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摘要：我們对于自助游，应当首先将其与共同侵权行为相区分，其次明确盈利性的旅游活动无法构成我们所指的自助游活动，最后以组织形式、发生领域不同分别以《民法典》第1198条的安全保障义务和情谊侵权行为进行区分。本文主要以情谊侵权分析无组织者情形下的自助游责任承担问题。
关键词：自助游;侵权责任;情谊行为
笔者从无讼案例检索自助游，经筛选得到48个判例例供本文参考使用。在选取的48个案件中案件中出现的明确指出组织者安全保障义务，共15例，认为同行者应当承担一定程度的救助义务，共20例。在本文中，基于对案例对“自助游”认定的分析，本文将“自助游”在非盈利的基础上继续分为两类。一类是指自然人之间根据共同的出行意愿，自愿选择参与出行，共同商议线路，共同承担费用，无明显组织者的的一种具有危险性的户外运动活动。一类是有明显组织者已经预定线路，通过网上发帖等方式召集队友，共同承担费用进行的一种具有危险性额户外运动活动。本文主要研究第一类自助游，即无组织者情形下的自助游。
1.对涉及定性案例的分析
1.1收费“自助游”下的当事人关系
（1）旅游合同
2017年徐州泉山崔砚与崔国庆旅游合同纠纷案中，法院定性为旅游合同，主要原因有：第一，被告在之前召集参与者时发布的材料具有商业广告的性质;第二，同行者达四十余人，规模远超一般同事;第三，被告未能举证其不盈利。最终本案被认定为旅游合同关系。2017年河南开封董亮、曹艳华等与开封金阳户外运动发展有限公司的案件中，法院同样依被告发布帖子，组织活动，并收取一定费用，认为原告与被告之间的旅游合同成立，对于侵权责任的承担中适用了旅游合同的责任。以上诉两例案件的案由及判决来看，对当事人之间的权利义务，在存在收费情况时，可以酌情使用旅游合同的规定。
（2）户外运动服务
2014年湖南岳阳陈蓉花与岳阳激情山水户外运动有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案的二审中，对于一审认为只是一类户外运动服务合同。理由如下：第一、被告不属于旅游法法定的旅游经营者;第二，该活动为集体户外运动;第三，领队在活动中不承担出行游玩费用。可见这一案例对于收费情况下类自助游的活动，考虑到当事人不具有经营旅游业的主体地位，认定为户外运动服务合同。笔者认为这一定性显然更为合理。
（3）仍认为是自助游
2016年黑龙江双鸭山市原告张凤英诉被告刘兴国健康权案件中，法院认为被告有20元的收益，而后法院判决被告对原告进行补偿。在这一案件中，虽然在被告盈利的情况下，仍做自助游处理，但首先这一金额数额小，其次被告在进行自助游活动中，只是因意外导致剩余的20元。因此仍作为自助游有其合理性。这一案件对收费情况下的定性不具有代表性，仍应参考上述案例的定性。即收费“自助游”不应认定为自助游。
（4）是否构成共同侵权
在2019年四川省阿坝藏族羌族自治州周盛琳与赵永太等人案件中，二审上诉中上诉人提出受害人的损失为系被告共同侵权所致，系该案件中导致受害人死亡的原因为自助游共同出行人未遵循河边警示，也未经皮划艇所有人统一而擅自将皮划船划人河中，这是被告因过错作出的加害行为。共同加害行为，是指二人以上共同故意实施齐全行为造成他人损害。在本案中，当事人作出的行为侵害的权益并非受害人的生命健康，而是皮划艇所有权人对皮划艇的所有权，这一加害行为与受害人的死亡并无因果关系。其次，自助游本身就是具有危险性的户外运动行为，受害人也对这一决议参与其中，该行为不能视为是针对受害人的加害行为，而只是一种共同游玩行为。
2.是否应采纳“情谊行为”说
不少案件中被告以“情谊行为”来辩护，试图将共同出游划定到法外空间之中以不承担责任，对于自助游是否属于情谊行为，在案件判决中如何适用情谊行是笔者想要回答的问题。
2.1何为“情谊行为”
