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摘 要：目前，在建设工程领域中存在施工企业违反法律法规的规定，将自己承包的工程分包给一个或多个不具有用工主体资格的个人或者组织，从而引发劳动关系问题，即：该劳动者与施工企业之间能否直接认定为具有劳动关系？本文主要针对工程违法转包分包过程中劳动关系的认定进行分析，同时，针对其中所存在的问题提出了相应的解决措施，旨在为劳动者的维权及之后出台相关司法解释提供建议。
关键词：建设工程;违法转包;分包;劳动关系
何为劳动关系？简单来说，劳动关系就是用人单位聘用员工，员工为用人单位工作，并从用人单位领取工资，双方之间具有人身属性的一种关系。其要符合几个基本要素：第一，用人单位必須是经工商部门核准登记的具备用工主体资格的。第二，劳动者所从事的用人单位安排的工作内容是用人单位所经营业务的一部分。第三，劳动者要遵守用人单位制定的合法有效的规章制度，受用人单位规章的约束，受用人单位的管理。第四，劳动者从事的工作是有偿的，用人单位向劳动者发放工资。
一、建设工程违法转包、分包中劳动关系的认定
在建设工程分包中，劳动者是由不具备用工主体资格的个人或组织雇佣的，事实上，该劳动者不受施工企业的直接管理，工资也不是施工企业直接发放的，甚至施工企业根本不知道有这么一个劳动者的存在。因此，从常规的劳动关系的构成要素上来进行分析的话，其并不符合劳动关系的特点。但是，施工企业分包、转包是明显违反《建筑法》《合同法》的规定。因此，在理论与实践中，对于施工企业与劳动者之间能否构成事实劳动关系一直存在争议。
对此，我比较认可的是劳动关系否定说。首先，劳动合同其实也是合同的一种，也应遵守合同的基本原则，而且《劳动合同法》第3条中对劳动合同的基本原则也做了明确的规定，包括平等自愿、协商一致等。但是在工程违法转包、分包中，在该工程中工作的劳动者不是其直接招用的，而是由不具备用工主体资格的自然人或者组织所雇佣的，工资待遇，工资发放，工作内容，工作时间等等均是劳动者与不具备用工主体自然的组织或者个人协商一致的结果。该组织或者个人不代表施工企业的意思表示。劳动者也明确自己是为该组织或者个人工作的。因此，不存在劳动者与施工企业之间就是否建立劳动关系经过平等协商，并达成合意，如果一定要认定劳动关系，就违反了《劳动合同法》第3条中关于劳动合同基本原则的规定的。其次，劳动关系的主要特性之一为——管理与被管理，劳动者要遵守用人单位制定的合法有效的规章制度，受用人单位的管理。然而在违法转包、分包过程中，建筑施工企业可能根本不知道这个劳动者，无从对其进行考核、管理。劳动者只是按招用其的组织或者个人的要求进行工作，不用遵守施工企业相关规章制度的制约，甚至很多劳动者在发生纠纷之前根本就不知道该工程的施工企业是谁。据此，我认为不应当直接认定不具有用工主体资格的个人或组织招用的劳动者与违法转包、分包的施工企业存在劳动关系。
二、建设工程违法转包、分包中劳动关系认定所存在的问题
不管是劳动关系肯定说还是劳动关系否定说，在实际操作中均存在一定的问题。肯定说存在的问题：
首先，既然认定劳动关系，那劳动者根据《劳动合同法》还可以要求施工企业支付未签订劳动合同的双倍工资，支付拖欠的工资，补缴社会保险，因未缴纳社保而要求支付经济补偿金等等。
其次，实际招用的组织或者个人却无需再承担任何用工责任。这对施工企业来说是极其不公平的，也不是立法的本意。同样的，否定说也存在一定的问题：首先，个人的履行能力不如施工企业，容易导致法院的判决书如同一张废纸。即即使法院判决招用劳动者的个人承担赔偿责任，但是如果该个人没有财产，劳动者即使打赢了官司，但是最终还是没有办法获得赔偿。
再次，施工企业分包、转包是明显违反《建筑法》《合同法》的规定，扰乱建筑行业的市场秩序。
