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摘要[目的]在分析土地发展权转让制度运行机制的基础上，探讨其缺陷的具体表现。结合我国现实情况，提出适合我国基本土地制度的土地增值收益分配设想，在全国主体功能区规划的大背景下，以期平衡城镇化进程中的土地增益分配。[方法]文献资料法、比较分析法、模型分析法。[结果]土地发展权转让制度存在自身和适用性的缺陷：其运行依赖于发展权供需、增加对土地的消耗、导致新的不公；在我国缺少运行的外部条件、造成巨大制度转化成本等。[结论]土地发展权转让虽然有一定借鉴意义，但寄希望于配置土地发展权来平衡土地增值收益分配，既无必要，也不可行。要使农民能真正分享城市化的成果，一方面要通过完善我国现有的土地增值税征收制度，充分发挥其二次分配作用，另一方面应当加快我国农村集体建设用地流转制度的建设。
关键词土地增益；土地发展权转让；效率；公平；土地制度
中图分类号S28文献标识码A文章编号0517-6611（2015）06-303-05
基金项目 海南省哲学社会科学规划课题（HNSK（GJ）1404）。
作者简介朱嘉晔（1992- ），男，浙江杭州人，本科生，专业：土地资源管理。 *通讯作者，副教授，博士，从事土地资源管理研究。
收稿日期20150108中共十八大将“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例”首次写入党代会报告；2014年中央一号文件再次提出“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。作为公有制下土地产权变更的唯一途径，征地制度为我国快速城镇化、工业化提供了重要的空间载体，但强制性的征用方式、粗暴的征用程序以及过低的补偿标准与“三农”、耕地保护、城镇化、社会财富分配等问题相互交织，衍生出愈发尖锐的土地权益矛盾。我国两种公有、高度集中的土地所有和配置制度与市场经济的要求形成了尖锐的冲突，农地所有权主体的多元和模糊鼓励了政府低价征用农地以及多元主体对农民的剥夺，使农民与政府、开发商在土地增值收益分配中形成了极不平等的地位。土地增值的因素包括：①生产性因素，特定地块或相邻区域投入资金、劳动力，使土地资本价值增加，从而使土地价格上涨；②非生产性因素，土地稀缺性、土地用途调整、利率、政策性等引起的地价上涨。我国城郊农村的土地增值主要靠非生产性因素。随着我国城市化快速发展，越来越多的城郊农地被征收为建设用地，其市场价格随之上涨几十甚至上百倍，产生了巨大的土地增值收益。而当前我国土地增值收益分配的不平等问题，不仅体现在征地补偿未切实保障失地农民长远生计，也体现在忽视了为国家发展战略同样作出贡献和牺牲的大田农民（即我国城镇化所未及的非城郊农民，其土地在生产性和非生产性增值中均受到限制，所得的农业补贴远不及其放弃土地非农利用的机会成本）。由此引发现阶段“生在农村不如生在城郊，生在城郊不如生在城市”的不平等思想，难以实现“让所有人共享经济发展成果”的美好愿景。
为了解决上述问题，国内一些学者主张部分甚至全面借鉴美国土地发展权转让制度[1-2]，以土地发展权来重构土地利益结构，以发展权转让来平衡土地增益分配，从而实现保护耕地资源和生态环境，促进社会公平和土地资源合理利用的目标。土地发展权是土地变更为不同使用性质的权利，是一种可以与土地所有权分割而单独处分的财产权。它既可以与土地所有权合为一体，由拥有土地所有权的土地拥有者支配，也可以单独支配，它是土地处分权中最重要的权利。孙弘以北京市绿化隔离地区为例，构建了土地发展权空间转让制度，但论述较为概略，且对于实施前的区域选取与实施中的指标调控的分析未深入展开[3]。谭荣借鉴成熟的排污权交易理论，为我国农地非农开发设计了各种情况下的配额交易模式，但开发土地或转让土地发展权所造成的结果不可逆，一旦转让便永久失去发展的权利，增加了土地所有者的决策风险；且土地发展权转让市场有时会仅由少数的买者和卖者构成，导致高额的交易成本，降低市场基础下的系统的有效性[4]。汪晗等以武汉市洪山区为例，建立土地发展权转让量的分析模型，却忽略了土地发展权转让依赖发展权供需所引发的低效，也未考虑土地发展权购买成本对于土地发展权转让量的影响[5]。