人类的行为有很多的表现以及形式，构成了行为发生的不同领域，不被法律所调整的民事生活领域的法外空间就是指情谊行为，即生活中大量出现的人际交往活动等如乘坐顺风车，共同出游等等。实际上情谊行为指的是，当事人之间基于私人的感情联络，以社会中人与人之间相处交往之目的实施的欠缺法律意思表示的行为，不直接产生私法效果，由法律之外的风俗习惯调整的人的行为。情谊行为本身不是法律行为，但是，这并不意味着情谊行为一概不为法律所调整。情谊行为发生性质的转化并导致行为人相互间形成，为法律共同体的原因，主要是基于行为人的意志表示 ，但也可以是基于法律的特别规定。一方面，当事人不因情谊行为而产生权利义务关系，如要求邻座下车时叫醒自己，即使邻座未完成，也无合同或其他法律上的要求对其苛责，另一方面，某些情况下，由于一些事实的出现，使得情谊行为进入法律的调整视野，其中典型的就是情谊侵权行为。
2.2自助游是否为情谊行为
笔者认为实践中存在两种不同的自助游行为，一种是指具有明显管理人，成员彼此不特别熟悉仅因自助游活动联系在一起进行户外运动的组织游，存在具体明确的组织者，可以适用安全保障义务。另一种是亲朋好友之间相约出行，没有明确的内部分工，没有确定的组织线路，为促进交往关系进行的自助游。第一，这种自助游出现在亲朋好友这样的私人领域，往往具有临时性、无规划性，在活动中对于个别成员的依附性不大;第二，当事人参与出行并无权利义务的约定，仅为联络感情、平等友爱的进行交往活动，在自助游中娱乐休闲;第三，这类自助游是无偿的，在出行中，亲朋好友之间或者平均分摊费用，或者直接以零散的支付分别请客，金钱并不计算。第二类自助游明显属于情谊行为。
3.助游案件中的情谊侵权—同行者责任
在统计的48例案例中中，有20例明确的提及了同行者责任，这些判决中认为，这种类型的自助游参与人之间关系相互平等，不具有管理或被管理的行政隶属关系，而是一种自助，自我管理的关系，形成一个临时性、松散性的团队，基于结伴互助的依赖和信赖，具有临时互助团体的共同利益。各行为人之间虽有相互照顾和注意义务，但此种义务是有限的。 在2017年徐州泉山的劉建军、刘洋等与闫强、张斌案中，案情中出现了“被告闫强作为曹美玲参加本次活动的劝说者，明知曹美玲身体状况而在活动中没有给予曹美玲适当的照顾，应当认为其对曹美玲没有尽到合理限度内的安全保障义务，对于曹美玲的死亡造成的损失应承担相应的赔偿责任。其他被告在本次活动开始前与曹美玲并不相识，对曹美玲的状况也不了解，在曹美玲坠崖亦积极参与救助活动，故对曹美玲的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。”以及2019年四川省阿坝藏族羌族自治州的周盛琳与赵永太、王皓等案中，“当事人均为成年人，有完全民事行为能力，结伴到白腊海自助游期间置警示标志于不顾，未经皮划船所有人同意擅自使用他人皮划船到白腊海中划船游玩”。上述两个案例提供了自助游中对于同行者“不当行为”判定的例子。
在自助游领域中，作为一般侵权行为，第一存在不当行为，具体表现为，事前的不当例如明知该亲朋好友患有身体不适，仍要求其加入出行;不顾天气恶劣不宜出行仍坚持出行;选择的出行地点明显超过自然户外出行的当事人能力范畴等。事中的不当行为，例如明知有禁止下河之类的告示而熟视无睹;游玩中以开玩笑的行为扩大危险等。至于事后的救助义务，则是属于同伴陷入危险境况后作为临时互助团体的成员的义务。第二，存在过错，这里的过错可以由不当行为从客观上表现出来。第三，发生了危害结果，危害结果是使得情谊行为变身为情谊侵权行为的关键。第四，该不当行为与危害结果之间存在因果关系，假如在旅行中存在例如不顾天气坚持出行，然而危害结果的发生是身体晕眩摔下悬崖，则因为不具备因果关系无权要求同行者承担责任。此外，仍然要排除出行中的意外事故和不可抗力导致的后果具有因果阻断作用。
4.结论
我们对于自助游，应当首先将其与共同侵权行为相区分，其次明确盈利性的旅游活动无法构成我们所指的自助游活动，最后以组织形式、发生领域不同分别以《民法典》第1198条的安全保障义务和情谊侵权行为进行区分。在情谊侵权行为中以“不当行为”为情谊侵权责任承担的标准。
参考文献：
[1]袁信.论情谊行为[D].重庆：西南政法大学.2011.
[2]王雷.论情谊行为与民事法律行为的区分[J].清华法学，2013（6）.
[3]梁宇菲.论情谊行为的司法认定及处理 [J].法律适用，2014（2）.
[4]姜淑明.情谊行为致人损害侵权责任探析[J].时代法学，2017（8）.
[5]李领臣，赵可.自助游法律责任的认定[J].人民司法，2007（5）.
[6]王君凤.自助游事故中的责任分析[J].人民司法，2011
（2）.
