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〔摘要〕 文书提出命令能够在最大程度上保证与案件有关的证据被全部提交，有利于缓解“谁主张，谁举证”规则与证据偏在之间的矛盾，对于保障当事人的实质平等和贯彻证据裁判规则意义重大。但是，文书提出命令的发出隐藏着秘密泄露的潜在风险，其秘密保护范围不明、审查程序欠缺等可能会侵害他人的合法权益，甚至与证据法价值、社会道德相冲突。与域外先进经验相比，我国的文书提出命令制度虽已基本确立，但却未能充分考虑其秘密保护。因此，必须厘清文书提出的除外事由，构建秘密审查程序与判断机制，强化除外事由的证明责任承担，加大秘密保护权利的救济，以充分发挥文书提出命令的重要作用。
〔关键词〕 文书提出命令;证据;秘密保护;秘密审查;权利救济
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2021）02-0084-05
证据是解决民事纠纷的关键要素，可以弥补当事人举证能力的不足 〔1 〕，目的是为应对现代型诉讼中的证据偏在问题，维护程序的正当性。2019年10月，最高人民法院基于《民事诉讼法司法解释》第112条到第113条与《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第45条到第48条的规定，对于文书提出命令制度的申请条件、文书范围和违反后果等内容作出了详细的规定，极大地提高了该制度的司法适用性。但同时不容忽视的是，在某些特殊情形下，文书提出命令制度因其内容而不可避免地涉及对方当事人或第三人的秘密权益，而《若干规定》对于文书提出的除外事由却并未作出相关规定，如商业秘密、当事人或第三人的隐私等被一概列入文书提出范围，并进行不公开质证。如此过于强调该制度对于发现案件事实真相的价值，却忽略了秘密权益、意思形成自由的保护，而事实真相的发现与秘密保护的失衡必将影响文书提出命令制度在我国的有效运行，因此，目前应加大文书提出的秘密保护力度。
一、文书提出的秘密保护是信息时代发展的现实选择
文书提出命令作为一种特殊的证据收集手段，是当事人主义诉讼模式下，既抑制对抗可能带来的负面影响又使对抗本身得到促进和充实的一种制度装置 〔2 〕，该制度对于当事人秘密权益的维护和案件真相的查明都具有重要意义。
（一）实现公平正义的诉讼理念
法律在对多元价值进行取舍和协调时，发现事实真相并非民事诉讼法的唯一价值追求。在民事诉讼中，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（法律效果对自己有利的规范）条件” 〔3 〕，法官在证据调查的基础上综合辩论全趣旨作出裁判。但是，并非所有的证据都可以进入诉讼程序而成为认定案件事实的依据，某些证据可能会因为不符合法律要件事实的构建要求而被排除，也有些证据可能会因为形式上或者内容上的瑕疵而遭到证据规则的排除。文书提出命令制度中的秘密保护即是因证据的内容而被排除的，因为，尽管该制度对于发现案件事实真相、缓解谁主张谁举证规则的僵硬性具有积极意义，但文书提出命令制度中包含了证据收集、真相发现与秘密保护的价值冲突。片面强调事实真相价值则会矫枉过正，损害隐私、意思形成自由等其他合法权益，有违公平正义的诉讼理念。因此，在提高当事人证明能力、保障其證明权利的同时，法律也会平衡和协调对方当事人或第三人的秘密保护权益，对于文书提出范围进行了适当限制，当存在伦理道德、商业秘密等特定利益时，案件事实真相发现价值要对秘密保护价值作出让步。
（二）满足信息化时代发展所需
信息化时代下，每个人在社会交往活动中都会产生诸多个人信息，个人隐私、商业秘密等信息范围不断得以扩展，普通民众和企业对于个人隐私、商业秘密保护等呈现出前所未有之需求。我国《民法典》基于社会现实需要，在人格权编系统地确立了个人信息保护制度，并明确私人信息保护中的隐私权保护规则，隐私保护规定有利于保障人权 〔4 〕。对于企业来说，商业秘密是企业发展与竞争的关键要素，我国已有多部实体法律对其保护进行了规定。因此，诉讼法上文书提出义务及其除外事由的规定，可以有效拓宽隐私和秘密的司法保护路径，有力回应了实体法上秘密保护的需求，满足了信息化时代发展所需。
（三）维护社会秩序和谐
社会良性运行离不开人与人之间的信赖关系，也离不开伦理道德的支撑。文书提出命令中的秘密保护有效地保护了社会良性运行中潜藏的家庭伦理和职业道德。在文书提出的除外事由中，将具有特定亲属关系的人从提出义务主体的范围中排除，遵循了人情伦理，有利于维护家庭和睦、社会和谐。对于医生、律师等因工作特殊性而能较多地接触和知悉他人秘密的职业，文书提出秘密保护有条件地赋予其保密特权，与实体法上该类职业所负担的保密义务相符，维系了此类专门职业的可信赖性，维持了社会生活的必要条件的要求，有利于提高人们的生活质量和增进人与人之间的紧密联系，维护了社会秩序和谐。