纵观我国土地发展权相关文献，多集中在土地发展权制度的基本理论问题，对发展权的配置与流转、定价方法、监管制度等具体操作研究较少。但无论是理论还是实证研究，大都难以突破土地发展权转让的自身缺陷。因而值得再思考的是，土地发展权转让中国化究竟能否实现理想的效果，如果不能，该如何利用并完善我国现有基本土地制度，实现土地增值收益分配的公平与高效。
1土地发展权转让在我国的实践
我国尚未明确的建立土地发展权转让制度，一些地方政府有着类似土地发展权转让的制度创新实验，但面临诸多问题。在已经进行尝试的政策实验中，主要通过建立保护基金的方式及保护指标的转让来进行。具体包括：成都耕地保护基金、浦东新区基本农田保护和扶持村级组织专项资金、建设用地指标跨省转让的“浙江模式”、政府向农民租地的“广州模式”。这些尝试对于农地及生态用地的保护起到了积极作用，并实现了保护成本的转让，但在开发的转让上囿于开发面积的水平转让[6]，未能实现开发密度在空间意义上的转让[7]，且项目运作的出发点多为如何平衡建设用地占用指标，而非对农地及生态用地的保护[8]。在此前提下，经济发达地区得以突破农地保护的限制，经济欠发达地区则可以进行农地的整治，使得农业产出增加，一定程度上存在双赢。但由于土地发展权的转让是平面意义上的，除了存在促进过度开发的可能外[9]，还会促进经济发达地区农地的加速减少，失去了土地发展权转让制度以空间开发替代平面开发的意义。
2土地发展权转让制度的运行机制
2.1土地发展权转让的基本内涵
2.1.1土地发展权。土地发展权的概念首次出现于英国1947年的《城乡规划法》。在所有权社会化取代绝对化的过程中，土地发展权作为一项独立于土地所有权而单独处分的财产权，已被国际广泛认可。关于土地发展权的概念，国内学术界大致有狭义和广义两种理解。 狭义的土地发展权，主张它是土地所有权人将自己拥有的土地变更用途或在土地上兴建建筑改良物（包括建筑物与工事）而获利的权利。沈守愚较早从法学的角度将农地发展权界定为“将农地变更为非农用地的变更利用权”[10]。王小映则认为，土地发展权是一种农地可转为建设用地进行开发利用的权利[11]。杜业明认为，土地发展权是指某组织或个人变更土地用途而获得额外收益的权利[12]。而农村土地发展权是特指农用地转为建设用地和农村存量建设用地直接进入土地一级市场而获取收益的权利。
广义的土地发展权涉及土地利用和再开发的用途转变和利用强度的提高而获利的权利。胡兰玲认为，土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权，可将其分为两类：空间（高空，地下）建筑权（Space，Underground Building Tenancy）和土地开发权（LandExploiting Right）[13]。季禾禾等认为，土地发展权的客体涉及地下、地上、地面上空的开发和利用[14]。侯华丽等认为，土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利，应包括：农地变更为非农用地的发展权即农地发展权；未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权；在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权；在建设用地上进行建设的发展权[15]。王万茂等认为，土地发展权是指土地变更用途使用和对土地原有集约度的改变之权，包括农地发展权和市地发展权[16]。而农地发展权指土地用途由农用地转为建设用地的使用之权，主要包括：国家通过征地将农村集体农用地转为国家建设用地；农村集体农用地依法被转为农村集体建设用地；国有农用地依法转为国有建设用地。
2.1.2土地发展权转让。土地发展权转让（Transfer of Development Rights，TDR），又称作可转让土地发展权（Transferable of Development Rights，TDR）。20世纪60年代，土地发展权作为一种规划手段被引入美国，并在纽约市标志性建筑保护法案中引入密度转让机制。70年代起，“土地发展权转让”在美国的研究逐渐趋热并开始实施。土地发展权转让，是指土地所有者可以将发展权的一部分或全部通过市场机制转让或出卖给他人，发展权在让渡出的土地上作废，在受让地块上可与已有的发展权累积。转让后，接收区可获得更高的开发强度，而让渡区会受到严格的开发限制[17]。土地发展权转让制度有很多优点，具体表现在：发展权的出售可以实现林达尔均衡；降低农地、开敞空间、历史遗迹、环境敏感区等的保护成本；促进城市理性发展和扩张，避免征地引发矛盾等，最重要的是消除非个人努力而享受的土地增益，补偿开发受限的土地所有者[18-20]。