[7]武雁萍.自助游的法律风险及其防范[J].河北法学，2010（4）.
作者简介：徐静（1998-）女，汉族，河南鹤壁人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向：债法、侵权责任法。
关键词：自助游;侵权责任;情谊行为
笔者从无讼案例检索自助游，经筛选得到48个判例例供本文参考使用。在选取的48个案件中案件中出现的明确指出组织者安全保障义务，共15例，认为同行者应当承担一定程度的救助义务，共20例。在本文中，基于对案例对“自助游”认定的分析，本文将“自助游”在非盈利的基础上继续分为两类。一类是指自然人之间根据共同的出行意愿，自愿选择参与出行，共同商议线路，共同承担费用，无明显组织者的的一种具有危险性的户外运动活动。一类是有明显组织者已经预定线路，通过网上发帖等方式召集队友，共同承担费用进行的一种具有危险性额户外运动活动。本文主要研究第一类自助游，即无组织者情形下的自助游。
1.对涉及定性案例的分析
1.1收费“自助游”下的当事人关系
（1）旅游合同
2017年徐州泉山崔砚与崔国庆旅游合同纠纷案中，法院定性为旅游合同，主要原因有：第一，被告在之前召集参与者时发布的材料具有商业广告的性质;第二，同行者达四十余人，规模远超一般同事;第三，被告未能举证其不盈利。最终本案被认定为旅游合同关系。2017年河南开封董亮、曹艳华等与开封金阳户外运动发展有限公司的案件中，法院同样依被告发布帖子，组织活动，并收取一定费用，认为原告与被告之间的旅游合同成立，对于侵权责任的承担中适用了旅游合同的责任。以上诉两例案件的案由及判决来看，对当事人之间的权利义务，在存在收费情况时，可以酌情使用旅游合同的规定。
（2）户外运动服务
2014年湖南岳阳陈蓉花与岳阳激情山水户外运动有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案的二审中，对于一审认为只是一类户外运动服务合同。理由如下：第一、被告不属于旅游法法定的旅游经营者;第二，该活动为集体户外运动;第三，领队在活动中不承担出行游玩费用。可见这一案例对于收费情况下类自助游的活动，考虑到当事人不具有经营旅游业的主体地位，认定为户外运动服务合同。笔者认为这一定性显然更为合理。
（3）仍认为是自助游
2016年黑龙江双鸭山市原告张凤英诉被告刘兴国健康权案件中，法院认为被告有20元的收益，而后法院判决被告对原告进行补偿。在这一案件中，虽然在被告盈利的情况下，仍做自助游处理，但首先这一金额数额小，其次被告在进行自助游活动中，只是因意外导致剩余的20元。因此仍作为自助游有其合理性。这一案件对收费情况下的定性不具有代表性，仍应参考上述案例的定性。即收费“自助游”不应认定为自助游。
（4）是否构成共同侵权
在2019年四川省阿坝藏族羌族自治州周盛琳与赵永太等人案件中，二审上诉中上诉人提出受害人的损失为系被告共同侵权所致，系该案件中导致受害人死亡的原因为自助游共同出行人未遵循河边警示，也未经皮划艇所有人统一而擅自将皮划船划人河中，这是被告因过错作出的加害行为。共同加害行为，是指二人以上共同故意实施齐全行为造成他人损害。在本案中，当事人作出的行为侵害的权益并非受害人的生命健康，而是皮划艇所有权人对皮划艇的所有权，这一加害行为与受害人的死亡并无因果关系。其次，自助游本身就是具有危险性的户外运动行为，受害人也对这一决议参与其中，该行为不能视为是针对受害人的加害行为，而只是一种共同游玩行为。
2.是否应采纳“情谊行为”说
不少案件中被告以“情谊行为”来辩护，试图将共同出游划定到法外空间之中以不承担责任，对于自助游是否属于情谊行为，在案件判决中如何适用情谊行是笔者想要回答的问题。
2.1何为“情谊行为”
人类的行为有很多的表现以及形式，构成了行为发生的不同领域，不被法律所调整的民事生活领域的法外空间就是指情谊行为，即生活中大量出现的人际交往活动等如乘坐顺风车，共同出游等等。实际上情谊行为指的是，当事人之间基于私人的感情联络，以社会中人与人之间相处交往之目的实施的欠缺法律意思表示的行为，不直接产生私法效果，由法律之外的风俗习惯调整的人的行为。情谊行为本身不是法律行为，但是，这并不意味着情谊行为一概不为法律所调整。情谊行为发生性质的转化并导致行为人相互间形成，为法律共同体的原因，主要是基于行为人的意志表示 ，但也可以是基于法律的特别规定。一方面，当事人不因情谊行为而产生权利义务关系，如要求邻座下车时叫醒自己，即使邻座未完成，也无合同或其他法律上的要求对其苛责，另一方面，某些情况下，由于一些事实的出现，使得情谊行为进入法律的调整视野，其中典型的就是情谊侵权行为。
