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论文提要：目前，案件发回重审率越来越受到法院自身及社会的关注，本案该不该发回重审成了最大的争议。发回重审制度是民事诉讼的一项重要制度，是加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障。随着司法改革进程的深入，特别是民事诉讼证据规则的司法解释出台，在审判实践中，如何正确适用和严格执行发回重审制度，对于提高人民法院的办案质量，协调上下级人民法院之间的业务关系，实现司法公正与效率，有积极的意义。然而在目前的司法实践中，这一制度存在理论上先天不足、立法缺陷以及在实践当中理解操作不和谐的问题，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视，并对其进行修改完善。
关键词：发回重审制度 审判怪圈 自由裁量权
中图分类号：D916.2
发回重审制度是民事诉讼的一项重要制度。随着司法改革进程的深入，特别是民事诉讼证据规则的司法解释出台，在审判实践中，如何正确适用和严格执行发回重审制度，对于提高人民法院的办案质量，协调上下级人民法院之间的业务关系，实现司法公正与效率，有积极的意义。然而在目前的司法实践中，这一制度存在理论上先天不足、立法缺陷以及实务解操作不和谐的问题，在案件发回重审率越来越受到法院自身及社会的关注的情况下，案件该不该发回重审成了最大的争议，因此，有必要对发回重审制度进行一番重新审视，并对其进行修改完善。本文试图通过对该制度的反思，就立法重构设想以及若干实践问题发表初浅拙见。限于篇幅，本文仅对二审程序中的发回重审制度进行讨论。
一、对我国现行民事诉讼发回重审制度的反思
目前，各级法院将案件发回重审率作为衡量法官办案质量的硬性考核指标，不容否认，发回重审制度是加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障。因此一审法院都在努力地降低发回重审率，而二审法院也都在慎重地决定是否将案件发回重审，但上下级人民法院之间的业务关系也因此产生出诸多不和谐，争议最多的是案件该不该发回重审、发回重审的标准到底是什么。现行法律是对发回重审制度是如何进行规定的，该规定存在哪些缺陷。
1、我国现行民事诉讼发回重审的二类情形。
我国现行民事诉讼法关于第二审程序中的发回重审的情形有两类。
一是事实不当型发回重审。我国现行民事诉讼法第153条第三项规定了一般的事实不当型发回重审，即原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（该规定第38、39条）以及《关于民事诉讼证据的若干规定》（该规定第46条）均规定了提供新证据型发回重审、《民诉法适用意见》规定了二审改判离婚型发回重审等两种特殊情形。
二是程序不当型发回重审。我国现行民事诉讼法第153条第四项规定了一般的程序不当型发回重审，即原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《民诉法适用意见》明确了应发回重审的违反法定程序的四种情形，并明确了遗漏诉讼请求型发回重审（该意见第182条）、遗漏当事人型发回重审（该意见第183条）两种特殊的程序不当型发回重审。
2、我国现行民事诉讼发回重审制度的立法结构缺陷及司法困境
（1）程序独立价值理念的缺失。我国现行民事诉讼法中的发回重审制度，为了追求实体公正，而导致对程序公正独立价值的漠视。一方面，事实不当时，我国民事诉讼法规定既可发回重审也可直接改判，则可理解为对当事人的程序利益既可以保护，也可以不保护，这是片面追求实体公正而漠视了程序公正的独立价值的表现。另一方面，规定当因违反法定程序可能影响案件正确判决时一律发回重审，为了实现实体公正，“重程序”到了不顾正常程序的连续性及一审判决稳定性，可见立法取向上并非基于科学的程序公正观，背离了诉讼程序的安定性要求，此时，程序仅是实现实体法的工具，是对程序公正的一种扭曲。
（2）效率标准的缺失。现行立法导致一个案件从理论上存在反复审理的可能性，即当原一审法院对发回重审的案件仍然坚持自己的原判决正确、当事人仍然不服上诉、二审法院再次依法发回重审时，发回重审案件的结果必然陷入在一审法院与二审法院之间多次地来回审判而不能最终定案，甚至在逻辑上可能永无止境。司法实践中也已经出现了“上诉-重审-再上诉-再重审……”的“审判怪圈”①。而法律规定中并无对此类“反复审理”的应对措施。所以，现行发回重审制度容易导致诉讼的“合法”拖延，与司法效率原则之基本要求是背道而驰的。最高人民法院出台《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（法释〔2002〕24号），规定对同一民事案件，只能发回重审一次，显然最高司法机关已经注意到了现行立法规定对效率的不适应，而以司法解释的形式限制发回重审的次数，从而避免发回重审拖延诉讼。