张安录认为，可转让发展权允许土地使用受限制的土地所有者将其土地发展权卖给土地使用不受限制的土地所有者，进行额外土地开发。它有两种作法：一种是设立一个发展权市场，让发展权在市场上公平交易；另一种是通过公共权力购买而获得土地发展权[21]。李晓妹等指出，美国的发展权转让是指土地所有人可将发展权让渡，让渡的发展权在转让地块上作废，而可以在受让地块上与其现有的发展权相加存在[22]。总而言之，土地发展权转让，是指土地所有者可以将发展权的一部分或全部通过市场机制转让或出卖给他人，发展权在让渡出的土地上作废，在受让地块上可与已有的发展权累积。转让后，接收区可获得更高的开发强度，而让渡区会受到严格的开发限制。
43卷6期朱嘉晔等土地发展权转让制度的再思考2.2土地发展权转让制度的运行机制从美国的相关经验来看，土地发展权转让要解决的问题可概括为“外力增益”（windfalls）和“外力损益”（wipeouts）的问题。Hagman等将外力增益定义为“不是由不动产所有者或总体通货膨胀造成的不动产价值增长”，反之，外力损益被定义为“不是由不动产所有者或总体通货紧缩造成的不动产价值减少”[23]（后文简称“增益”和“损益”，分别指代外力增益和外力损益）。若一个地区或个人由于政府管制造成损失，损益者可以控告政府不公平地、没有任何补偿地剥夺其财产。若存在另一个地区或个人由于政府行为得到增益，并通过一定方式将增益回收一部分给损益者作为补偿，这种情况即是一种帕累托改进。
实现帕累托改进可以通过“发展权购买（Purchase of Developing Rights，PDR）”和“发展权转让（Transfer of Developing Rights，TDR）”两种机制[24]。TDR的研究和应用频率较PDR高得多，因而该研究以TDR为主要研究对象。其运行机制如下：一个区设为受让区（transfer area），另一个区设为保护区（preservation area），若在保护区施行土地用途管制，TDR模式被认为能将土地发展与保护相结合。受让区与保护区均配置有一定量开发强度限额即发展权[25]。保护区的土地所有者将其土地发展权转让给受让区需要开发土地却没有发展权的土地所有者（下文简称土地开发者），通过交易的收益来弥补其发展权损失（图1）。图1土地发展权转让示意图1中A和B分别代表受让区与保护区定额配置的初始发展权，且A=B。图2中b1+b2=B。一方面，土地用途管制下，发展权B受到限制，其中至少有b2不能在保护区实现，即保护区土地所有者的损益。另一方面，受让区的开发者无法满足于现有发展权A，在TDR制度下，通过与保护区土地所有者交易，得到发展权b2。受让区最终开发量为A + b2，保护区最终开发量为b1。整个过程可假设为资本金与发展权的交易。设T为受让区土地开发者，P为保护区土地所有者。起初两者拥有同样的发展权，T可通过一定方式获取一定量专门用于土地开发的资本金；P没有非农开发的资本金，也没有必要去获取，或拥有的数额较少与T相比可忽略不计。在TDR项目下，T可以获取更多的发展权进行开发利用，而作为交换，P可以获取T的资本金作为补偿（此时的资本金已不为土地开发所用）。资本金和发展权交换的埃奇沃思盒状图如图2所示。 图2资本金和发展权交换的埃奇沃思盒状图图2中原点X、Y分别表示T、P的消费起点，A为中点。点A代表T、P 2人最初拥有的物品数量：T、P起初拥有相等的发展权，T相对P而言有全部的资本金，而P没有资本金。处于曲线AB与AC之间阴影部分的分配都将增加双方的效用，这就是TDR所希望看到的帕累托改进的结果。
2.3土地发展权转让制度的不足分析TDR制度的运行机制，并结合国外研究不难发现，其运行一定程度上依赖于一个良好的发展权供需关系。对于受让区的土地开发者，首先必须愿意购买发展权，并且为了实现盈利，他们希望以最低的成本完成发展权交易；对于保护区的土地所有者，首先必须愿意出售发展权，并且为了得到充足的补偿，他们希望以最高的价格完成发展权交易。因而TDR制度的成功必须满足以下2个条件：①受让区的土地开发者和保护区的土地所有者必须同时愿意并准备好进行土地的开发和发展权交易；②交易价格对交易双方来说都必须合理。条件①就决定了TDR制度运行之初保护区与受让区区域选择的难度。此外，若满足不了条件②，交易成本过高（高昂的交易价格、耗时费力的交易谈判、交易相关材料的准备等）将直接影响受让区开发者开发土地和购买发展权的意愿；交易价格过低则无法充分补偿保护区的土地所有者。