2.2自助游是否为情谊行为
笔者认为实践中存在两种不同的自助游行为，一种是指具有明显管理人，成员彼此不特别熟悉仅因自助游活动联系在一起进行户外运动的组织游，存在具体明确的组织者，可以适用安全保障义务。另一种是亲朋好友之间相约出行，没有明确的内部分工，没有确定的组织线路，为促进交往关系进行的自助游。第一，这种自助游出现在亲朋好友这样的私人领域，往往具有临时性、无规划性，在活动中对于个别成员的依附性不大;第二，当事人参与出行并无权利义务的约定，仅为联络感情、平等友爱的进行交往活动，在自助游中娱乐休闲;第三，这类自助游是无偿的，在出行中，亲朋好友之间或者平均分摊费用，或者直接以零散的支付分别请客，金钱并不计算。第二类自助游明显属于情谊行为。
3.助游案件中的情谊侵权—同行者责任
在统计的48例案例中中，有20例明确的提及了同行者责任，这些判决中认为，这种类型的自助游参与人之间关系相互平等，不具有管理或被管理的行政隶属关系，而是一种自助，自我管理的关系，形成一个临时性、松散性的团队，基于结伴互助的依赖和信赖，具有临时互助团体的共同利益。各行为人之间虽有相互照顾和注意义务，但此种义务是有限的。 在2017年徐州泉山的劉建军、刘洋等与闫强、张斌案中，案情中出现了“被告闫强作为曹美玲参加本次活动的劝说者，明知曹美玲身体状况而在活动中没有给予曹美玲适当的照顾，应当认为其对曹美玲没有尽到合理限度内的安全保障义务，对于曹美玲的死亡造成的损失应承担相应的赔偿责任。其他被告在本次活动开始前与曹美玲并不相识，对曹美玲的状况也不了解，在曹美玲坠崖亦积极参与救助活动，故对曹美玲的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。”以及2019年四川省阿坝藏族羌族自治州的周盛琳与赵永太、王皓等案中，“当事人均为成年人，有完全民事行为能力，结伴到白腊海自助游期间置警示标志于不顾，未经皮划船所有人同意擅自使用他人皮划船到白腊海中划船游玩”。上述两个案例提供了自助游中对于同行者“不当行为”判定的例子。
在自助游领域中，作为一般侵权行为，第一存在不当行为，具体表现为，事前的不当例如明知该亲朋好友患有身体不适，仍要求其加入出行;不顾天气恶劣不宜出行仍坚持出行;选择的出行地点明显超过自然户外出行的当事人能力范畴等。事中的不当行为，例如明知有禁止下河之类的告示而熟视无睹;游玩中以开玩笑的行为扩大危险等。至于事后的救助义务，则是属于同伴陷入危险境况后作为临时互助团体的成员的义务。第二，存在过错，这里的过错可以由不当行为从客观上表现出来。第三，发生了危害结果，危害结果是使得情谊行为变身为情谊侵权行为的关键。第四，该不当行为与危害结果之间存在因果关系，假如在旅行中存在例如不顾天气坚持出行，然而危害结果的发生是身体晕眩摔下悬崖，则因为不具备因果关系无权要求同行者承担责任。此外，仍然要排除出行中的意外事故和不可抗力导致的后果具有因果阻断作用。
4.结论
我们对于自助游，应当首先将其与共同侵权行为相区分，其次明确盈利性的旅游活动无法构成我们所指的自助游活动，最后以组织形式、发生领域不同分别以《民法典》第1198条的安全保障义务和情谊侵权行为进行区分。在情谊侵权行为中以“不当行为”为情谊侵权责任承担的标准。
参考文献：
[1]袁信.论情谊行为[D].重庆：西南政法大学.2011.
[2]王雷.论情谊行为与民事法律行为的区分[J].清华法学，2013（6）.
[3]梁宇菲.论情谊行为的司法认定及处理 [J].法律适用，2014（2）.
[4]姜淑明.情谊行为致人损害侵权责任探析[J].时代法学，2017（8）.
[5]李领臣，赵可.自助游法律责任的认定[J].人民司法，2007（5）.
[6]王君凤.自助游事故中的责任分析[J].人民司法，2011
（2）.
[7]武雁萍.自助游的法律风险及其防范[J].河北法学，2010（4）.
作者简介：徐静（1998-）女，汉族，河南鹤壁人，西北政法大学2019级在读研究生，研究方向：债法、侵权责任法。