（3）适用标准的缺失。何种事实不当的情况下可以发回重审、何种情况下又可以直接改判，法律规定过于原则，导致在司法实践中，二审法院对一些棘手的或者是受外界因素干扰如领导重视、影响大的上诉案件，为了慎重起见，往往只要认定原审判决事实错误或不清，证据不足，并不区别是主要事实还是次要事实错误或不清，就裁定发回重审，发回重审制度适用标准缺失形成的“自由裁量权”不当扩张成了二审法院推御责任的根源，导致目前发回重审过宽过滥②。如何把握违反法定程序到了何种程度才算“可能影响”，并无法定标准，导致司法实践的混乱。正是立法上适用标准的缺失，加大了司法实践中发回重审的随意性。
（4）当事人程序选择权的缺失。我国现行民事诉讼法，将发回重审的决定权完全赋予法院，而完全剥夺当事人的参与权和选择权。这是民事诉讼法受职权主义影响的立法表现。结果是，当事人请求法院解决纠纷，对法院判了又发回、反复审理、来回“折腾”的情形却没有发言权，造成当事人在程序上的不利益，使当事人丧失了程序利益支配取舍自由，无法避免因发回重审而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争实体权以外利益的结果③，这不禁使人怀疑立法上剥夺当事人在发回重审问题上的参与权和选择权的正当性，不禁使人怀疑如此的制度设计是否符合民事诉讼程序价值取向、民事诉讼目的。 二、我国民事诉讼发回重审制度的立法重构设想
正是立法缺陷的存在直接导致司法实践中“审判怪圈”的形成，造成有限司法资源的浪费和当事人经济利益的损失，也损害了司法审判活动的威信。笔者认为，我国现行民事诉讼发回重审制度不符合司法公正与司法效率的要求，必须在司法公正与司法效率之间、实体公正与程序公正之间进行全面的协调和平衡，对其进行必要的修改完善。
1、我国民事诉讼发回重审制度的立法取向
法院的裁判因受到时间、地域、思维、环境等因素的限制，有可能出现这样或那样的错误，为了给当事人一种求得达到公正的途径，世界上各个国家都规定上诉程序来发现和纠正法院的裁判的错误④。我国现行民事诉讼法规定了“两审终审”的审级制度，对一审判决不服，允许当事人上诉以获得司法救济的机会。并在上诉程序中规定了发回重审制度，通过原级别法院重复审判给当事人一个充分陈述的机会，加强二审程序对当事人利益司法救济的功能。
当二审法院认为一审法院认定事实不当时，如果二审法院直接改判，客观上可能使得事实的认定处于一审终审状态，这就剥夺了事实认定受损方应有的司法救济权；当二审法院认为一审程序瑕疵影响当事人基本诉讼权利的行使时，如果二审法院维持或直接改判，将导致当事人在诉讼中攻击及防御、充分陈述的机会失去一次保障，诉讼结果的正当性将受到质疑。因此，民事诉讼发回重审制度作为上诉程序纠错机制的一项具体制度，有其存在的合理性。发回重审在诉讼程序中有特殊地位和重要意义，它有利于查清案件事实，已成为诸多国家如德国、日本、法国、美国诉讼法中的一项重要制度。
在不能完全取消发回重审制度的情况下，为完善我国民事诉讼发回重审制度，在进行立法重构时，其立法取向应定位在维护审级制度、保障当事人审级利益上，并以此为基本理念或指导方针进行设计。理由是：只有在审级制度及审级利益得到保护的前提下，才有可能在程序进行（即原审法院重新审理并允许当事人再次上诉）的过程中实现对当事人的司法救济，实现对当事人实体利益的充分保障，也才能实现裁判的纠错及正当性和可接纳度的增强。
2、我国民事诉讼发回重审制度的立法设想
（1）限制事实不当型发回重审情形
从理论上说，此处的“事实”应是指案件的要件事实，或称为实体法事实，即实体法规范中预设的能够引起民事法律关系发生变更消灭的法律要件，也就是裁判三段论中的“小前提”。要件事实不当时是否发回重审，民事诉讼法规定既可选择发回重审也可选择改判。此条规定在理论界及实务界引起了较大争议。有观点认为应取消事实不当型发回重审⑤，称为“取消论”。笔者不同意“取消论”，而主张“限制论”，即应当考虑造成一审法院认定事实错误或不清的原因的复杂性，从维护审级制度、保障当事人审级利益出发确定适用标准，不能采取“一刀切”，一概发回重审或一概不发回重审，而应赋予法官有限度的自由裁量权，立法应规定非选择的标准，由法官决定在事实认定问题上如何维护审级制度及保障当事人的审级利益从而决定是否发回重审。法官就事实不当是否发回重审行使自由裁量时应掌握几条原则：
第一，一、二审法院只要基于同证据、同诉讼请求、同正当程序即“三同”进行裁判，即可认为保障了当事人的审级利益。而不应该认为还须同事实即“四同”进行裁判，才是对当事人审级利益的保障。理由是，从现有法律规定，上诉审既是事实审也是法律审，如果追求“四同”，则意味着二审只有在一审判决认定事实清楚才能作出二审裁判，则二审只是“法律审”了，这是与上诉程序的设置相矛盾的。
第二，根据现行举证时效制度，当事人在一审期间即应完成举证，一、二审基于相同的证据进行裁判（当然，一、二审法官有可能在证据取舍上有不同，而导致事实认定的不一致），并不造成当事人审级利益的丧失，如果二审法院认为一审判决认定事实错误或不清的，应直接改判。