要同时满足上述2个条件绝非易事：条件①的满足和维持需要政府不断干预，且由于TDR制度缺少对保护区和受让区之间关系的精确衡量，直接阻碍了条件②的实现。即使满足上述2个条件，也无法保证TDR制度的有效和公平。一方面，离城区越远的保护区，被城镇化的机会越小，就越愿意出售发展权，这就无法保证最重要的环境保护区和城市开敞空间受到保护。另一方面，TDR制度对开发密度的控制不仅增加了土地的消耗，对受让区的土地开发者也是不公平的。开发者在获得土地发展权后一定会在有限的地块进行利益最大化的开发经营，多数表现为高容积率的开发利用模式。从城市规划的角度来看，高容积率易导致交通拥堵和环境恶化，降低居住质量和环境效益，因而有必要认清地块的环境容量并加以控制。从TDR项目运行的角度来看，高强度高密度的开发模式不利于开发者们对保护区发展权的更多需求，因而有必要对开发强度和密度加以控制，使得发展权的价格不至于因供过于求而降低，从而对保护区土地所有者的补偿造成影响。然而TDR项目对高强度、高密度式开发的限制实际上从侧面鼓励了对土地的更多需求和消耗，导致城市开敞空间的减少。此外，在这样的开发控制影响下，受让区土地开发者的开发成本会增加，土地的投机价值也会降低。此时的TDR项目只补偿到了一个群体，即保护区的土地所有者，而忽略了受让区的土地开发者。
即便意识到这一点，TDR项目也很难精确地衡量开发密度的限制究竟造成了多少损失（城市开敞空间、土地开发者的开发意愿、土地开发者的净利润等）。这种情况下就会产生新的配置无效和不公：
LT+LP≧GT，（LP，LT，GT>0）
式中，LT为受让区土地开发者的损失；LP为保护区土地所有者的损失；GT为受让区土地开发者所得增益。为了保证保护区土地所有者能得到合理的补偿，发展权交易的价格就不会太低。若GT的代价是发展权交易时高昂的成本，再加上密度限制对开发者开发意愿的影响，受让区土地开发者的净损失很有可能会超过净收益。
3土地发展权转让制度的适用性分析
3.1中美土地发展权转让的比较分析中美土地发展权转让的主要共同点和不同点见表1。具体分析如下。
表1中美土地发展权转让的异同
美国中国共同点起因源于土地过度开发造成的外部性方式在突破管制、充分实现其权益时存在“易地”的过程目标对过度管制的一种缓和措施不同点
产生过程
从产权权利束中分离出土地发展权集体所有权的实现受到严格的国家公权力的限制实现途径
经分区规划或收紧分区限制量化为单位面积上允许开发的住宅单元指标是农地向建设用地转化的唯一合法途径，指标价值的实现过程就是农地转为建设用地并出让的过程
3.1.1共同点。
（1）起因都源于土地过度开发造成的外部性。尽管在土地制度上存在巨大差异，美国私人土地开发和我国集体所有的农地向建设用地转化，都容易造成某种程度和类型的外部性，前者威胁到开放空间、历史遗迹、农地、环境敏感区等区域的土地现状，后者则被认为威胁到粮食安全。在这种情况下，政府通过土地分区规划和用途管制的方式来抑制私人土地利用造成的市场失灵，分区管制在美国表现为单位面积允许建造的住宅单元、容积率等指标，在我国则表现为年度建设占用耕地指标。
（2）在突破管制、充分实现其权益时均存在“易地”的过程。发展权需要在他人的土地上实现其价值，而新增建设用地指标最大价值的实现则需要从其他地区购入指标或将剩余指标转让至其他区域。因此，发展权转让包含保护区和受让区的定义过程，建设用地指标的产生和出让同样面临指标来源和归属地的界定，如基本农田易地代保中的委托区和代保区。
（3）都是对过度管制的一种缓和措施。在分区规划或者建设用地总量控制、用地指标分解的模式下，全社会面临着分区管制或者指标计划分配造成的效率损失。在政府管制不完全退出的情况下，设置发展权并允许这一权利自由转让，将为保护区土地所有者和受让区开发商带来帕累托改进；同样，在全国建设用地指标总量控制、各省分配指标总量一定的情况下，允许县市对这一指标的自由调剂，也会带来双方的效益改进。
3.1.2不同点。