二、文书提出秘密保护面临的现实困境
在《民事诉讼法司法解释》第112条原则性规定的基础上，《若干规定》第45条到第48条对于文书提出命令的详细规定，为司法适用厘清了界限，对充分发挥该制度在我国证据收集领域的作用具有积极意义，其中，关于国家秘密等不得公开质证的规定，突破了我国以往证据收集调查中忽视秘密保护的局限，体现了我国证据立法的进步。但是，《若干规定》中第47条规定对于秘密保护也存在一些不周延之处，当秘密保护的价值远大于真相查明的价值时，我国文书提出关于秘密保护的规定就显得有些不足。
（一）秘密保护范围不明
相较于域外先进经验，我国虽然明确规定了文书提出范围，并在《若干规定》第47条第1款第5项将文书提出义务一般化，但是却未明确规定文书提出除外事由 〔5 〕，个人隐私、商业秘密等特殊利益保护未得到重视。文书提出范围中除外事由的欠缺极易造成司法适用模糊和法官自由裁量权过大，形成对对方当事人或第三人合法权益的侵害。片面强调文书提出的真相发现价值，导致案件真相发现与秘密权益保护的失衡。另外，除外事由范围界定不清使得《若干规定》第48条中何为当事人可以拒绝提交的正当理由难以确定，不仅不利于文书持有人秘密权益的保护，而且有可能带来司法适用不确定的诉讼风险，损害当事人的合法权益。 （二）秘密审查程序欠缺
从实践经验来看，文书持有人拒绝提出文书的原因不外乎有：一是自己并非文书的持有人，二是文书已经毁损，三是自己享有的秘密权益足以抵制文书提出命令。前两种情形下法官可以通过相关证据、证言等进行直接判断，但是第三种情形的判断则较为复杂。当法官穷尽其他证明手段仍然无法形成秘密权益存否的心证时，法官不亲自查阅文书就很难作出判断，但审查过程中如不采取特殊审查手段，又极易泄露秘密或侵犯当事人的实体权利。《若干规定》中虽然规定了法院审查申请时应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方提供证据进行辩论，但是并未规定对于秘密的特殊审查程序，导致法院审查判断正当理由的程序不明。秘密审查程序性规定的欠缺，势必影响秘密权益的保护，并且还有可能造成实务适用上的不确定性。
（三）秘密保护力度不足
某些情形下，当案件真相查明价值远高于秘密权益保护价值时，秘密则被引入诉讼，但由于秘密的保护关乎个人隐私权、商业利益甚至国家安危，因此，必须对秘密的使用进行严格保护，以防秘密权益被侵害 〔6 〕。但从现有法律规定来看，一方面，由于我国对于文书持有人的拒绝提出权、拒绝事由等未予以明确规定，涉及秘密的文书也被一概列为文书提出对象，所以，当事人不服法院判决时只能等待下次再申请。另一方面，涉密文书提交后虽进行不公开质证，但此种措施的保护力度却远远不够。首先，质证是诸多主体参与的诉讼环节，质证过程即意味着秘密可能会被泄露，尤其是涉及个人隐私、商业秘密等情形下，隐私权和商业秘密权被侵害时有发生;其次，文书提出的后续保护手段欠缺，很难确保通过诉讼知悉秘密的主体不会再次泄密，此种疏漏尤其容易引发商业竞争对手通过诉讼恶意获得对方商业秘密的风险。
三、明确文书提出秘密保护除外事由的界定
真相发现与秘密保护之间的失衡会导致文书提出命令制度的正当性遭到质疑，文书提出命令秘密保护的实质即在利益评价的基础上，确定提出的除外事由，将持有人的秘密权利纳入法官的考量范围，使得文书持有人基于被法律认可的正当理由对抗文书提出命令，或者仅在特定程序中以特殊手段使用文书 〔7 〕，以保护其秘密权益。《若干规定》第47条第2款规定，“前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密情形的，提交后不得公开质证”。我国关于秘密保护客体范围的规定极其简单，由此，笔者认为，虽然目前并无适用于秘密保护案件的统一判断标准，且法官必须结合案情来裁量，但是为了防止法官自由裁量权过于宽泛，提高实务可操作性，增加文书拒绝提出的可预测性和保障秘密权益，仍然有必要结合实际需求，借鉴先进经验，进行法律价值衡量并增设除外事由的规定 〔8 〕，具体包括以下几个方面。
（一）使持有人或其近亲属受到刑事追诉或名誉损害的文书