第三，允许两种例外：1、如果一审法院遗漏证据，对应当认定的证据未加以认定，导致事实认定错误，此种情况可以作为二审裁定发回重审的理由；2、如果当事人在上诉审中依法提供新的证据（当然，新的证据应当依据有关证据规则来判定），而新的证据将导致裁判明显不公，对事实认定及诉讼请求造成影响，并造成当事人审级利益的损害时，应发回重审；3、重大事实错误，即上一审判决存在无视事实、拒绝审查认定、恶意歪曲、重大误解的，并造成当事人审级利益的损害时，应发回重审。当然“重大事实错误”这一概念由上述四种抽象性的表述来解释显然是不够的，它有待于在司法实践中进一步发展充实。
因此，笔者认为，应当将我国现行民事诉讼法第153条第（三）项修改为：“原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，二审法院依据当事人提供的证据依法改判，但当事人依法提供新的证据导致裁判明显不公的、原判决遗漏证据或者原判决重大事实错误导致当事人审级利益丧失的应当裁定发回重审。”
此外，应保留二审改判离婚型发回重审情形，因为，二审认为一审判不准离婚不当，若直接改判，则造成财产分割、子女抚养问题一审终审，损害了当事人的审级利益，所以，调解无效的情况下应该裁定发回重审。
（2）限制程序不当型发回重审情形
应将维护审级制度、保障当事人审级利益为标准，协调程序公正与实体公正的关系，其理由在于，只有在审级利益得到保护的前提下，才有可能在程序进行（即原审法院重新审理并允许当事人再次上诉）的过程中实现对当事人的司法救济（即实现程序公正）、实现对当事人实体利益的充分保障（即实现实体公正），也才能实现裁判的纠错及正当性和可接纳度的增强。因此，违反法定程序的强度应当定位于维护我国目前“两审终审”的审级制度，保障当事人的审级利益，保障当事人基本诉讼权利的行使。笔者认为，应将我国现行民事诉讼法第153条第（四）项修改为：“原判决严重违反法定程序的，已经影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。 此外，保留遗漏诉讼请求型发回重审情形以及遗漏当事人型发回重审情形，以保障当事人的审级利益。
（3）赋予当事人发回重审程序选择权
在立法上应赋予当事人对发回重审的程序选择权，从而弱化法院依职权启动发回重审程序的不当干预。在涉及发回重审的情形，应当明确规定：“如果双方当事人合意由第二审法院作出实体性裁判，第二审法院应直接作出二审裁判。” 发回重审是基于当事人审级利益的考虑，以维持审级制度为目的，应当允许当事人达成诉讼契约，对其审级利益进行处分⑥。当事人行使处分权而放弃审级利益的，二审法院不得发回重审。涉及当事人双方合意如何操作的问题，可以通过司法解释作出规定，二审法院如果认为案件应当裁定发回重审，应先行通知双方当事人进行合意，并将合意结果记录在案，双方达成不同意发回重审的合意，则二审法院应查清事实的基础上直接作出判决，因查清事实可能还需重新开庭举证、质证，在审限上可以适当延长；如果双方不能达成不同意发回重审的合意，则裁定发回重审。
（4）限制发回重审的次数
既使赋予当事人发回重审的选择权，也不能排除某方恶意拖延诉讼而无法达成不发回重审的合意，将导致过多地不加限制地运用发回重审制度。因此，我们应该考虑相对牺牲公正来换取节省时间和成本，提高司法效率，对发回重审次数进行限制。如果次数过多，对当事人就造成累讼，而如果次数过少，就不利于对当事人的上诉权和胜诉权的充分保护。法释〔2002〕24号的第一条对发回重审作了次数上的限制，规定“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该规定对再审程序中发回重审的次数并未作出限制。如果再审程序中发回重得不到限制，那么很容易使发回重审次数限制原则成为一句空话。笔者认为，民事诉讼法中应规定，二审法院对发回重审的运用在民事诉讼中最多只能为一次，而且，二审程序中和再审程序中的发回重审的次数相加不能超过二次，超过就不应再裁定发回重审。但是，从尊重当事人处分权的角度出发，如果已经发回重审的次数达到法定次数，当事人在二审或再审中仍合意由原审法院审理，二审或再审法院应裁定发回重审，而不再受次数限制原则的限定。
三、我国民事诉讼发回重审制度的实务若干问题探讨
1、二审发回重审后的一审程序的属性。
对于二审发回重审后的一审程序的属性，理论上研究较少。发回重审后的一审程序的属性认识不同，将影响当事人在该程序中的诉讼地位及诉讼权利，也将影响法院的审判职能。关于这一问题，笔者认为发回重审之目的是为了排除二审审理中遇到的不可逾越的程序障碍，不得不通过“重新审理”进行“回炉”，所以应当明确二审发回重审后的一审程序是二审程序的延伸，诉讼程序的安定性决定了重审的一审程序不是原一审程序的重新开始，不等于所有程序从头再来。这就意味着：首先，重审的内容应当限定当事人在原一审中争议的内容、二审法院认为原判错误的范围之内；其次，作出发回重审裁定的上级法院应当就发回重审的理由、依据和对下级法院进行的重审的审理范围在裁定中予以明确；第三，诉讼程序的有序性、不可逆性和诉讼效率性的价值要求，决定了当事人增加诉讼请求或提起反诉均应在原一审庭审调查结束前，决定了当事人不得再提交证据（涉及程序性事项的事实证据、符合证据规则的新证据除外）。第四，在后续程序（“发回重审后的一审程序”为原一审程序、二审程序的后续程序，反之为先前程序）中，当事人对上述先前程序中的内容表示反悔的，法院应确认反悔无效，不予支持。