（1）产生过程不同。在美国的财产法里，所有权由一束可以相互分离的产权组成。发展权即来源于私人土地产权权利束，由于预期私人土地开发行为会带来外部性，可能损害到他人权利或社会效用，政府动用警察权对私人产权的完全实现进行限制。为缓和这一限制，又允许从产权权利束中分离出发展权，通过转让给他人而不是在原土地上来实现这一权利的价值。在我国物权法中，不论是作为用益物权人的农民个人，还是作为所有者的农村集体，都没有权利自由实现土地用途变更，集体所有权的实现受到严格的国家公权力的限制。
关键词土地增益；土地发展权转让；效率；公平；土地制度
中图分类号S28文献标识码A文章编号0517-6611（2015）06-303-05
基金项目 海南省哲学社会科学规划课题（HNSK（GJ）1404）。
作者简介朱嘉晔（1992- ），男，浙江杭州人，本科生，专业：土地资源管理。 *通讯作者，副教授，博士，从事土地资源管理研究。
收稿日期20150108中共十八大将“改革征地制度，提高农民在土地增值收益中的分配比例”首次写入党代会报告；2014年中央一号文件再次提出“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。作为公有制下土地产权变更的唯一途径，征地制度为我国快速城镇化、工业化提供了重要的空间载体，但强制性的征用方式、粗暴的征用程序以及过低的补偿标准与“三农”、耕地保护、城镇化、社会财富分配等问题相互交织，衍生出愈发尖锐的土地权益矛盾。我国两种公有、高度集中的土地所有和配置制度与市场经济的要求形成了尖锐的冲突，农地所有权主体的多元和模糊鼓励了政府低价征用农地以及多元主体对农民的剥夺，使农民与政府、开发商在土地增值收益分配中形成了极不平等的地位。土地增值的因素包括：①生产性因素，特定地块或相邻区域投入资金、劳动力，使土地资本价值增加，从而使土地价格上涨；②非生产性因素，土地稀缺性、土地用途调整、利率、政策性等引起的地价上涨。我国城郊农村的土地增值主要靠非生产性因素。随着我国城市化快速发展，越来越多的城郊农地被征收为建设用地，其市场价格随之上涨几十甚至上百倍，产生了巨大的土地增值收益。而当前我国土地增值收益分配的不平等问题，不仅体现在征地补偿未切实保障失地农民长远生计，也体现在忽视了为国家发展战略同样作出贡献和牺牲的大田农民（即我国城镇化所未及的非城郊农民，其土地在生产性和非生产性增值中均受到限制，所得的农业补贴远不及其放弃土地非农利用的机会成本）。由此引发现阶段“生在农村不如生在城郊，生在城郊不如生在城市”的不平等思想，难以实现“让所有人共享经济发展成果”的美好愿景。
为了解决上述问题，国内一些学者主张部分甚至全面借鉴美国土地发展权转让制度[1-2]，以土地发展权来重构土地利益结构，以发展权转让来平衡土地增益分配，从而实现保护耕地资源和生态环境，促进社会公平和土地资源合理利用的目标。土地发展权是土地变更为不同使用性质的权利，是一种可以与土地所有权分割而单独处分的财产权。它既可以与土地所有权合为一体，由拥有土地所有权的土地拥有者支配，也可以单独支配，它是土地处分权中最重要的权利。孙弘以北京市绿化隔离地区为例，构建了土地发展权空间转让制度，但论述较为概略，且对于实施前的区域选取与实施中的指标调控的分析未深入展开[3]。谭荣借鉴成熟的排污权交易理论，为我国农地非农开发设计了各种情况下的配额交易模式，但开发土地或转让土地发展权所造成的结果不可逆，一旦转让便永久失去发展的权利，增加了土地所有者的决策风险；且土地发展权转让市场有时会仅由少数的买者和卖者构成，导致高额的交易成本，降低市场基础下的系统的有效性[4]。汪晗等以武汉市洪山区为例，建立土地发展权转让量的分析模型，却忽略了土地发展权转让依赖发展权供需所引发的低效，也未考虑土地发展权购买成本对于土地发展权转让量的影响[5]。
纵观我国土地发展权相关文献，多集中在土地发展权制度的基本理论问题，对发展权的配置与流转、定价方法、监管制度等具体操作研究较少。但无论是理论还是实证研究，大都难以突破土地发展权转让的自身缺陷。因而值得再思考的是，土地发展权转让中国化究竟能否实现理想的效果，如果不能，该如何利用并完善我国现有基本土地制度，实现土地增值收益分配的公平与高效。
1土地发展权转让在我国的实践