最后，劳动者受伤后要求参照工伤赔偿的维权之路困难。虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的第7条均规定“用人单位违法将工程分包、转包给不具备用人主体资格的自然人或者组织的，即使劳动者是被该组织或者自然人雇佣的，劳动者在工作过程中受伤的，具有用人主体资格的单位需承担工伤保险责任”。但是，在实际操作中，认定工伤是社会保障部门认定的，认定工伤往往要求劳动者提供劳动合同，不能提供劳动合同的不予认定，就算工伤认定后还要申请伤残等级鉴定，然后才能申请赔偿。劳动者的维权之路快者可能也要一两年的时间，这对本身经济条件不好，急需获得赔偿的劳动者来说，无疑是雪上加霜。
三、笔者的建议
在建设工程违法转包、分包的情况，笔者认为应由施工企业与不具备用工主体资格的个人或组织承担连带责任。因为，施工企业将工程进行分包或转包违反了《建筑法》《合同法》，劳动者是由该不具备用工主体资格的组织或个人招用的，其理应承担责任。而且笔者的这个建议是有一定的法律依据的。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第9条也规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”
四、结语
综上，我认为，在建设工程存在违法转包、分包的情形下，为了避免出现各地法院或者同一法院不同法官之间不同的理解，也为了劳动者的利益能够得到合法的保障，对该领域应尽快出台相关的司法解释，明确责任的承担主体，并在涉及到相关制度上进行细化，如工伤认定环节。
参考文献：
[1]刘鑫.事实劳动关系的认定[E].中国法院网，2017-10-27.
[2]苑平.违法转包后的工伤保险责任承担与追偿——天津市某管道工程有限公司诉某区人力资源和社会保障局工伤认定案[J].经营与管理，2016（11）：16-18.
[3]何国华.建筑、矿山企业违法发包、转包中劳动关系的认定[D].西南政法大学，2015.
[4]卢凌云.工程违法转包分包情形下用工关系辨析[J].劳动保障世界，2018（8）.
关键词：建设工程;违法转包;分包;劳动关系
何为劳动关系？简单来说，劳动关系就是用人单位聘用员工，员工为用人单位工作，并从用人单位领取工资，双方之间具有人身属性的一种关系。其要符合几个基本要素：第一，用人单位必須是经工商部门核准登记的具备用工主体资格的。第二，劳动者所从事的用人单位安排的工作内容是用人单位所经营业务的一部分。第三，劳动者要遵守用人单位制定的合法有效的规章制度，受用人单位规章的约束，受用人单位的管理。第四，劳动者从事的工作是有偿的，用人单位向劳动者发放工资。
一、建设工程违法转包、分包中劳动关系的认定
在建设工程分包中，劳动者是由不具备用工主体资格的个人或组织雇佣的，事实上，该劳动者不受施工企业的直接管理，工资也不是施工企业直接发放的，甚至施工企业根本不知道有这么一个劳动者的存在。因此，从常规的劳动关系的构成要素上来进行分析的话，其并不符合劳动关系的特点。但是，施工企业分包、转包是明显违反《建筑法》《合同法》的规定。因此，在理论与实践中，对于施工企业与劳动者之间能否构成事实劳动关系一直存在争议。