2、发回重审的案件再次上诉后应另行组成合议庭审理。
案件重审判决后，当事人一方如果仍然不服，提起上诉，二审法院应当如何组成合议庭审理？审判实践中存在两种不同的做法。一种认为，重审后上诉的案件仍然应当由原合议庭审理，理由是原合议庭对该案件熟悉，审理中可以尽快了解案情，查清事实，及时作出判决。另一种认为，对发回重审后上诉的案件，也应当另行组成合议庭审理。笔者同意后一种观点，理由是：虽然法律对发回重审的案件上诉后是否应当另行组成合议庭审理无明确规定，但最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”这一规定是完全与《民事诉讼法》第41条第二、第三款的精神“同一案件一个合议庭只审理一次的原则”相一致的。在一审程序中参与过本案审判工作的审判人员，不能再参与该案发回重审后的审判，那么，在二审程序中参与过本案审判工作的审判人员同样不得参与该案再次上诉后的审理。如果另行组成合议庭审理，便于对案件的换位思考，在二审发回重审意见和原审判决结果的基础上，对案件作出更加正确的判决。发回重审的案件上诉后另行组成合议庭审理，符合法律和最高人民法院司法解释的规定精神，也符合审判方式改革的要求，有利于从程序上、实体上确保司法公正。为统一司法实践，建议立法明确规定发回重审的案件再次上诉后应另行组成合议庭审理。
3、发回重审裁定应增强透明度。
在司法审判活动中，二审法院对一审上诉案件经审理，认为需要发回重审的，其制作的重审裁定中的重审理由往往过于笼统、概括，仅仅简单地表述为“事实不清，证据不足”或“程序违法（不当）”，对于哪些事实不清（或错误），哪些证据不足，哪些程序违法（或不当），往往以内部函的形式向原审法院明示，而不对当事人公开。发回重审裁定不具体全面反映二审审理的情况，造成重审裁定缺乏透明度。笔者认为，应取消内部函，对于发回重审的理由，要针对二审查明的事实公开告知当事人和原审法院，公开告知原审法院在重审时需要查明的问题和注意的事项。重审裁定要力求对案件的性质、当事人之间的民事关系、民事责任、争议焦点等进行全面的分析和归纳，做到条分缕析。通过重审裁定正确指导原审法院的重审工作，真正发挥好上级法院对下级法院审判工作的监督作用。 四、结语
民事诉讼发回重审制度作为上诉程序纠错机制的一项具体制度，应具有公正性、科学性、合理性，其立法目的应定位在维护审级制度、保障当事人审级利益。这也应成为发回重审制度司法实践遵循的基本原则，依法慎重地决定案件该不该发回重审，从而使发回重审制度在实务层面上发挥和体现出其最佳效能。
注释：
[].江晓阳著：《审判的怪圈》，载于《南方日报》2000年8月24日
[2].《法制日报》2002年1月7日第3版《历经几次裁判仍未结案：“糊涂案”还得重审》报道的“糊涂案”中，某市中级法院再次裁定发回重审就有这样的嫌疑。
[3].傅郁林著：《审级制度的建构原理》，载清华大学法学院明理法网。
[4].杨荣新、乔欣著：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》，载于北大法律信息网。
[5].王金生著：《从司法公正与效率谈民诉法第153条之修改》，载《法律适用》，2001年第7期；蔡晖著：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》，1998年第2期；曹昊云等著：《我国民诉法中发回重审制度的缺陷与立法完善》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第9期。
[6].张卫平著：《民事诉讼处分原则重述》，载清华大学法学院明理法网。
主要参考资料：
1、唐德华著《民事诉讼立法与适用》，中国法制出版社，2002年版。
2、胡夏冰、冯仁强编著《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社，2001年版。
3、江伟著《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》，1996年。
4、张家慧、刘远生著《改革和完善我国现行民事上诉制度之构想》，载田平安主编《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社，2001年版。
5、王金生著《从司法公正与效率谈民诉法第153条之修改》，载《法律适用》，2001年第7期。
6、宋春雨著《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用，载《人民司法》，2002年第2期。
7、张卫平著《民事诉讼处分原则重述》，载清华大学法学院明理法网。
8、杨荣新、乔欣著《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》，载清华大学法学院明理法网。
9、傅郁林著《审级制度的建构原理》，载清华大学法学院明理法网。