我国尚未明确的建立土地发展权转让制度，一些地方政府有着类似土地发展权转让的制度创新实验，但面临诸多问题。在已经进行尝试的政策实验中，主要通过建立保护基金的方式及保护指标的转让来进行。具体包括：成都耕地保护基金、浦东新区基本农田保护和扶持村级组织专项资金、建设用地指标跨省转让的“浙江模式”、政府向农民租地的“广州模式”。这些尝试对于农地及生态用地的保护起到了积极作用，并实现了保护成本的转让，但在开发的转让上囿于开发面积的水平转让[6]，未能实现开发密度在空间意义上的转让[7]，且项目运作的出发点多为如何平衡建设用地占用指标，而非对农地及生态用地的保护[8]。在此前提下，经济发达地区得以突破农地保护的限制，经济欠发达地区则可以进行农地的整治，使得农业产出增加，一定程度上存在双赢。但由于土地发展权的转让是平面意义上的，除了存在促进过度开发的可能外[9]，还会促进经济发达地区农地的加速减少，失去了土地发展权转让制度以空间开发替代平面开发的意义。
2土地发展权转让制度的运行机制
2.1土地发展权转让的基本内涵
2.1.1土地发展权。土地发展权的概念首次出现于英国1947年的《城乡规划法》。在所有权社会化取代绝对化的过程中，土地发展权作为一项独立于土地所有权而单独处分的财产权，已被国际广泛认可。关于土地发展权的概念，国内学术界大致有狭义和广义两种理解。 狭义的土地发展权，主张它是土地所有权人将自己拥有的土地变更用途或在土地上兴建建筑改良物（包括建筑物与工事）而获利的权利。沈守愚较早从法学的角度将农地发展权界定为“将农地变更为非农用地的变更利用权”[10]。王小映则认为，土地发展权是一种农地可转为建设用地进行开发利用的权利[11]。杜业明认为，土地发展权是指某组织或个人变更土地用途而获得额外收益的权利[12]。而农村土地发展权是特指农用地转为建设用地和农村存量建设用地直接进入土地一级市场而获取收益的权利。
广义的土地发展权涉及土地利用和再开发的用途转变和利用强度的提高而获利的权利。胡兰玲认为，土地发展权是指对土地在利用上进行再发展的权利，即在空间上向纵深方向发展、在使用时变更土地用途之权，可将其分为两类：空间（高空，地下）建筑权（Space，Underground Building Tenancy）和土地开发权（LandExploiting Right）[13]。季禾禾等认为，土地发展权的客体涉及地下、地上、地面上空的开发和利用[14]。侯华丽等认为，土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利，应包括：农地变更为非农用地的发展权即农地发展权；未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权；在农地使用性质不变的情况下扩大投入的发展权；在建设用地上进行建设的发展权[15]。王万茂等认为，土地发展权是指土地变更用途使用和对土地原有集约度的改变之权，包括农地发展权和市地发展权[16]。而农地发展权指土地用途由农用地转为建设用地的使用之权，主要包括：国家通过征地将农村集体农用地转为国家建设用地；农村集体农用地依法被转为农村集体建设用地；国有农用地依法转为国有建设用地。
2.1.2土地发展权转让。土地发展权转让（Transfer of Development Rights，TDR），又称作可转让土地发展权（Transferable of Development Rights，TDR）。20世纪60年代，土地发展权作为一种规划手段被引入美国，并在纽约市标志性建筑保护法案中引入密度转让机制。70年代起，“土地发展权转让”在美国的研究逐渐趋热并开始实施。土地发展权转让，是指土地所有者可以将发展权的一部分或全部通过市场机制转让或出卖给他人，发展权在让渡出的土地上作废，在受让地块上可与已有的发展权累积。转让后，接收区可获得更高的开发强度，而让渡区会受到严格的开发限制[17]。土地发展权转让制度有很多优点，具体表现在：发展权的出售可以实现林达尔均衡；降低农地、开敞空间、历史遗迹、环境敏感区等的保护成本；促进城市理性发展和扩张，避免征地引发矛盾等，最重要的是消除非个人努力而享受的土地增益，补偿开发受限的土地所有者[18-20]。
