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摘 要 虽然对于共同危险行为，目前学界通说采共同过失说，认为行为人的主观过错是共同过失的状态，但是该学说理论依据并不坚实、现有论证充分性不足，而同时在实践发展和现有理论基础上，共同危险行为的主观过错应得以扩张，在一方故意他方过失，甚至在行为人分贝故意的情况下，行为人致人损害的可能性仍能并存，亦构成共同危险行为。
关键词 共同危险行为 共同过失 相同过失 分别故意 故意与过失结合
一、关于共同危险行为主观过错的主要观点
关于共同危险行为的主观过错目前学界相对一致认可的是共同危险行为中不存在共同故意，但此种观点也有少部分学者基于实践方面有所保留。除此之外，目前主要的观点有三种：第一种是共同过失说，此为目前学界通说。持此种观点的主要是王利明教授、杨立新教授、尹志强教授等人，共同过失说认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。 第二种观点是相同过失说，这种观点实质是对第一种观点的延伸，认为对共同的认定是基于意思联络，而共同危险人之间没有意思联络，所以其过失并非是共同过失，而是性质相同或相似的过失。第三种观点是直接否认共同危险行为主观过错要件的存在，“共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义”。 杨立新教授亦在近几年的相关文章中赞同了共同危险行为也可以适用于特殊侵权行为这种观点。
二、对各种观点的评析
不难看出，目前学界对于主观过错尚有较大争议。不同的观点虽然都从不同角度论证了其合理性，但也同时存在一定缺陷。
目前通说认为共同危险行为的过错要件为共同过失，认为各行为人之间存在疏于注意义务的共同过失，如王利明教授的论证“在此数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，即具有共同过错。” 这种观点解决了共同危险行为的承担连带责任的归责基础，同时与整个侵权法体系较为一致，但同时也存在缺陷。其缺陷主要表现在：第一，其最大的问题在于没有对“共同过失”做出明确的界定，虽然许多学者都对共同过失构成共同危险行为从各种角度加以论证，但是究竟什么是“共同过失”，学术界尚没有明确统一的概念加以说明，亦没有真正的典型案例能够辅以证明。第二，该观点的逻辑基础在于：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。 不难看出，其认为承担连带责任的标准在于行为人之间存在共同意思。这种逻辑的缺陷在于从连带责任的承担来反推行为人的主观方面，但是其忽略了连带责任产生的原因并非仅仅是源于“共同”，也有可能基于政策的考量等原因。如果是基于政策考量的话，那么是为了更好的保护受害人而做的特殊规定，并不能一定推出为共同过失。第三，排除主观存在涉及故意等情形的论据不足，比如最典型的案列，甲乙二人无合意，分别持相同型号手枪故意枪杀丙，但只一弹命中，但不知何人命中。这是比较典型的共同危险行为，全体枪击人发生连带关系，承担连带责任。若按共同过失说，则无法解释该行为为何构成共同危险。
第二种观点相同过失说，这种观点主要从行为人有无意思联络出发，认为行为人但对损害结果之发生，必无意思联络，所以行为的过失不可能是“共同的”，不存在“共同”之说，只是相同过失。违反注意义务之过失存在于每个共同危险行为人之思想中，同时，行为人之相同过失是相对于危险的形成而言的，即所有行为人之行为均足以形成致人损害之危险。 这种观点直接指明了共同过失说在认定共同时的缺陷，一定程度上弥补了共同过失说的不足，但同样存在缺陷，其主要表现在采用相同过失说在前述的逻辑下无法合理解释共同危险行为承担连带责任的基础。
关于第三种观点，有一定的合理性，其符合共同危险行为理论的发展趋势：从共同过失理论转化为客观关联共同理论，但是对于共同危险行为主观过错这一问题的探讨并非没有意义。首先，在侵权责任法的一般侵权责任中，仍然以过错作为一个构成要件，所以有必要探讨在不同共同危险行为的情形中行为人的主观过错问题，依此来认定是否存在过错，进而是否构成侵权。其次，在无过错责任原则的情形下，队以这一问题的探讨同样是有必要性的，因为在无过错责任原则下主观方面的有无过错的判断影响着对行为人承担责任轻重问题的判断，如果不加以区别的话，无疑使得非致害行为人承担了更为不利的后果，不符合民法的公平原理，所以从这个角度来看讨论也不是没有意义的。