在现代法治理念下，不得强迫任何人自证其罪，当文书内容有可能导致持有人自身受到刑事追诉或名誉毁损的危险时，文书提出便不具有期待可能性。此外，民事诉讼除了解决民事纠纷外，还承载着维护社会关系和谐稳定的重要使命。社会关系的和谐稳定发展离不开传统道德的支撑，如家庭伦理道德，我国历来注重家庭关系和谐，因此，文书提出制度理应尊重人情伦理、巩固家庭关系。当文书记载的事项，可能导致文书持有人或其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等受到刑事追诉或者名誉损害时，持有人可以拒绝提出文书。
（二）涉及专门职业秘密的文书
某些从业人员因职务行为会较多地知悉他人隐私甚至国家秘密等，因此，该类从业人员被法律赋予保密义务。如医生、律师、公证员等，其执行职务所持文书大多涉及当事人的个人隐私，如果提交文书，则会与其法定的保密义务相悖，并且此类职业中的信赖关系将会遭到破坏，可能带来职业信任危机，进而影响该类职业社会功能的有效发挥。另外，如公务员因执行公务所持有的文书，其内容可能涉及职务秘密或者国家秘密等，职务秘密的泄露会在很大程度上影响公务执行，而国家秘密的泄露则会危及国家安危，损害公共利益。
（三）涉及商业秘密的文书
商业秘密包含技术、经营、管理等诸多秘密内容。现代企业经营管理中，商业秘密愈发成为企业生存和发展的核心因素 〔9 〕。当文书内容涉及商业秘密时，其提出隐藏着商业秘密泄露的风险，会给企业经营造成威胁，影响企业间的正常竞争秩序，破坏社会经济良性运行，甚至带来通过恶意诉讼获取他人商业秘密的道德风险。此外，拒绝提出涉及商业秘密的文书也与我国加强商业秘密保护的立法精神相符。
（四）自己使用的文书
自己使用的文书，是指“文书作成时预期不为外部人开示的文书，如日记、家庭账本、备忘录即为典型的内部使用文书” 〔10 〕。该类文书包括个人制作使用文书和公司内部经营管理文书。自己使用文书的特点即在于其在作成时并无公开的意思，纯粹是为个人方便或公司營运所需，如果文书公开会使制作人的意思形成过程受到限制，会导致其无法充分表达自己的思想。因此，为了保护个人的意思形成自由，维护个人私生活安宁和公司内部的正常经营，有必要对自己使用文书的提出作出限制。
四、优化文书提出秘密保护的程序保障机制
秘密保护离不开正当程序的保障，程序保障一方面可以保障文书持有人的诉讼权利，另一方面可以保障法官决定本身的正当性 〔11 〕。秘密保护程序在不泄密的前提下使得文书提出与否的决定更加公正合理，有利于真相发现与秘密保护双重价值的实现。因此，应构建秘密审查程序与判断机制，强化除外事由的证明责任承担，加大秘密保护的权利救济，进一步促进民事法律制度的发展。
（一）构建秘密审查程序与判断机制
1.构建秘密审查程序机制。目前，我国欠缺秘密审查程序性规定，个人隐私、商业秘密等不加审查就被公开于法官和双方当事人的做法不利于秘密保护。因此，当双方当事人存在争议时，法院有必要通过正当程序先行进行秘密审查，而非仅是直接进行不公开质证。一方当事人提出申请及对方当事人表示质疑时，法官应当听取双方当事人的意见，特别是文书持有人的拒绝理由涉及秘密时，必要时应当启动不公开审理程序，由受诉法官对秘密内容进行审查判断。为克服不公开审理程序的弊端，当双方当事人对于涉密文书的拒绝理由存在争议时，法官应当谨慎决定是否对秘密进行不公开审理，以避免秘密不当泄露。首先，法官应根据双方当事人的陈述和相关证据判断文书是否具有证明利益，即对于关键事实的证明是否具有重要意义。其次，法官应当促使当事人尽可能多地摆出证据、材料或其他可替代性证据，在综合全部证据和案件情况的基础上进行价值判断。当法官根据所有证据仍然无法形成文书提出与否的心证时，即可进行不公开审理。此外，在涉及知识产权、商业秘密等纠纷案件时，借鉴发达国家的先进经验，法官可以向当事人开示文书，并且要求其不得泄露秘密，否则会受到罚款、拘留等处罚甚至受到刑事追诉。 2.构建除外事由的判定机制。除外事由的存在虽可提高持有人拒绝提出的可预测性，减少法官自由裁量权，但其并非在任何情况下都可构成拒绝提出的正当理由，法官应该综合衡量案件情况、证据作出判定。当文书的提出会导致持有人或其近亲属受到刑事追诉等严重后果时，持有人即可拒绝提出文书。当文书涉及专门职业秘密时，如所涉文书是由医生、律师、公证员等执行职务而产生时，由于该类文书涉及个人隐私，因此一般情况下持有人可以其所负保密义务为由而拒绝提出，但如果案件真相查明的价值远大于个人隐私信息保护时，则可由法官在征得秘密权利人同意的前提下，命令持有人提交文书;如果是涉及公务员职务秘密的文书，如其公开会使得公务的执行存在重大障碍或不能执行之虞，甚至会泄露国家秘密、损害公共利益时，则持有人可以拒绝提出;如果对于公务的执行并不会造成阻碍，并且其秘密保护价值低于真相查明时，则可在与其所属行政机关沟通后提出文书 〔12 〕。当然，当文书涉及重大公共利益、国家秘密时，其所属行政机构可以在说明理由后直接拒绝法院进行不公开审理;当文书涉及商业秘密时，法官必须综合考量商业秘密的种类、性质、等级以及因该秘密泄露而给持有人带来的经营风险、经济损失等具体情况，再决定是否公开文书。对于自己使用的文书也非一概免除提出义务，若真相查明的价值高于秘密保护价值或者已涉及公共利益，并且该文书对于纠纷的解决至关重要且无其他替代性证据时，个人意思形成自由即应向真相查明作出妥协，但若文书公开会给当事人造成重大经济损失、生命健康危险时，则不公开文书具有正当性。