张安录认为，可转让发展权允许土地使用受限制的土地所有者将其土地发展权卖给土地使用不受限制的土地所有者，进行额外土地开发。它有两种作法：一种是设立一个发展权市场，让发展权在市场上公平交易；另一种是通过公共权力购买而获得土地发展权[21]。李晓妹等指出，美国的发展权转让是指土地所有人可将发展权让渡，让渡的发展权在转让地块上作废，而可以在受让地块上与其现有的发展权相加存在[22]。总而言之，土地发展权转让，是指土地所有者可以将发展权的一部分或全部通过市场机制转让或出卖给他人，发展权在让渡出的土地上作废，在受让地块上可与已有的发展权累积。转让后，接收区可获得更高的开发强度，而让渡区会受到严格的开发限制。
43卷6期朱嘉晔等土地发展权转让制度的再思考2.2土地发展权转让制度的运行机制从美国的相关经验来看，土地发展权转让要解决的问题可概括为“外力增益”（windfalls）和“外力损益”（wipeouts）的问题。Hagman等将外力增益定义为“不是由不动产所有者或总体通货膨胀造成的不动产价值增长”，反之，外力损益被定义为“不是由不动产所有者或总体通货紧缩造成的不动产价值减少”[23]（后文简称“增益”和“损益”，分别指代外力增益和外力损益）。若一个地区或个人由于政府管制造成损失，损益者可以控告政府不公平地、没有任何补偿地剥夺其财产。若存在另一个地区或个人由于政府行为得到增益，并通过一定方式将增益回收一部分给损益者作为补偿，这种情况即是一种帕累托改进。
实现帕累托改进可以通过“发展权购买（Purchase of Developing Rights，PDR）”和“发展权转让（Transfer of Developing Rights，TDR）”两种机制[24]。TDR的研究和应用频率较PDR高得多，因而该研究以TDR为主要研究对象。其运行机制如下：一个区设为受让区（transfer area），另一个区设为保护区（preservation area），若在保护区施行土地用途管制，TDR模式被认为能将土地发展与保护相结合。受让区与保护区均配置有一定量开发强度限额即发展权[25]。保护区的土地所有者将其土地发展权转让给受让区需要开发土地却没有发展权的土地所有者（下文简称土地开发者），通过交易的收益来弥补其发展权损失（图1）。图1土地发展权转让示意图1中A和B分别代表受让区与保护区定额配置的初始发展权，且A=B。图2中b1+b2=B。一方面，土地用途管制下，发展权B受到限制，其中至少有b2不能在保护区实现，即保护区土地所有者的损益。另一方面，受让区的开发者无法满足于现有发展权A，在TDR制度下，通过与保护区土地所有者交易，得到发展权b2。受让区最终开发量为A + b2，保护区最终开发量为b1。整个过程可假设为资本金与发展权的交易。设T为受让区土地开发者，P为保护区土地所有者。起初两者拥有同样的发展权，T可通过一定方式获取一定量专门用于土地开发的资本金；P没有非农开发的资本金，也没有必要去获取，或拥有的数额较少与T相比可忽略不计。在TDR项目下，T可以获取更多的发展权进行开发利用，而作为交换，P可以获取T的资本金作为补偿（此时的资本金已不为土地开发所用）。资本金和发展权交换的埃奇沃思盒状图如图2所示。 图2资本金和发展权交换的埃奇沃思盒状图图2中原点X、Y分别表示T、P的消费起点，A为中点。点A代表T、P 2人最初拥有的物品数量：T、P起初拥有相等的发展权，T相对P而言有全部的资本金，而P没有资本金。处于曲线AB与AC之间阴影部分的分配都将增加双方的效用，这就是TDR所希望看到的帕累托改进的结果。
2.3土地发展权转让制度的不足分析TDR制度的运行机制，并结合国外研究不难发现，其运行一定程度上依赖于一个良好的发展权供需关系。对于受让区的土地开发者，首先必须愿意购买发展权，并且为了实现盈利，他们希望以最低的成本完成发展权交易；对于保护区的土地所有者，首先必须愿意出售发展权，并且为了得到充足的补偿，他们希望以最高的价格完成发展权交易。因而TDR制度的成功必须满足以下2个条件：①受让区的土地开发者和保护区的土地所有者必须同时愿意并准备好进行土地的开发和发展权交易；②交易价格对交易双方来说都必须合理。条件①就决定了TDR制度运行之初保护区与受让区区域选择的难度。此外，若满足不了条件②，交易成本过高（高昂的交易价格、耗时费力的交易谈判、交易相关材料的准备等）将直接影响受让区开发者开发土地和购买发展权的意愿；交易价格过低则无法充分补偿保护区的土地所有者。