除以上三种观点外，对于共同危险行为主观过错的探讨越来越多的学者在原有理论的基础上逐渐打破共同过失理论，将单独故意等情形引入，但目前来看尚未有统一的观点，也没有文章、专著加以论证。
三、对共同危险行为主观过错的重新界定
基于以上论述，综合考察现有社会实践和发展，作者对共同危险行为的主观过错的不同观点重新进行了梳理和思考，得出以下结论：共同危险行为主观过错除包括共同过失外，还应包括分别故意的结合、故意与过失的结合的情形，以下将加以论述。
从前面的论述中可以看到，要想界定清楚共同危险行为主观过错，前提必须要找到一个强有力的理论基础。梳理学者观点，可以看到共同危险行为的理论基础在于：在存在数人中只有一人或部分人的行为造成了损害，但无法查明真正的侵权人，数人共同的侵害行为产生的损害并非由意思联络的共同行为所造成的情形下，各加害人的行为在客观上实际已经相互产生了一种关联，这种关联使得加害人行为成为一个整体，在这个整体下会产生比单独侵权行为给受害人造成损害带来更大的风险。在受害人与将自己置于高风险处的行为人相比较下，很显然保护受害人更加合理，所以将加害人承担连带责任，承担负较重的责任符合民法的基本原理。 依此为基础，可以看到共同危险行为的主观过错排除首先是共同故意的情形。因为在这种情况双方均为故意并且有意思联络，即使是加害人不明，但是足以成立共同侵权，直接认定即可。尽管有学者从实务的角度认为受害人举证能力有限而无法依共同侵权主张权利，又不能证明共同故意，为了保护受害人而主张将其直接认定为共同危险。但要看到的这是这只是实践上的变通，而没有任何的理论基础，故不足采信。
在认清共同危险行为主观过错理论基础的前提下，我们在进一步探讨共同危险行为制度的目的。我们知道在一般侵权理论情况下，在致害人不明时，受害人因无法举证而要承担败诉的后果，其只能自己承担损失。而共同危险行为制度的确立，目的就在于当致害人不明时，为了保护受害人的权益，同时惩罚行为人的过错，在受害人利益与非致害行为人利益之间，也即“社会一般安全价值”与“保护个人利益”之间做了一个价值选择，以体现社会公平。在这种制度考量下，我们可以看到共同危险行为主观过错上是涵盖共同过失行为的。这主要源自于该理论的内在逻辑和含义，因为之所以认定为涵盖共同过失，是法律基于对受害人的损害得到全面救济的政策考量而做的一种特别规定，此规定主要为免除受害人证明具体受害人的举证责任以体现侵权法的保护个人利益的保护功能，同时使得行为人因其破坏一般安全价值收到惩戒而体现侵权法的惩罚职能。
同时基于以上分析，在当事人存在共同过失而产生共同危险行为的情形下，法律尚且能够牺牲非致害行为人的利益而保护受害人的利益。那么举轻以明重，如果比共同过失主观恶性更大的情形下，即行为人主观存在故意心态时，当然更应该的到法律的保护。这其实正是共同过失说最大的弊病，其实质是缩小共同危险行为的范围，不利于对受害人的保护。诚如车辉所言“而当共同危险行为人中一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时，此时他们的主观恶性更大，法律反而不再保护无辜受害人的利益，这在理论上难以解释。” 首先，虽然在大部分共同危险行为的情形中，行为人的主观过错大多是过失，但决不能依此否认在一人故意而其他人过失的情况下，以及在数行为人分别故意而相结合的情况下，也可以构成共同危险行为。上面所举的甲乙射杀丙的例子就是最好的证明。其次，根据民法一般规则来看，在民事法律关系中，当事人的地位平等，行为人造成他人损害而承担责任，法律的判断标准通常是过错，出一些特殊规定以外并没有刻意的区分故意与过失。“换言之，共同侵权行为（含共同危险行为）以行为人过错为要件，不以行为人过失（非故意）为要件，否认共同危险行为人可能故意，违反民法基本法理。” 最后，如前所述，现在通说观点已经不能涵盖所有共同危险行为的所有情形，这无疑使得被害人处于极为不利的境地，为了更好地保护无辜受害人的利益，实现共同危险行为的立法宗旨，亦应该将共同危险行为过错的内容扩展为故意与过失这两种行为。
参考文献：
[1]杨立新.侵权法热点问题法律应用[M].北京：人民法院出版社，2000.