当然，法院可结合秘密文书的结构、组成等内容，仅针对案件事实认定所必需的部分文书发出文书提出命令，而非责令当事人提交全部秘密内容，这样既能够保护文书持有人的秘密权益，又能够充分彰显文书的证明价值，避免诉讼陷入僵局。同时，也正如上文所述，即使是不公开质证，仍存在秘密泄露的风险，因此，当秘密文书保护价值低于真相查明价值而被要求提交于法庭时，法院仍然要采取秘密保护措施，如要求参与不公开质证的当事人、第三人等人员不得泄露秘密，否则将会受到惩罚。
（二）强化除外事由的证明责任承担
除外事由的规定可在一定程度上阻却文书提出命令的效力，因此，除外事由的证明对于秘密保护至关重要，除外事由与其证明责任的规定是密不可分的。目前，我国《若干规定》第45条第2款对否认控制书证情形下法院如何判断作出了规定，但从实务来看，申请人与持有人间除了文书持有争议外，还可能存在秘密保护争议。因此，现有规定尚不足以应对实务问题，除外事由及其证明责任规定的欠缺必然导致实践中不确定性风险的存在。对于秘密保护除外事由的证明，笔者认为，持有人应该对秘密事由的存在及成立承担证明责任，而申请人只需按照第45条的规定提出申请。究其原因在于：首先，秘密为文书持有人所持有、知悉 〔13 〕，申请人并不知道秘密的存否及其内容，如果由申请人对秘密不存在或秘密不值得保护的否定事实进行证明，则加之于申请人的证明难度太大，无疑是人为地制造了新的证明难题，有违文书提出命令制度的本旨，不利于文书提出制度作用的发挥。其次，当文书持有人拒绝提出文书以保护秘密权益时，应就其主张的对其有利的事实承担证明责任，即对秘密的存在及秘密保护的重要性进行证明，该证明活动在实质上并不会加重持有人的证明负担。再次，由距离证据最近的文书持有人对于秘密的存否、内容及价值等加以证明，可有效减少申请方为寻求其他证据所耗费的时间和精力，法官可以直接针对持有人的主张及相应证据进行审查判断。
（三）加大秘密保护权利的救济
在我国的现行法律规定中，无论是《民事诉讼法司法解释》相关规定，还是《若干规定》第45条到第48条，都只是强制性地赋予持有人文书提出义务而未赋予申请人和文书持有人的救济权利，并且缺乏权利救济渠道。因为真相查明固然重要，但秘密保护也值得重视，不管文书提出与否都切实关乎一方当事人的合法权益，因此，必须同时赋予申请人和文书持有人救济权利并提供救济渠道。申请人和持有人对法院作出裁定有异议时即可向法院申请复议一次，法院应当结合当事人提交过的证据对于异议内容详加审查，确有理由的，应当再次对真相查明与秘密保护的价值进行衡量，必要时应再次听取申请人与持有人的主张、陈述等，然后综合案件具体情况、可替代性证据的有无等因素作出判断，并且将复议结果、理由等以书面形式通知申请人和文书持有人，以加大秘密保护权利的救济，切实维护申请人和文书持有人的相关权益。
〔参 考 文 献〕
〔1〕程 啸.我國《民法典》个人信息保护制度的创新与发展〔J〕.财经法学，2020（04）：32-53.
〔2〕赵 清.日本民事诉讼证据制度及对中国的启示〔J〕.河北法学，2018（05）：138-146.
〔3〕吴伟华.文书提出命令制度司法适用研究——以2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》和台湾地区立法为中心〔J〕.河北学刊，2015（06）：181-187.
〔4〕包冰锋.限制到扩张：日本文书提出命令制度之演进〔J〕.人大法律评论，2013（02）：210-224.
〔5〕新堂幸司.新民事诉讼法〔M〕.林剑锋，译.北京：法律出版社，2008：547.
〔6〕高桥宏志.重点讲义民事诉讼法〔M〕.张卫平，许 可，译.北京：法律出版社，2007：136.
〔7〕熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——兼论我国证据收集制度的建构〔J〕.证据学论坛，2004（02）：521-540.
〔8〕刘荣军.论证人的证言拒绝权〔J〕.法学，1999（05）：24-30.
〔9〕张卫平.当事人文书提出义务的制度建构〔J〕.法学家，2017（03）：31-44.