10、蔡晖著《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》，1998年第2期。
11、曹昊云等著《我国民诉法中发回重审制度的缺陷与立法完善》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第9期。
12、周永军著《重新审视发回重审制度》，载《律师世界》，2002年第11期。
13、段钧著《发回重审的司法考察与立法检讨》，载《法学杂志》，2004年第3期。
关键词：发回重审制度 审判怪圈 自由裁量权
中图分类号：D916.2
发回重审制度是民事诉讼的一项重要制度。随着司法改革进程的深入，特别是民事诉讼证据规则的司法解释出台，在审判实践中，如何正确适用和严格执行发回重审制度，对于提高人民法院的办案质量，协调上下级人民法院之间的业务关系，实现司法公正与效率，有积极的意义。然而在目前的司法实践中，这一制度存在理论上先天不足、立法缺陷以及实务解操作不和谐的问题，在案件发回重审率越来越受到法院自身及社会的关注的情况下，案件该不该发回重审成了最大的争议，因此，有必要对发回重审制度进行一番重新审视，并对其进行修改完善。本文试图通过对该制度的反思，就立法重构设想以及若干实践问题发表初浅拙见。限于篇幅，本文仅对二审程序中的发回重审制度进行讨论。
一、对我国现行民事诉讼发回重审制度的反思
目前，各级法院将案件发回重审率作为衡量法官办案质量的硬性考核指标，不容否认，发回重审制度是加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障。因此一审法院都在努力地降低发回重审率，而二审法院也都在慎重地决定是否将案件发回重审，但上下级人民法院之间的业务关系也因此产生出诸多不和谐，争议最多的是案件该不该发回重审、发回重审的标准到底是什么。现行法律是对发回重审制度是如何进行规定的，该规定存在哪些缺陷。
1、我国现行民事诉讼发回重审的二类情形。
我国现行民事诉讼法关于第二审程序中的发回重审的情形有两类。
一是事实不当型发回重审。我国现行民事诉讼法第153条第三项规定了一般的事实不当型发回重审，即原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（该规定第38、39条）以及《关于民事诉讼证据的若干规定》（该规定第46条）均规定了提供新证据型发回重审、《民诉法适用意见》规定了二审改判离婚型发回重审等两种特殊情形。
二是程序不当型发回重审。我国现行民事诉讼法第153条第四项规定了一般的程序不当型发回重审，即原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《民诉法适用意见》明确了应发回重审的违反法定程序的四种情形，并明确了遗漏诉讼请求型发回重审（该意见第182条）、遗漏当事人型发回重审（该意见第183条）两种特殊的程序不当型发回重审。
2、我国现行民事诉讼发回重审制度的立法结构缺陷及司法困境
（1）程序独立价值理念的缺失。我国现行民事诉讼法中的发回重审制度，为了追求实体公正，而导致对程序公正独立价值的漠视。一方面，事实不当时，我国民事诉讼法规定既可发回重审也可直接改判，则可理解为对当事人的程序利益既可以保护，也可以不保护，这是片面追求实体公正而漠视了程序公正的独立价值的表现。另一方面，规定当因违反法定程序可能影响案件正确判决时一律发回重审，为了实现实体公正，“重程序”到了不顾正常程序的连续性及一审判决稳定性，可见立法取向上并非基于科学的程序公正观，背离了诉讼程序的安定性要求，此时，程序仅是实现实体法的工具，是对程序公正的一种扭曲。
（2）效率标准的缺失。现行立法导致一个案件从理论上存在反复审理的可能性，即当原一审法院对发回重审的案件仍然坚持自己的原判决正确、当事人仍然不服上诉、二审法院再次依法发回重审时，发回重审案件的结果必然陷入在一审法院与二审法院之间多次地来回审判而不能最终定案，甚至在逻辑上可能永无止境。司法实践中也已经出现了“上诉-重审-再上诉-再重审……”的“审判怪圈”①。而法律规定中并无对此类“反复审理”的应对措施。所以，现行发回重审制度容易导致诉讼的“合法”拖延，与司法效率原则之基本要求是背道而驰的。最高人民法院出台《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（法释〔2002〕24号），规定对同一民事案件，只能发回重审一次，显然最高司法机关已经注意到了现行立法规定对效率的不适应，而以司法解释的形式限制发回重审的次数，从而避免发回重审拖延诉讼。
（3）适用标准的缺失。何种事实不当的情况下可以发回重审、何种情况下又可以直接改判，法律规定过于原则，导致在司法实践中，二审法院对一些棘手的或者是受外界因素干扰如领导重视、影响大的上诉案件，为了慎重起见，往往只要认定原审判决事实错误或不清，证据不足，并不区别是主要事实还是次要事实错误或不清，就裁定发回重审，发回重审制度适用标准缺失形成的“自由裁量权”不当扩张成了二审法院推御责任的根源，导致目前发回重审过宽过滥②。如何把握违反法定程序到了何种程度才算“可能影响”，并无法定标准，导致司法实践的混乱。正是立法上适用标准的缺失，加大了司法实践中发回重审的随意性。