[2]张新宝.中国侵权行为法（第2版）[M].北京：中国社会科学出版社，1998.
[3]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1992.
[4]程啸.论共同危险行为的构成要件——以<侵权责任法>第10条为中心[J].法律科学（西北政法大学学报）（西安），2010（2）.
[5]方益权.共同加害行为与共同危险行为之区分[J].华东政法学院学报，2006（2）.
[6]车辉.论共同危险行为的的构成[J].宁夏社会科学，2006（4）.
[7]李锡鹤.论共同危险行为[J].华东政法大学学报，2011（2）.
[8]叶金强.共同危险行为争议问题探析[J].法学论，2012（2）.
[9]杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学，2012（7）.
[10]陈现杰.共同侵权的立法规制与审判实务[J].人民司法（京），2010（3）.
[11]王利明.共同危险行为若干问题研究——兼评<最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释>[J].法学杂志（京），2004（4）.
[12]王竹.再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2010（4）.
[13]刘海安.共同侵权之“共同”标准：反思与重构[J].西南政法大学学报，2010（3）.
[14]张铁微.共同危险行为的要件分析[J].学术交流，2006（1）.
[15]李中原.多数人侵权责任制度的历史与现状[J].苏州大学学报，2014（2）.
[16]高留志.共同危险行为若干问题之我见[J].信阳师范学院学报（哲学社会科学版），2000（2）.
（作者单位：北京师范大学）
关键词 共同危险行为 共同过失 相同过失 分别故意 故意与过失结合
一、关于共同危险行为主观过错的主要观点
关于共同危险行为的主观过错目前学界相对一致认可的是共同危险行为中不存在共同故意，但此种观点也有少部分学者基于实践方面有所保留。除此之外，目前主要的观点有三种：第一种是共同过失说，此为目前学界通说。持此种观点的主要是王利明教授、杨立新教授、尹志强教授等人，共同过失说认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。 第二种观点是相同过失说，这种观点实质是对第一种观点的延伸，认为对共同的认定是基于意思联络，而共同危险人之间没有意思联络，所以其过失并非是共同过失，而是性质相同或相似的过失。第三种观点是直接否认共同危险行为主观过错要件的存在，“共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义”。 杨立新教授亦在近几年的相关文章中赞同了共同危险行为也可以适用于特殊侵权行为这种观点。
二、对各种观点的评析
不难看出，目前学界对于主观过错尚有较大争议。不同的观点虽然都从不同角度论证了其合理性，但也同时存在一定缺陷。
目前通说认为共同危险行为的过错要件为共同过失，认为各行为人之间存在疏于注意义务的共同过失，如王利明教授的论证“在此数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或对某种结果的发生应该共同尽到合理的注意而没有注意，即具有共同过错。” 这种观点解决了共同危险行为的承担连带责任的归责基础，同时与整个侵权法体系较为一致，但同时也存在缺陷。其缺陷主要表现在：第一，其最大的问题在于没有对“共同过失”做出明确的界定，虽然许多学者都对共同过失构成共同危险行为从各种角度加以论证，但是究竟什么是“共同过失”，学术界尚没有明确统一的概念加以说明，亦没有真正的典型案例能够辅以证明。第二，该观点的逻辑基础在于：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。 