分。对一些国际公约和双边条约和司法实践的梳理，可以使我们对此形成比较清晰的认识。对间接征收进行了规定，并为外国投资者提供了相当于征收的保护和救济措施，但很少有条约涉及投资国不可补偿的规制性措施的规定。 这种缺失在实踐中导致投资者和投资国对条约中授予投资国的某些规制性措施产生了分歧，因此需要区分不可补偿的规制和会产生补偿义务的规制。
一、公约或条约相关规定
（一）不涉及不可补偿性规制的公约或条约
一些双边投资协定包含了间接征收的内容但是并没有区别可补偿和不可补偿的规制行为。因此，通常需要根据个案分析来做出决定，考虑的因素包含：规制的经济影响，仅从这一方面看这并不能认定存在间接征收行为；规制所干涉的投资回报期望的程度；政府行为的性质。1994年中的能源宪章第13条规定支付赔偿是征收得以合法所要求的。北美自由贸易协定第111条规定成员国不得对另一成员国国民在其领土内的投资实行直接或间接的国有化或征收，除非是为了公共利益的理由，并根据相应的法律程序，以非歧视的方式实施，包括平等对待、完全保护和支付赔偿。
（二）涉及不可补偿的规制的公约或条约
一些国际文件规定补偿的义务并不会因为对健康、环境和类似部门的国内规制措施而自动产生。1976年经合组织起草的关于外国财产保护公约中规定国家补偿的义务在政府为公共目的而追求政治、社会和经济目的和利益行使立法权时并不会产生。因此，如果采取的措施和消费者保护、环境保护、经济改革以及相似问题相关，由于这些被认为对国家共同体的福利是重要的，所以不会产生补偿的义务。相反，美国法律协会撰写的美国对外关系法第三次重述规定间接征收和合法的国内规制的区别在于后者不会产生补偿的义务：国家不会对于由于善意的一般税收、规制、犯罪没收或者其它通常被认为属于国家警察权之内的行为而产生的财产损失或者其它的经济不利而负责，只要该行为是非歧视的。Tecnicas Medio仲裁一案中，仲裁庭明确指出国家在政治权力框架内可以行使主权权力而不必补偿。同样，《多边投资条约》谈判文本中对规制权和征收做出了区分，澄清了政府行使正常非歧视的规制或者政治权力不等同于征收。相似的，多边投资协定评述指出对于类似于征收效果的措施的保护范围并不包含爬行征收。虽然，在大多数案件中，尽管国家拥有实施这些措施的合法授权，但仲裁庭判决国家必须补偿投资者。
二、规制性征收和间接征收的认定
实践中，很难认定某一措施是否属于间接征收。需要对征收发生的具体环境进行详细分析，包括个案分析基础上，对条约含义进行穷尽揭示。联合国国际贸易法委员会指出间接征收导致外国投资者在资产管理、使用或控制方面明显丧失或者在价值上的明显的贬值。间接征收可以采用很多形式，本质上，可以是任何行为、疏忽或者政府的措施干涉了外国投资者财产的权利并达到了这些财产在功能上已被征收。一般认为，强制性征收属于处于国家政治权力范围内的行为，例如对环境、健康、文化、福利或经济的规制措施。相反，东道国采取的破环投资者有形或无形资产的权利的征收会被认定为间接征收或者具有类似效果的措施。
（一）对财产权利的干涉程度
很少一些法律文件提到合法的不可补偿的规制和相当于间接征收行为的区别：后者要求补偿。在司法实践中已认可某些标准用来认定两者的区别，原则认为干涉成为认定是否构成征收的实质性因素。当一个国家剥夺了基本的所有权或者对投资在较长的时期进行干涉。 此外，当规制实质性的损害投资者的所有、使用、享有或者商业管理等经济权利时，以致使它们无用便构成间接征收。
欧洲人权法院认定当投资者的权利并没有被完全剥夺，但是受到实质性的减损，并且是不可恢复时，便构成剥夺。因此，仅仅限制财产权而没有实质性损害投资者的经济权利并不构成征收。即使政府控制投资者的财产，也必须证明剥夺了投资者基本的所有权，而且这种剥夺不仅仅是形式上的。某一临时仲裁庭认为只有干涉并不构成征收，还要求对所有权剥夺达到显著程度：规制在某种程度上被认为构成爬行征收，许多爬行征收可以通过投资国规制行为实施，对规制措施的例外会使许多事实上构成征收的行为游离在不具补偿的规制措施内，从而对外国投资者的利益保护造成不利影响。 另一个重要的标准就是投资国规制的持续时间。在Ins.D. Myers v. Canada中，仲裁庭认定争议中的规制行为不构成间接征收。某一行为虽然是局部的和暂时的，但在某些环境和背景下将剥夺视为相当于征收是恰当的。同样，当剥夺不是表面的，仲裁庭会认定短暂的强制可以构成征收。