〔10〕李永明.商业秘密及其法律保护〔J〕.法学研究，1994（03）：46-54.
〔11〕占善刚.证据协力义务之比较法研究〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：85.
〔12〕程书锋.文书提出命令制度研究与本土借鉴〔J〕.社会科学家，2018（05）：130-136.
〔13〕张保生.证据法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2014：13.
责任编辑 李 雯
〔关键词〕 文书提出命令;证据;秘密保护;秘密审查;权利救济
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2021）02-0084-05
证据是解决民事纠纷的关键要素，可以弥补当事人举证能力的不足 〔1 〕，目的是为应对现代型诉讼中的证据偏在问题，维护程序的正当性。2019年10月，最高人民法院基于《民事诉讼法司法解释》第112条到第113条与《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第45条到第48条的规定，对于文书提出命令制度的申请条件、文书范围和违反后果等内容作出了详细的规定，极大地提高了该制度的司法适用性。但同时不容忽视的是，在某些特殊情形下，文书提出命令制度因其内容而不可避免地涉及对方当事人或第三人的秘密权益，而《若干规定》对于文书提出的除外事由却并未作出相关规定，如商业秘密、当事人或第三人的隐私等被一概列入文书提出范围，并进行不公开质证。如此过于强调该制度对于发现案件事实真相的价值，却忽略了秘密权益、意思形成自由的保护，而事实真相的发现与秘密保护的失衡必将影响文书提出命令制度在我国的有效运行，因此，目前应加大文书提出的秘密保护力度。
一、文书提出的秘密保护是信息时代发展的现实选择
文书提出命令作为一种特殊的证据收集手段，是当事人主义诉讼模式下，既抑制对抗可能带来的负面影响又使对抗本身得到促进和充实的一种制度装置 〔2 〕，该制度对于当事人秘密权益的维护和案件真相的查明都具有重要意义。
（一）实现公平正义的诉讼理念
法律在对多元价值进行取舍和协调时，发现事实真相并非民事诉讼法的唯一价值追求。在民事诉讼中，“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（法律效果对自己有利的规范）条件” 〔3 〕，法官在证据调查的基础上综合辩论全趣旨作出裁判。但是，并非所有的证据都可以进入诉讼程序而成为认定案件事实的依据，某些证据可能会因为不符合法律要件事实的构建要求而被排除，也有些证据可能会因为形式上或者内容上的瑕疵而遭到证据规则的排除。文书提出命令制度中的秘密保护即是因证据的内容而被排除的，因为，尽管该制度对于发现案件事实真相、缓解谁主张谁举证规则的僵硬性具有积极意义，但文书提出命令制度中包含了证据收集、真相发现与秘密保护的价值冲突。片面强调事实真相价值则会矫枉过正，损害隐私、意思形成自由等其他合法权益，有违公平正义的诉讼理念。因此，在提高当事人证明能力、保障其證明权利的同时，法律也会平衡和协调对方当事人或第三人的秘密保护权益，对于文书提出范围进行了适当限制，当存在伦理道德、商业秘密等特定利益时，案件事实真相发现价值要对秘密保护价值作出让步。
（二）满足信息化时代发展所需
信息化时代下，每个人在社会交往活动中都会产生诸多个人信息，个人隐私、商业秘密等信息范围不断得以扩展，普通民众和企业对于个人隐私、商业秘密保护等呈现出前所未有之需求。我国《民法典》基于社会现实需要，在人格权编系统地确立了个人信息保护制度，并明确私人信息保护中的隐私权保护规则，隐私保护规定有利于保障人权 〔4 〕。对于企业来说，商业秘密是企业发展与竞争的关键要素，我国已有多部实体法律对其保护进行了规定。因此，诉讼法上文书提出义务及其除外事由的规定，可以有效拓宽隐私和秘密的司法保护路径，有力回应了实体法上秘密保护的需求，满足了信息化时代发展所需。
（三）维护社会秩序和谐
社会良性运行离不开人与人之间的信赖关系，也离不开伦理道德的支撑。文书提出命令中的秘密保护有效地保护了社会良性运行中潜藏的家庭伦理和职业道德。在文书提出的除外事由中，将具有特定亲属关系的人从提出义务主体的范围中排除，遵循了人情伦理，有利于维护家庭和睦、社会和谐。对于医生、律师等因工作特殊性而能较多地接触和知悉他人秘密的职业，文书提出秘密保护有条件地赋予其保密特权，与实体法上该类职业所负担的保密义务相符，维系了此类专门职业的可信赖性，维持了社会生活的必要条件的要求，有利于提高人们的生活质量和增进人与人之间的紧密联系，维护了社会秩序和谐。
二、文书提出秘密保护面临的现实困境