不难看出，其认为承担连带责任的标准在于行为人之间存在共同意思。这种逻辑的缺陷在于从连带责任的承担来反推行为人的主观方面，但是其忽略了连带责任产生的原因并非仅仅是源于“共同”，也有可能基于政策的考量等原因。如果是基于政策考量的话，那么是为了更好的保护受害人而做的特殊规定，并不能一定推出为共同过失。第三，排除主观存在涉及故意等情形的论据不足，比如最典型的案列，甲乙二人无合意，分别持相同型号手枪故意枪杀丙，但只一弹命中，但不知何人命中。这是比较典型的共同危险行为，全体枪击人发生连带关系，承担连带责任。若按共同过失说，则无法解释该行为为何构成共同危险。
第二种观点相同过失说，这种观点主要从行为人有无意思联络出发，认为行为人但对损害结果之发生，必无意思联络，所以行为的过失不可能是“共同的”，不存在“共同”之说，只是相同过失。违反注意义务之过失存在于每个共同危险行为人之思想中，同时，行为人之相同过失是相对于危险的形成而言的，即所有行为人之行为均足以形成致人损害之危险。 这种观点直接指明了共同过失说在认定共同时的缺陷，一定程度上弥补了共同过失说的不足，但同样存在缺陷，其主要表现在采用相同过失说在前述的逻辑下无法合理解释共同危险行为承担连带责任的基础。
关于第三种观点，有一定的合理性，其符合共同危险行为理论的发展趋势：从共同过失理论转化为客观关联共同理论，但是对于共同危险行为主观过错这一问题的探讨并非没有意义。首先，在侵权责任法的一般侵权责任中，仍然以过错作为一个构成要件，所以有必要探讨在不同共同危险行为的情形中行为人的主观过错问题，依此来认定是否存在过错，进而是否构成侵权。其次，在无过错责任原则的情形下，队以这一问题的探讨同样是有必要性的，因为在无过错责任原则下主观方面的有无过错的判断影响着对行为人承担责任轻重问题的判断，如果不加以区别的话，无疑使得非致害行为人承担了更为不利的后果，不符合民法的公平原理，所以从这个角度来看讨论也不是没有意义的。
除以上三种观点外，对于共同危险行为主观过错的探讨越来越多的学者在原有理论的基础上逐渐打破共同过失理论，将单独故意等情形引入，但目前来看尚未有统一的观点，也没有文章、专著加以论证。
三、对共同危险行为主观过错的重新界定
基于以上论述，综合考察现有社会实践和发展，作者对共同危险行为的主观过错的不同观点重新进行了梳理和思考，得出以下结论：共同危险行为主观过错除包括共同过失外，还应包括分别故意的结合、故意与过失的结合的情形，以下将加以论述。
从前面的论述中可以看到，要想界定清楚共同危险行为主观过错，前提必须要找到一个强有力的理论基础。梳理学者观点，可以看到共同危险行为的理论基础在于：在存在数人中只有一人或部分人的行为造成了损害，但无法查明真正的侵权人，数人共同的侵害行为产生的损害并非由意思联络的共同行为所造成的情形下，各加害人的行为在客观上实际已经相互产生了一种关联，这种关联使得加害人行为成为一个整体，在这个整体下会产生比单独侵权行为给受害人造成损害带来更大的风险。在受害人与将自己置于高风险处的行为人相比较下，很显然保护受害人更加合理，所以将加害人承担连带责任，承担负较重的责任符合民法的基本原理。 依此为基础，可以看到共同危险行为的主观过错排除首先是共同故意的情形。因为在这种情况双方均为故意并且有意思联络，即使是加害人不明，但是足以成立共同侵权，直接认定即可。尽管有学者从实务的角度认为受害人举证能力有限而无法依共同侵权主张权利，又不能证明共同故意，为了保护受害人而主张将其直接认定为共同危险。但要看到的这是这只是实践上的变通，而没有任何的理论基础，故不足采信。