（4）当事人程序选择权的缺失。我国现行民事诉讼法，将发回重审的决定权完全赋予法院，而完全剥夺当事人的参与权和选择权。这是民事诉讼法受职权主义影响的立法表现。结果是，当事人请求法院解决纠纷，对法院判了又发回、反复审理、来回“折腾”的情形却没有发言权，造成当事人在程序上的不利益，使当事人丧失了程序利益支配取舍自由，无法避免因发回重审而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争实体权以外利益的结果③，这不禁使人怀疑立法上剥夺当事人在发回重审问题上的参与权和选择权的正当性，不禁使人怀疑如此的制度设计是否符合民事诉讼程序价值取向、民事诉讼目的。 二、我国民事诉讼发回重审制度的立法重构设想
正是立法缺陷的存在直接导致司法实践中“审判怪圈”的形成，造成有限司法资源的浪费和当事人经济利益的损失，也损害了司法审判活动的威信。笔者认为，我国现行民事诉讼发回重审制度不符合司法公正与司法效率的要求，必须在司法公正与司法效率之间、实体公正与程序公正之间进行全面的协调和平衡，对其进行必要的修改完善。
1、我国民事诉讼发回重审制度的立法取向
法院的裁判因受到时间、地域、思维、环境等因素的限制，有可能出现这样或那样的错误，为了给当事人一种求得达到公正的途径，世界上各个国家都规定上诉程序来发现和纠正法院的裁判的错误④。我国现行民事诉讼法规定了“两审终审”的审级制度，对一审判决不服，允许当事人上诉以获得司法救济的机会。并在上诉程序中规定了发回重审制度，通过原级别法院重复审判给当事人一个充分陈述的机会，加强二审程序对当事人利益司法救济的功能。
当二审法院认为一审法院认定事实不当时，如果二审法院直接改判，客观上可能使得事实的认定处于一审终审状态，这就剥夺了事实认定受损方应有的司法救济权；当二审法院认为一审程序瑕疵影响当事人基本诉讼权利的行使时，如果二审法院维持或直接改判，将导致当事人在诉讼中攻击及防御、充分陈述的机会失去一次保障，诉讼结果的正当性将受到质疑。因此，民事诉讼发回重审制度作为上诉程序纠错机制的一项具体制度，有其存在的合理性。发回重审在诉讼程序中有特殊地位和重要意义，它有利于查清案件事实，已成为诸多国家如德国、日本、法国、美国诉讼法中的一项重要制度。
在不能完全取消发回重审制度的情况下，为完善我国民事诉讼发回重审制度，在进行立法重构时，其立法取向应定位在维护审级制度、保障当事人审级利益上，并以此为基本理念或指导方针进行设计。理由是：只有在审级制度及审级利益得到保护的前提下，才有可能在程序进行（即原审法院重新审理并允许当事人再次上诉）的过程中实现对当事人的司法救济，实现对当事人实体利益的充分保障，也才能实现裁判的纠错及正当性和可接纳度的增强。
2、我国民事诉讼发回重审制度的立法设想
（1）限制事实不当型发回重审情形
从理论上说，此处的“事实”应是指案件的要件事实，或称为实体法事实，即实体法规范中预设的能够引起民事法律关系发生变更消灭的法律要件，也就是裁判三段论中的“小前提”。要件事实不当时是否发回重审，民事诉讼法规定既可选择发回重审也可选择改判。此条规定在理论界及实务界引起了较大争议。有观点认为应取消事实不当型发回重审⑤，称为“取消论”。笔者不同意“取消论”，而主张“限制论”，即应当考虑造成一审法院认定事实错误或不清的原因的复杂性，从维护审级制度、保障当事人审级利益出发确定适用标准，不能采取“一刀切”，一概发回重审或一概不发回重审，而应赋予法官有限度的自由裁量权，立法应规定非选择的标准，由法官决定在事实认定问题上如何维护审级制度及保障当事人的审级利益从而决定是否发回重审。法官就事实不当是否发回重审行使自由裁量时应掌握几条原则：
第一，一、二审法院只要基于同证据、同诉讼请求、同正当程序即“三同”进行裁判，即可认为保障了当事人的审级利益。而不应该认为还须同事实即“四同”进行裁判，才是对当事人审级利益的保障。理由是，从现有法律规定，上诉审既是事实审也是法律审，如果追求“四同”，则意味着二审只有在一审判决认定事实清楚才能作出二审裁判，则二审只是“法律审”了，这是与上诉程序的设置相矛盾的。
第二，根据现行举证时效制度，当事人在一审期间即应完成举证，一、二审基于相同的证据进行裁判（当然，一、二审法官有可能在证据取舍上有不同，而导致事实认定的不一致），并不造成当事人审级利益的丧失，如果二审法院认为一审判决认定事实错误或不清的，应直接改判。
第三，允许两种例外：1、如果一审法院遗漏证据，对应当认定的证据未加以认定，导致事实认定错误，此种情况可以作为二审裁定发回重审的理由；2、如果当事人在上诉审中依法提供新的证据（当然，新的证据应当依据有关证据规则来判定），而新的证据将导致裁判明显不公，对事实认定及诉讼请求造成影响，并造成当事人审级利益的损害时，应发回重审；3、重大事实错误，即上一审判决存在无视事实、拒绝审查认定、恶意歪曲、重大误解的，并造成当事人审级利益的损害时，应发回重审。当然“重大事实错误”这一概念由上述四种抽象性的表述来解释显然是不够的，它有待于在司法实践中进一步发展充实。