对此，我比较认可的是劳动关系否定说。首先，劳动合同其实也是合同的一种，也应遵守合同的基本原则，而且《劳动合同法》第3条中对劳动合同的基本原则也做了明确的规定，包括平等自愿、协商一致等。但是在工程违法转包、分包中，在该工程中工作的劳动者不是其直接招用的，而是由不具备用工主体资格的自然人或者组织所雇佣的，工资待遇，工资发放，工作内容，工作时间等等均是劳动者与不具备用工主体自然的组织或者个人协商一致的结果。该组织或者个人不代表施工企业的意思表示。劳动者也明确自己是为该组织或者个人工作的。因此，不存在劳动者与施工企业之间就是否建立劳动关系经过平等协商，并达成合意，如果一定要认定劳动关系，就违反了《劳动合同法》第3条中关于劳动合同基本原则的规定的。其次，劳动关系的主要特性之一为——管理与被管理，劳动者要遵守用人单位制定的合法有效的规章制度，受用人单位的管理。然而在违法转包、分包过程中，建筑施工企业可能根本不知道这个劳动者，无从对其进行考核、管理。劳动者只是按招用其的组织或者个人的要求进行工作，不用遵守施工企业相关规章制度的制约，甚至很多劳动者在发生纠纷之前根本就不知道该工程的施工企业是谁。据此，我认为不应当直接认定不具有用工主体资格的个人或组织招用的劳动者与违法转包、分包的施工企业存在劳动关系。
二、建设工程违法转包、分包中劳动关系认定所存在的问题
不管是劳动关系肯定说还是劳动关系否定说，在实际操作中均存在一定的问题。肯定说存在的问题：
首先，既然认定劳动关系，那劳动者根据《劳动合同法》还可以要求施工企业支付未签订劳动合同的双倍工资，支付拖欠的工资，补缴社会保险，因未缴纳社保而要求支付经济补偿金等等。
其次，实际招用的组织或者个人却无需再承担任何用工责任。这对施工企业来说是极其不公平的，也不是立法的本意。同样的，否定说也存在一定的问题：首先，个人的履行能力不如施工企业，容易导致法院的判决书如同一张废纸。即即使法院判决招用劳动者的个人承担赔偿责任，但是如果该个人没有财产，劳动者即使打赢了官司，但是最终还是没有办法获得赔偿。
再次，施工企业分包、转包是明显违反《建筑法》《合同法》的规定，扰乱建筑行业的市场秩序。
最后，劳动者受伤后要求参照工伤赔偿的维权之路困难。虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的第7条均规定“用人单位违法将工程分包、转包给不具备用人主体资格的自然人或者组织的，即使劳动者是被该组织或者自然人雇佣的，劳动者在工作过程中受伤的，具有用人主体资格的单位需承担工伤保险责任”。但是，在实际操作中，认定工伤是社会保障部门认定的，认定工伤往往要求劳动者提供劳动合同，不能提供劳动合同的不予认定，就算工伤认定后还要申请伤残等级鉴定，然后才能申请赔偿。劳动者的维权之路快者可能也要一两年的时间，这对本身经济条件不好，急需获得赔偿的劳动者来说，无疑是雪上加霜。
三、笔者的建议
在建设工程违法转包、分包的情况，笔者认为应由施工企业与不具备用工主体资格的个人或组织承担连带责任。因为，施工企业将工程进行分包或转包违反了《建筑法》《合同法》，劳动者是由该不具备用工主体资格的组织或个人招用的，其理应承担责任。而且笔者的这个建议是有一定的法律依据的。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第9条也规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”
四、结语
综上，我认为，在建设工程存在违法转包、分包的情形下，为了避免出现各地法院或者同一法院不同法官之间不同的理解，也为了劳动者的利益能够得到合法的保障，对该领域应尽快出台相关的司法解释，明确责任的承担主体，并在涉及到相关制度上进行细化，如工伤认定环节。
参考文献：
[1]刘鑫.事实劳动关系的认定[E].中国法院网，2017-10-27.
[2]苑平.违法转包后的工伤保险责任承担与追偿——天津市某管道工程有限公司诉某区人力资源和社会保障局工伤认定案[J].经营与管理，2016（11）：16-18.
[3]何国华.建筑、矿山企业违法发包、转包中劳动关系的认定[D].西南政法大学，2015.
[4]卢凌云.工程违法转包分包情形下用工关系辨析[J].劳动保障世界，2018（8）.