在认清共同危险行为主观过错理论基础的前提下，我们在进一步探讨共同危险行为制度的目的。我们知道在一般侵权理论情况下，在致害人不明时，受害人因无法举证而要承担败诉的后果，其只能自己承担损失。而共同危险行为制度的确立，目的就在于当致害人不明时，为了保护受害人的权益，同时惩罚行为人的过错，在受害人利益与非致害行为人利益之间，也即“社会一般安全价值”与“保护个人利益”之间做了一个价值选择，以体现社会公平。在这种制度考量下，我们可以看到共同危险行为主观过错上是涵盖共同过失行为的。这主要源自于该理论的内在逻辑和含义，因为之所以认定为涵盖共同过失，是法律基于对受害人的损害得到全面救济的政策考量而做的一种特别规定，此规定主要为免除受害人证明具体受害人的举证责任以体现侵权法的保护个人利益的保护功能，同时使得行为人因其破坏一般安全价值收到惩戒而体现侵权法的惩罚职能。
同时基于以上分析，在当事人存在共同过失而产生共同危险行为的情形下，法律尚且能够牺牲非致害行为人的利益而保护受害人的利益。那么举轻以明重，如果比共同过失主观恶性更大的情形下，即行为人主观存在故意心态时，当然更应该的到法律的保护。这其实正是共同过失说最大的弊病，其实质是缩小共同危险行为的范围，不利于对受害人的保护。诚如车辉所言“而当共同危险行为人中一部分或全体对损害后果的发生具有故意心态时，此时他们的主观恶性更大，法律反而不再保护无辜受害人的利益，这在理论上难以解释。” 首先，虽然在大部分共同危险行为的情形中，行为人的主观过错大多是过失，但决不能依此否认在一人故意而其他人过失的情况下，以及在数行为人分别故意而相结合的情况下，也可以构成共同危险行为。上面所举的甲乙射杀丙的例子就是最好的证明。其次，根据民法一般规则来看，在民事法律关系中，当事人的地位平等，行为人造成他人损害而承担责任，法律的判断标准通常是过错，出一些特殊规定以外并没有刻意的区分故意与过失。“换言之，共同侵权行为（含共同危险行为）以行为人过错为要件，不以行为人过失（非故意）为要件，否认共同危险行为人可能故意，违反民法基本法理。” 最后，如前所述，现在通说观点已经不能涵盖所有共同危险行为的所有情形，这无疑使得被害人处于极为不利的境地，为了更好地保护无辜受害人的利益，实现共同危险行为的立法宗旨，亦应该将共同危险行为过错的内容扩展为故意与过失这两种行为。
参考文献：
[1]杨立新.侵权法热点问题法律应用[M].北京：人民法院出版社，2000.
[2]张新宝.中国侵权行为法（第2版）[M].北京：中国社会科学出版社，1998.
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[4]程啸.论共同危险行为的构成要件——以<侵权责任法>第10条为中心[J].法律科学（西北政法大学学报）（西安），2010（2）.
[5]方益权.共同加害行为与共同危险行为之区分[J].华东政法学院学报，2006（2）.
[6]车辉.论共同危险行为的的构成[J].宁夏社会科学，2006（4）.
[7]李锡鹤.论共同危险行为[J].华东政法大学学报，2011（2）.
[8]叶金强.共同危险行为争议问题探析[J].法学论，2012（2）.
[9]杨立新.多数人侵权行为及责任理论的新发展[J].法学，2012（7）.
[10]陈现杰.共同侵权的立法规制与审判实务[J].人民司法（京），2010（3）.
[11]王利明.共同危险行为若干问题研究——兼评<最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释>[J].法学杂志（京），2004（4）.
[12]王竹.再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2010（4）.
[13]刘海安.共同侵权之“共同”标准：反思与重构[J].西南政法大学学报，2010（3）.
[14]张铁微.共同危险行为的要件分析[J].学术交流，2006（1）.
[15]李中原.多数人侵权责任制度的历史与现状[J].苏州大学学报，2014（2）.
[16]高留志.共同危险行为若干问题之我见[J].信阳师范学院学报（哲学社会科学版），2000（2）.
（作者单位：北京师范大学）