在《民事诉讼法司法解释》第112条原则性规定的基础上，《若干规定》第45条到第48条对于文书提出命令的详细规定，为司法适用厘清了界限，对充分发挥该制度在我国证据收集领域的作用具有积极意义，其中，关于国家秘密等不得公开质证的规定，突破了我国以往证据收集调查中忽视秘密保护的局限，体现了我国证据立法的进步。但是，《若干规定》中第47条规定对于秘密保护也存在一些不周延之处，当秘密保护的价值远大于真相查明的价值时，我国文书提出关于秘密保护的规定就显得有些不足。
（一）秘密保护范围不明
相较于域外先进经验，我国虽然明确规定了文书提出范围，并在《若干规定》第47条第1款第5项将文书提出义务一般化，但是却未明确规定文书提出除外事由 〔5 〕，个人隐私、商业秘密等特殊利益保护未得到重视。文书提出范围中除外事由的欠缺极易造成司法适用模糊和法官自由裁量权过大，形成对对方当事人或第三人合法权益的侵害。片面强调文书提出的真相发现价值，导致案件真相发现与秘密权益保护的失衡。另外，除外事由范围界定不清使得《若干规定》第48条中何为当事人可以拒绝提交的正当理由难以确定，不仅不利于文书持有人秘密权益的保护，而且有可能带来司法适用不确定的诉讼风险，损害当事人的合法权益。 （二）秘密审查程序欠缺
从实践经验来看，文书持有人拒绝提出文书的原因不外乎有：一是自己并非文书的持有人，二是文书已经毁损，三是自己享有的秘密权益足以抵制文书提出命令。前两种情形下法官可以通过相关证据、证言等进行直接判断，但是第三种情形的判断则较为复杂。当法官穷尽其他证明手段仍然无法形成秘密权益存否的心证时，法官不亲自查阅文书就很难作出判断，但审查过程中如不采取特殊审查手段，又极易泄露秘密或侵犯当事人的实体权利。《若干规定》中虽然规定了法院审查申请时应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方提供证据进行辩论，但是并未规定对于秘密的特殊审查程序，导致法院审查判断正当理由的程序不明。秘密审查程序性规定的欠缺，势必影响秘密权益的保护，并且还有可能造成实务适用上的不确定性。
（三）秘密保护力度不足
某些情形下，当案件真相查明价值远高于秘密权益保护价值时，秘密则被引入诉讼，但由于秘密的保护关乎个人隐私权、商业利益甚至国家安危，因此，必须对秘密的使用进行严格保护，以防秘密权益被侵害 〔6 〕。但从现有法律规定来看，一方面，由于我国对于文书持有人的拒绝提出权、拒绝事由等未予以明确规定，涉及秘密的文书也被一概列为文书提出对象，所以，当事人不服法院判决时只能等待下次再申请。另一方面，涉密文书提交后虽进行不公开质证，但此种措施的保护力度却远远不够。首先，质证是诸多主体参与的诉讼环节，质证过程即意味着秘密可能会被泄露，尤其是涉及个人隐私、商业秘密等情形下，隐私权和商业秘密权被侵害时有发生;其次，文书提出的后续保护手段欠缺，很难确保通过诉讼知悉秘密的主体不会再次泄密，此种疏漏尤其容易引发商业竞争对手通过诉讼恶意获得对方商业秘密的风险。
三、明确文书提出秘密保护除外事由的界定
真相发现与秘密保护之间的失衡会导致文书提出命令制度的正当性遭到质疑，文书提出命令秘密保护的实质即在利益评价的基础上，确定提出的除外事由，将持有人的秘密权利纳入法官的考量范围，使得文书持有人基于被法律认可的正当理由对抗文书提出命令，或者仅在特定程序中以特殊手段使用文书 〔7 〕，以保护其秘密权益。《若干规定》第47条第2款规定，“前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密情形的，提交后不得公开质证”。我国关于秘密保护客体范围的规定极其简单，由此，笔者认为，虽然目前并无适用于秘密保护案件的统一判断标准，且法官必须结合案情来裁量，但是为了防止法官自由裁量权过于宽泛，提高实务可操作性，增加文书拒绝提出的可预测性和保障秘密权益，仍然有必要结合实际需求，借鉴先进经验，进行法律价值衡量并增设除外事由的规定 〔8 〕，具体包括以下几个方面。
（一）使持有人或其近亲属受到刑事追诉或名誉损害的文书
在现代法治理念下，不得强迫任何人自证其罪，当文书内容有可能导致持有人自身受到刑事追诉或名誉毁损的危险时，文书提出便不具有期待可能性。此外，民事诉讼除了解决民事纠纷外，还承载着维护社会关系和谐稳定的重要使命。社会关系的和谐稳定发展离不开传统道德的支撑，如家庭伦理道德，我国历来注重家庭关系和谐，因此，文书提出制度理应尊重人情伦理、巩固家庭关系。当文书记载的事项，可能导致文书持有人或其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等受到刑事追诉或者名誉损害时，持有人可以拒绝提出文书。
（二）涉及专门职业秘密的文书