要同时满足上述2个条件绝非易事：条件①的满足和维持需要政府不断干预，且由于TDR制度缺少对保护区和受让区之间关系的精确衡量，直接阻碍了条件②的实现。即使满足上述2个条件，也无法保证TDR制度的有效和公平。一方面，离城区越远的保护区，被城镇化的机会越小，就越愿意出售发展权，这就无法保证最重要的环境保护区和城市开敞空间受到保护。另一方面，TDR制度对开发密度的控制不仅增加了土地的消耗，对受让区的土地开发者也是不公平的。开发者在获得土地发展权后一定会在有限的地块进行利益最大化的开发经营，多数表现为高容积率的开发利用模式。从城市规划的角度来看，高容积率易导致交通拥堵和环境恶化，降低居住质量和环境效益，因而有必要认清地块的环境容量并加以控制。从TDR项目运行的角度来看，高强度高密度的开发模式不利于开发者们对保护区发展权的更多需求，因而有必要对开发强度和密度加以控制，使得发展权的价格不至于因供过于求而降低，从而对保护区土地所有者的补偿造成影响。然而TDR项目对高强度、高密度式开发的限制实际上从侧面鼓励了对土地的更多需求和消耗，导致城市开敞空间的减少。此外，在这样的开发控制影响下，受让区土地开发者的开发成本会增加，土地的投机价值也会降低。此时的TDR项目只补偿到了一个群体，即保护区的土地所有者，而忽略了受让区的土地开发者。
即便意识到这一点，TDR项目也很难精确地衡量开发密度的限制究竟造成了多少损失（城市开敞空间、土地开发者的开发意愿、土地开发者的净利润等）。这种情况下就会产生新的配置无效和不公：
LT+LP≧GT，（LP，LT，GT>0）
式中，LT为受让区土地开发者的损失；LP为保护区土地所有者的损失；GT为受让区土地开发者所得增益。为了保证保护区土地所有者能得到合理的补偿，发展权交易的价格就不会太低。若GT的代价是发展权交易时高昂的成本，再加上密度限制对开发者开发意愿的影响，受让区土地开发者的净损失很有可能会超过净收益。
3土地发展权转让制度的适用性分析
3.1中美土地发展权转让的比较分析中美土地发展权转让的主要共同点和不同点见表1。具体分析如下。
表1中美土地发展权转让的异同
美国中国共同点起因源于土地过度开发造成的外部性方式在突破管制、充分实现其权益时存在“易地”的过程目标对过度管制的一种缓和措施不同点
产生过程
从产权权利束中分离出土地发展权集体所有权的实现受到严格的国家公权力的限制实现途径
经分区规划或收紧分区限制量化为单位面积上允许开发的住宅单元指标是农地向建设用地转化的唯一合法途径，指标价值的实现过程就是农地转为建设用地并出让的过程
3.1.1共同点。
（1）起因都源于土地过度开发造成的外部性。尽管在土地制度上存在巨大差异，美国私人土地开发和我国集体所有的农地向建设用地转化，都容易造成某种程度和类型的外部性，前者威胁到开放空间、历史遗迹、农地、环境敏感区等区域的土地现状，后者则被认为威胁到粮食安全。在这种情况下，政府通过土地分区规划和用途管制的方式来抑制私人土地利用造成的市场失灵，分区管制在美国表现为单位面积允许建造的住宅单元、容积率等指标，在我国则表现为年度建设占用耕地指标。
（2）在突破管制、充分实现其权益时均存在“易地”的过程。发展权需要在他人的土地上实现其价值，而新增建设用地指标最大价值的实现则需要从其他地区购入指标或将剩余指标转让至其他区域。因此，发展权转让包含保护区和受让区的定义过程，建设用地指标的产生和出让同样面临指标来源和归属地的界定，如基本农田易地代保中的委托区和代保区。
（3）都是对过度管制的一种缓和措施。在分区规划或者建设用地总量控制、用地指标分解的模式下，全社会面临着分区管制或者指标计划分配造成的效率损失。在政府管制不完全退出的情况下，设置发展权并允许这一权利自由转让，将为保护区土地所有者和受让区开发商带来帕累托改进；同样，在全国建设用地指标总量控制、各省分配指标总量一定的情况下，允许县市对这一指标的自由调剂，也会带来双方的效益改进。
3.1.2不同点。
（1）产生过程不同。在美国的财产法里，所有权由一束可以相互分离的产权组成。发展权即来源于私人土地产权权利束，由于预期私人土地开发行为会带来外部性，可能损害到他人权利或社会效用，政府动用警察权对私人产权的完全实现进行限制。为缓和这一限制，又允许从产权权利束中分离出发展权，通过转让给他人而不是在原土地上来实现这一权利的价值。在我国物权法中，不论是作为用益物权人的农民个人，还是作为所有者的农村集体，都没有权利自由实现土地用途变更，集体所有权的实现受到严格的国家公权力的限制。