投资国规制行为的经济影响曾经是认定征收的排他标准，被称为单一效果原则。该观点认为在认定投资国的规制行为是否构成征收时，规制行为对于投资者使用或享有财产能力的效果或影响应当作为唯一的考虑因素。但是单一效果原则忽视了其它的因素，存在很多缺陷。因此，多因素的考虑方法成为主要的认定标准。
仲裁庭还关注其它的标准，在Tippets案件中，美伊仲裁庭裁决：与措施对所有者的影响相比，政府的意图不是太重要；相较于对所有者的实际影响，控制或干预措施的形式也不是太重要。在Metalclad案中，仲裁庭认定要决定某一措施是否构成间接征收，并不必要考虑规制行为的动机和意图而是要考虑采取实施的等同于征收效果的措施所处的环境和目的。在裁决中，仲裁庭认为依照北美自由贸易协定，征收包括偶然征收，这种行为剥夺了所有者对财产经济利益使用的合理期望。因此，规制行为的主观方面和所产生的效果不相关，在具体实践中，需要将这两个因素结合起来去认定政府规制行为是否构成事实上的间接征收行为。
（二）政府措施的性质
当投资国规制行为是为了公共健康、安全、道德等共同体福利时，一般不会认定存在征收。比如有关反垄断的非歧视措施、消费者保护、安全、环境保护、国土规划不是具有补偿性质的征收，因为这些措施对于一个国家机器的运作是非常重要的。当某一损害是由国家在其政治权力范围内善意规制的结果，那么国家对该经济损害不负责任是国际法的一个原则。
欧洲人权法院许多裁决表明采取的措施和目的之间保持比例的重要性。该法院赋予政府为公众利益采取措施的广泛权力，在于本国最了解本国的公共利益。法院还认为除非国家以明显不合理的方式行为，只要采取的措施是适当的，则应该接受国家做出的判断。恰当与否则通过平衡测试来认定，欧洲人权法院分析了共同体一般利益和被剥夺了财产的投资者的利益的平衡。
因此，国家实施的措施必须合法并且和政府的目的要成比例，例如计划控制、环境法令、租金控制、进出口法律、经济管制、法定程序中的财产没收或者继承法。此种情况下，投资国规制行为和所要保护的公共利益是否成比例，投资者投资的重要程度也是关键的考虑因素。
（三）措施对投资者投资合理期待的干涉
投资者选择对投资国进行投资时所依据的规制环境是否应该包含投资国以后将要实施的新的规制措施？由于存在很大的不确定性，投资者的估计必须合理、理智，不能仅仅依据投资者主观的期望，该举证责任由原告投资者负担。
投资者根据投资国目前的规制制度，作出合理的商业判断以决定是否投资该国。在Metalclad一案中，仲裁庭裁决：政府使Metalclad相信，而且Metalclad由此相信联邦和州政府许诺他建设和运营该矿山。该结论也会随着不同的案件具体情况产生不同的结论，在Oscar Chinn案中，仲裁庭裁决有利的商业条件随着时间的推移不可避免会发生变化，由于商业条约的消失或者习惯义务的变化而对投资者经济利润环境的影响不会产生对政府的损害赔偿主张。Starett Housing Corp. v. Iran中仲裁庭也遵循了相同的观点，仲裁庭认为投资者的期待必须将他们所从事投资的国家内在的风险考虑在内。
外国的投资者如同投资国国内的投资者一样必须承担投资国可能发生的如罢工、骚乱、经济和政治体系的变化甚至是革命这些风险。这些风险实际发生时并不必然意味着受这些事件影响的财产权被认为属于征收。
对于合法的期待的界定，在Thunderbird v. Mexico一案中，仲裁庭认为合法的期待和情势有关，该情势就是投资国的行为使外国投资者一方产生了依赖于上述行为行事的合理公平的期待。当北美自由贸易协定成员国没有满足这种期待造成了外国投资者损失时，就使外国投资者的合法期待遭到了损害。
当前我国处于社会经济发展变革时期，人们对于美好生活的向往越来强烈，对生活环境、工作环境的要求越来越高，公众的期望可能会给立法者压力，使其改变以往对外国投资者的优惠政策，以更好的考虑到公众的要求和需求。国家为公众利益在行使相应的规制权时，不可避免会影响到外国投资者的利益，从而会受到外国投资者提起诉讼的威胁，当不具补偿性的政府规制措施的界定清晰、明确时，我国就可以充分利用规则在维护公众利益和保护外国投资者利益之间取得平衡，一方面进一步促进对外开放、对外资开放，另一方面最大限度地行使国家主权。
注释：
徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿.环球法律评论.2008（6）.38.
寇顺平、徐泉.国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对.現代法学.2014（1）.137.
彭岳.国际投资中的间接征收及其认定.复旦学报.2009（2）.68.