某些从业人员因职务行为会较多地知悉他人隐私甚至国家秘密等，因此，该类从业人员被法律赋予保密义务。如医生、律师、公证员等，其执行职务所持文书大多涉及当事人的个人隐私，如果提交文书，则会与其法定的保密义务相悖，并且此类职业中的信赖关系将会遭到破坏，可能带来职业信任危机，进而影响该类职业社会功能的有效发挥。另外，如公务员因执行公务所持有的文书，其内容可能涉及职务秘密或者国家秘密等，职务秘密的泄露会在很大程度上影响公务执行，而国家秘密的泄露则会危及国家安危，损害公共利益。
（三）涉及商业秘密的文书
商业秘密包含技术、经营、管理等诸多秘密内容。现代企业经营管理中，商业秘密愈发成为企业生存和发展的核心因素 〔9 〕。当文书内容涉及商业秘密时，其提出隐藏着商业秘密泄露的风险，会给企业经营造成威胁，影响企业间的正常竞争秩序，破坏社会经济良性运行，甚至带来通过恶意诉讼获取他人商业秘密的道德风险。此外，拒绝提出涉及商业秘密的文书也与我国加强商业秘密保护的立法精神相符。
（四）自己使用的文书
自己使用的文书，是指“文书作成时预期不为外部人开示的文书，如日记、家庭账本、备忘录即为典型的内部使用文书” 〔10 〕。该类文书包括个人制作使用文书和公司内部经营管理文书。自己使用文书的特点即在于其在作成时并无公开的意思，纯粹是为个人方便或公司營运所需，如果文书公开会使制作人的意思形成过程受到限制，会导致其无法充分表达自己的思想。因此，为了保护个人的意思形成自由，维护个人私生活安宁和公司内部的正常经营，有必要对自己使用文书的提出作出限制。
四、优化文书提出秘密保护的程序保障机制
秘密保护离不开正当程序的保障，程序保障一方面可以保障文书持有人的诉讼权利，另一方面可以保障法官决定本身的正当性 〔11 〕。秘密保护程序在不泄密的前提下使得文书提出与否的决定更加公正合理，有利于真相发现与秘密保护双重价值的实现。因此，应构建秘密审查程序与判断机制，强化除外事由的证明责任承担，加大秘密保护的权利救济，进一步促进民事法律制度的发展。
（一）构建秘密审查程序与判断机制
1.构建秘密审查程序机制。目前，我国欠缺秘密审查程序性规定，个人隐私、商业秘密等不加审查就被公开于法官和双方当事人的做法不利于秘密保护。因此，当双方当事人存在争议时，法院有必要通过正当程序先行进行秘密审查，而非仅是直接进行不公开质证。一方当事人提出申请及对方当事人表示质疑时，法官应当听取双方当事人的意见，特别是文书持有人的拒绝理由涉及秘密时，必要时应当启动不公开审理程序，由受诉法官对秘密内容进行审查判断。为克服不公开审理程序的弊端，当双方当事人对于涉密文书的拒绝理由存在争议时，法官应当谨慎决定是否对秘密进行不公开审理，以避免秘密不当泄露。首先，法官应根据双方当事人的陈述和相关证据判断文书是否具有证明利益，即对于关键事实的证明是否具有重要意义。其次，法官应当促使当事人尽可能多地摆出证据、材料或其他可替代性证据，在综合全部证据和案件情况的基础上进行价值判断。当法官根据所有证据仍然无法形成文书提出与否的心证时，即可进行不公开审理。此外，在涉及知识产权、商业秘密等纠纷案件时，借鉴发达国家的先进经验，法官可以向当事人开示文书，并且要求其不得泄露秘密，否则会受到罚款、拘留等处罚甚至受到刑事追诉。 2.构建除外事由的判定机制。除外事由的存在虽可提高持有人拒绝提出的可预测性，减少法官自由裁量权，但其并非在任何情况下都可构成拒绝提出的正当理由，法官应该综合衡量案件情况、证据作出判定。当文书的提出会导致持有人或其近亲属受到刑事追诉等严重后果时，持有人即可拒绝提出文书。当文书涉及专门职业秘密时，如所涉文书是由医生、律师、公证员等执行职务而产生时，由于该类文书涉及个人隐私，因此一般情况下持有人可以其所负保密义务为由而拒绝提出，但如果案件真相查明的价值远大于个人隐私信息保护时，则可由法官在征得秘密权利人同意的前提下，命令持有人提交文书;如果是涉及公务员职务秘密的文书，如其公开会使得公务的执行存在重大障碍或不能执行之虞，甚至会泄露国家秘密、损害公共利益时，则持有人可以拒绝提出;如果对于公务的执行并不会造成阻碍，并且其秘密保护价值低于真相查明时，则可在与其所属行政机关沟通后提出文书 〔12 〕。当然，当文书涉及重大公共利益、国家秘密时，其所属行政机构可以在说明理由后直接拒绝法院进行不公开审理;当文书涉及商业秘密时，法官必须综合考量商业秘密的种类、性质、等级以及因该秘密泄露而给持有人带来的经营风险、经济损失等具体情况，再决定是否公开文书。对于自己使用的文书也非一概免除提出义务，若真相查明的价值高于秘密保护价值或者已涉及公共利益，并且该文书对于纠纷的解决至关重要且无其他替代性证据时，个人意思形成自由即应向真相查明作出妥协，但若文书公开会给当事人造成重大经济损失、生命健康危险时，则不公开文书具有正当性。