因此，笔者认为，应当将我国现行民事诉讼法第153条第（三）项修改为：“原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，二审法院依据当事人提供的证据依法改判，但当事人依法提供新的证据导致裁判明显不公的、原判决遗漏证据或者原判决重大事实错误导致当事人审级利益丧失的应当裁定发回重审。”
此外，应保留二审改判离婚型发回重审情形，因为，二审认为一审判不准离婚不当，若直接改判，则造成财产分割、子女抚养问题一审终审，损害了当事人的审级利益，所以，调解无效的情况下应该裁定发回重审。
（2）限制程序不当型发回重审情形
应将维护审级制度、保障当事人审级利益为标准，协调程序公正与实体公正的关系，其理由在于，只有在审级利益得到保护的前提下，才有可能在程序进行（即原审法院重新审理并允许当事人再次上诉）的过程中实现对当事人的司法救济（即实现程序公正）、实现对当事人实体利益的充分保障（即实现实体公正），也才能实现裁判的纠错及正当性和可接纳度的增强。因此，违反法定程序的强度应当定位于维护我国目前“两审终审”的审级制度，保障当事人的审级利益，保障当事人基本诉讼权利的行使。笔者认为，应将我国现行民事诉讼法第153条第（四）项修改为：“原判决严重违反法定程序的，已经影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。 此外，保留遗漏诉讼请求型发回重审情形以及遗漏当事人型发回重审情形，以保障当事人的审级利益。
（3）赋予当事人发回重审程序选择权
在立法上应赋予当事人对发回重审的程序选择权，从而弱化法院依职权启动发回重审程序的不当干预。在涉及发回重审的情形，应当明确规定：“如果双方当事人合意由第二审法院作出实体性裁判，第二审法院应直接作出二审裁判。” 发回重审是基于当事人审级利益的考虑，以维持审级制度为目的，应当允许当事人达成诉讼契约，对其审级利益进行处分⑥。当事人行使处分权而放弃审级利益的，二审法院不得发回重审。涉及当事人双方合意如何操作的问题，可以通过司法解释作出规定，二审法院如果认为案件应当裁定发回重审，应先行通知双方当事人进行合意，并将合意结果记录在案，双方达成不同意发回重审的合意，则二审法院应查清事实的基础上直接作出判决，因查清事实可能还需重新开庭举证、质证，在审限上可以适当延长；如果双方不能达成不同意发回重审的合意，则裁定发回重审。
（4）限制发回重审的次数
既使赋予当事人发回重审的选择权，也不能排除某方恶意拖延诉讼而无法达成不发回重审的合意，将导致过多地不加限制地运用发回重审制度。因此，我们应该考虑相对牺牲公正来换取节省时间和成本，提高司法效率，对发回重审次数进行限制。如果次数过多，对当事人就造成累讼，而如果次数过少，就不利于对当事人的上诉权和胜诉权的充分保护。法释〔2002〕24号的第一条对发回重审作了次数上的限制，规定“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”该规定对再审程序中发回重审的次数并未作出限制。如果再审程序中发回重得不到限制，那么很容易使发回重审次数限制原则成为一句空话。笔者认为，民事诉讼法中应规定，二审法院对发回重审的运用在民事诉讼中最多只能为一次，而且，二审程序中和再审程序中的发回重审的次数相加不能超过二次，超过就不应再裁定发回重审。但是，从尊重当事人处分权的角度出发，如果已经发回重审的次数达到法定次数，当事人在二审或再审中仍合意由原审法院审理，二审或再审法院应裁定发回重审，而不再受次数限制原则的限定。
三、我国民事诉讼发回重审制度的实务若干问题探讨
1、二审发回重审后的一审程序的属性。
对于二审发回重审后的一审程序的属性，理论上研究较少。发回重审后的一审程序的属性认识不同，将影响当事人在该程序中的诉讼地位及诉讼权利，也将影响法院的审判职能。关于这一问题，笔者认为发回重审之目的是为了排除二审审理中遇到的不可逾越的程序障碍，不得不通过“重新审理”进行“回炉”，所以应当明确二审发回重审后的一审程序是二审程序的延伸，诉讼程序的安定性决定了重审的一审程序不是原一审程序的重新开始，不等于所有程序从头再来。这就意味着：首先，重审的内容应当限定当事人在原一审中争议的内容、二审法院认为原判错误的范围之内；其次，作出发回重审裁定的上级法院应当就发回重审的理由、依据和对下级法院进行的重审的审理范围在裁定中予以明确；第三，诉讼程序的有序性、不可逆性和诉讼效率性的价值要求，决定了当事人增加诉讼请求或提起反诉均应在原一审庭审调查结束前，决定了当事人不得再提交证据（涉及程序性事项的事实证据、符合证据规则的新证据除外）。第四，在后续程序（“发回重审后的一审程序”为原一审程序、二审程序的后续程序，反之为先前程序）中，当事人对上述先前程序中的内容表示反悔的，法院应确认反悔无效，不予支持。
2、发回重审的案件再次上诉后应另行组成合议庭审理。