当然，法院可结合秘密文书的结构、组成等内容，仅针对案件事实认定所必需的部分文书发出文书提出命令，而非责令当事人提交全部秘密内容，这样既能够保护文书持有人的秘密权益，又能够充分彰显文书的证明价值，避免诉讼陷入僵局。同时，也正如上文所述，即使是不公开质证，仍存在秘密泄露的风险，因此，当秘密文书保护价值低于真相查明价值而被要求提交于法庭时，法院仍然要采取秘密保护措施，如要求参与不公开质证的当事人、第三人等人员不得泄露秘密，否则将会受到惩罚。
（二）强化除外事由的证明责任承担
除外事由的规定可在一定程度上阻却文书提出命令的效力，因此，除外事由的证明对于秘密保护至关重要，除外事由与其证明责任的规定是密不可分的。目前，我国《若干规定》第45条第2款对否认控制书证情形下法院如何判断作出了规定，但从实务来看，申请人与持有人间除了文书持有争议外，还可能存在秘密保护争议。因此，现有规定尚不足以应对实务问题，除外事由及其证明责任规定的欠缺必然导致实践中不确定性风险的存在。对于秘密保护除外事由的证明，笔者认为，持有人应该对秘密事由的存在及成立承担证明责任，而申请人只需按照第45条的规定提出申请。究其原因在于：首先，秘密为文书持有人所持有、知悉 〔13 〕，申请人并不知道秘密的存否及其内容，如果由申请人对秘密不存在或秘密不值得保护的否定事实进行证明，则加之于申请人的证明难度太大，无疑是人为地制造了新的证明难题，有违文书提出命令制度的本旨，不利于文书提出制度作用的发挥。其次，当文书持有人拒绝提出文书以保护秘密权益时，应就其主张的对其有利的事实承担证明责任，即对秘密的存在及秘密保护的重要性进行证明，该证明活动在实质上并不会加重持有人的证明负担。再次，由距离证据最近的文书持有人对于秘密的存否、内容及价值等加以证明，可有效减少申请方为寻求其他证据所耗费的时间和精力，法官可以直接针对持有人的主张及相应证据进行审查判断。
（三）加大秘密保护权利的救济
在我国的现行法律规定中，无论是《民事诉讼法司法解释》相关规定，还是《若干规定》第45条到第48条，都只是强制性地赋予持有人文书提出义务而未赋予申请人和文书持有人的救济权利，并且缺乏权利救济渠道。因为真相查明固然重要，但秘密保护也值得重视，不管文书提出与否都切实关乎一方当事人的合法权益，因此，必须同时赋予申请人和文书持有人救济权利并提供救济渠道。申请人和持有人对法院作出裁定有异议时即可向法院申请复议一次，法院应当结合当事人提交过的证据对于异议内容详加审查，确有理由的，应当再次对真相查明与秘密保护的价值进行衡量，必要时应再次听取申请人与持有人的主张、陈述等，然后综合案件具体情况、可替代性证据的有无等因素作出判断，并且将复议结果、理由等以书面形式通知申请人和文书持有人，以加大秘密保护权利的救济，切实维护申请人和文书持有人的相关权益。
〔参 考 文 献〕
〔1〕程 啸.我國《民法典》个人信息保护制度的创新与发展〔J〕.财经法学，2020（04）：32-53.
〔2〕赵 清.日本民事诉讼证据制度及对中国的启示〔J〕.河北法学，2018（05）：138-146.
〔3〕吴伟华.文书提出命令制度司法适用研究——以2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》和台湾地区立法为中心〔J〕.河北学刊，2015（06）：181-187.
〔4〕包冰锋.限制到扩张：日本文书提出命令制度之演进〔J〕.人大法律评论，2013（02）：210-224.
〔5〕新堂幸司.新民事诉讼法〔M〕.林剑锋，译.北京：法律出版社，2008：547.
〔6〕高桥宏志.重点讲义民事诉讼法〔M〕.张卫平，许 可，译.北京：法律出版社，2007：136.
〔7〕熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——兼论我国证据收集制度的建构〔J〕.证据学论坛，2004（02）：521-540.
〔8〕刘荣军.论证人的证言拒绝权〔J〕.法学，1999（05）：24-30.
〔9〕张卫平.当事人文书提出义务的制度建构〔J〕.法学家，2017（03）：31-44.
〔10〕李永明.商业秘密及其法律保护〔J〕.法学研究，1994（03）：46-54.
〔11〕占善刚.证据协力义务之比较法研究〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：85.
〔12〕程书锋.文书提出命令制度研究与本土借鉴〔J〕.社会科学家，2018（05）：130-136.
〔13〕张保生.证据法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2014：13.
责任编辑 李 雯