案件重审判决后，当事人一方如果仍然不服，提起上诉，二审法院应当如何组成合议庭审理？审判实践中存在两种不同的做法。一种认为，重审后上诉的案件仍然应当由原合议庭审理，理由是原合议庭对该案件熟悉，审理中可以尽快了解案情，查清事实，及时作出判决。另一种认为，对发回重审后上诉的案件，也应当另行组成合议庭审理。笔者同意后一种观点，理由是：虽然法律对发回重审的案件上诉后是否应当另行组成合议庭审理无明确规定，但最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”这一规定是完全与《民事诉讼法》第41条第二、第三款的精神“同一案件一个合议庭只审理一次的原则”相一致的。在一审程序中参与过本案审判工作的审判人员，不能再参与该案发回重审后的审判，那么，在二审程序中参与过本案审判工作的审判人员同样不得参与该案再次上诉后的审理。如果另行组成合议庭审理，便于对案件的换位思考，在二审发回重审意见和原审判决结果的基础上，对案件作出更加正确的判决。发回重审的案件上诉后另行组成合议庭审理，符合法律和最高人民法院司法解释的规定精神，也符合审判方式改革的要求，有利于从程序上、实体上确保司法公正。为统一司法实践，建议立法明确规定发回重审的案件再次上诉后应另行组成合议庭审理。
3、发回重审裁定应增强透明度。
在司法审判活动中，二审法院对一审上诉案件经审理，认为需要发回重审的，其制作的重审裁定中的重审理由往往过于笼统、概括，仅仅简单地表述为“事实不清，证据不足”或“程序违法（不当）”，对于哪些事实不清（或错误），哪些证据不足，哪些程序违法（或不当），往往以内部函的形式向原审法院明示，而不对当事人公开。发回重审裁定不具体全面反映二审审理的情况，造成重审裁定缺乏透明度。笔者认为，应取消内部函，对于发回重审的理由，要针对二审查明的事实公开告知当事人和原审法院，公开告知原审法院在重审时需要查明的问题和注意的事项。重审裁定要力求对案件的性质、当事人之间的民事关系、民事责任、争议焦点等进行全面的分析和归纳，做到条分缕析。通过重审裁定正确指导原审法院的重审工作，真正发挥好上级法院对下级法院审判工作的监督作用。 四、结语
民事诉讼发回重审制度作为上诉程序纠错机制的一项具体制度，应具有公正性、科学性、合理性，其立法目的应定位在维护审级制度、保障当事人审级利益。这也应成为发回重审制度司法实践遵循的基本原则，依法慎重地决定案件该不该发回重审，从而使发回重审制度在实务层面上发挥和体现出其最佳效能。
注释：
[].江晓阳著：《审判的怪圈》，载于《南方日报》2000年8月24日
[2].《法制日报》2002年1月7日第3版《历经几次裁判仍未结案：“糊涂案”还得重审》报道的“糊涂案”中，某市中级法院再次裁定发回重审就有这样的嫌疑。
[3].傅郁林著：《审级制度的建构原理》，载清华大学法学院明理法网。
[4].杨荣新、乔欣著：《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》，载于北大法律信息网。
[5].王金生著：《从司法公正与效率谈民诉法第153条之修改》，载《法律适用》，2001年第7期；蔡晖著：《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》，1998年第2期；曹昊云等著：《我国民诉法中发回重审制度的缺陷与立法完善》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第9期。
[6].张卫平著：《民事诉讼处分原则重述》，载清华大学法学院明理法网。
主要参考资料：
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2、胡夏冰、冯仁强编著《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社，2001年版。
3、江伟著《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》，1996年。
4、张家慧、刘远生著《改革和完善我国现行民事上诉制度之构想》，载田平安主编《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社，2001年版。
5、王金生著《从司法公正与效率谈民诉法第153条之修改》，载《法律适用》，2001年第7期。
6、宋春雨著《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用，载《人民司法》，2002年第2期。
7、张卫平著《民事诉讼处分原则重述》，载清华大学法学院明理法网。
8、杨荣新、乔欣著《重构中国民事诉讼审级制度的探讨》，载清华大学法学院明理法网。
9、傅郁林著《审级制度的建构原理》，载清华大学法学院明理法网。
10、蔡晖著《对认定事实存在问题的案件不应发回重审》，载《人民司法》，1998年第2期。
11、曹昊云等著《我国民诉法中发回重审制度的缺陷与立法完善》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2003年第9期。
12、周永军著《重新审视发回重审制度》，载《律师世界》，2002年第11期。
13、段钧著《发回重审的司法考察与立法检讨》，载《法学杂志》，2004年第3期。