论文部分内容阅读
摘 要 现实中，保荐人因在保荐发行的同时，与被保荐人产生利益联系，发生了串通造假上市，欺诈投资者的现象。保荐人要依法履行职责，也必须保持独立性，否则其无法排除不当干扰，真正独立调查，独立判断。为了保证保荐人履行保护投资者的社会职能，使保荐人的监督职能可以有效实现，必须保证保荐人及保荐代表人和发行人之间不存在控制和被控制的关系。
关键词 创业板 保荐人 独立性
中图分类号：D922.28 文献标识码：A
一、保荐人的独立性
从保荐人制度诞生的那天起，如何保持保荐人的独立性便始终困扰着政府和学者。现实中，保荐人在保荐的同时，与被保荐人产生利益联系，发生了串通造假上市，欺诈投资者的现象。
（一）保荐人独立性必要性分析。
不论在何种证券市场，保荐人的基本作用就是过滤和辅导。在认真分析证券发行人的基本信息，了解其存在的风险，预测发行人的行业前景，在综合评估的基础上做出甄别。在这整个过程中，实际上保荐人扮演着从万千冗杂的信息中过滤筛选出有效信息，为投资者把关，履行市场监管职责的作用，保荐人与发行人之间存在着类似监督与被监督 考核与被考核的关系。 这也就说明了为什么保荐人的独立性显得格外重要。因为在保荐的过程中，保荐人知道到发行人的诸多信息，获悉发行人的真正情况，对于是否符合上市要求有着比较专业的建议和答案。
（二）保荐人独立性的合理性分析。
保荐人如果在保荐的过程中与发行人保持适当距离，减少利益纠葛，真正履行自己的职责，过滤错误信息，筛选合格的发行人，减少市场的投资风险，提高整个证券市场的收益，同时能够吸引更多发行人和投资者，为自己带来持续不断的客源，保证自己的长久利益。保荐人作为证券发行与上市的第一道过滤器，对证券市场的繁荣起着重要作用。 保荐人的利益始终与广大投资者的利益联系在一起，两者一荣俱荣，一损俱损；保荐人保持公正独立性，不仅是维护广大投资者的利益，同时也是在维护自己的利益。
二、我国创业板中保荐人的独立性分析
（一）我国创业板市场中保荐人的独立性。
创业板市场中，保荐人能否保持保持独立性又是保荐人能否正确履行职责的前提与基础。保荐人要依法履行职责，也必须保持独立性，否则其无法排除不当干扰，真正独立调查，独立判断。保荐人的利益中立性是保荐人最终能够起到督导职能的关键。 由于本身保荐人由发行人委任，存在着利益关联，为了保证保荐人履行保护投资者的社会职能，使保荐人的监督职能可以有效实现，必须保证保荐人及保荐代表人和发行人之间不存在控制和被控制的关系。
《证券发行上市保荐业务管理办法》并没有设计相应的制度保障其独立性。首先，持股禁止方面的规定有缺陷。从对象上来看，对于可能影响保荐人做出保荐决定的内部保荐业务负责人、内核负责人、重要公司成员持有发行人股份的没有规定；并且，持股禁止的主体仅限于自然人，禁止持股的时间没有明确。其次，其它利益关联的规定有缺陷。是否存在交易关系和其它影响保荐人独立做出保荐决定的利益关系未做规定。再次，对于利益关联的处理存在缺陷。除了要求在保荐书上表明保荐人和发行人的关联关系之外基本没有任何处理措施。
同时办法中第六条第三款的规实际上为保荐人与发行人进行利益交换，共谋欺骗证监会，造假上市打开了方便之门。保荐人原本就与发行人有着比较密切的经济关联，这种经济关联本来就使得保荐人所作出的任何关于发行人有利的判断和上市意见都摆脱不了合理怀疑，保荐人在巨大的经济利益诱惑下，难免出现为了一己之私，不顾投资者利益，纵容放任发行人的不合法要求的情况。
三、完善我国创业板市场保荐人独立性的建议
（一）分解保荐人的职责。
目前我国关于保荐人相关职责过于集中，这种权力必然会加深保荐人去进行权力寻租的可能性。是否真正调查了解了发行人的真实情况外界人不得而知，能否发行全在于保荐人所出具的保荐意见，调查和评估没有实现有效分离，使得保荐人的独立性意见大打折扣。可以学习我国香港地区的作法，将原来的保荐人职责现在分为三个部分：保荐人、上市后的顾问和独立财务顾问。保荐人承担对申请人上市前的推荐和辅导责任，上市后的顾问承担发行人上市后的持续协助和督导责任，独立财务顾问则承担发行人重大交易或安排的审查责任。可以担当上市后的顾问、独立财务顾问的，可以是上市后另行聘任的其他证券服务机构，也可以是申请发行上市阶段的保荐人。如此一来，实现调查和评估分离，合理减轻保荐人责任，使其更专心于投入自己专长的领域。
（二）加大违法成本。
目前我们看到，之所以出现一系列的PE腐败，一方面是有巨大的利益诱惑，保荐人不能恪守职业操守，严格按照法律履行应有职责，另一方面，也确有违法成本太低的问题。我国目前对于保荐人的处罚主要集中在行政处罚，而处罚力度小，对于保荐人形不成足够的威慑力。在预期收益很大，而违法成本较小的现实情况下，保荐人很容易铤而走险，置广大投资者的利益于不顾。所以应该加大目前的行政处罚力度，对于违法亂纪的行为，没收其所得，同时处以违法所得为基础处以一定倍数的高额罚款，真正实现保荐人的权责统一，减少串谋的可能。
（作者：天津工业大学人文与法学院2011级经济法研究生，研究方向或所学专业：经济法）
注释：
赵泽.论证券法中保荐人的责任[J].法制与社会，2010，12（中）.
陶鹂春.完善我国创业板市场制度建设[J].中国金融，2010，02.
古皓月，马晓贤.我国创业板市场保荐人制度分析[J].中国证券期货，2011，10.
关键词 创业板 保荐人 独立性
中图分类号：D922.28 文献标识码：A
一、保荐人的独立性
从保荐人制度诞生的那天起，如何保持保荐人的独立性便始终困扰着政府和学者。现实中，保荐人在保荐的同时，与被保荐人产生利益联系，发生了串通造假上市，欺诈投资者的现象。
（一）保荐人独立性必要性分析。
不论在何种证券市场，保荐人的基本作用就是过滤和辅导。在认真分析证券发行人的基本信息，了解其存在的风险，预测发行人的行业前景，在综合评估的基础上做出甄别。在这整个过程中，实际上保荐人扮演着从万千冗杂的信息中过滤筛选出有效信息，为投资者把关，履行市场监管职责的作用，保荐人与发行人之间存在着类似监督与被监督 考核与被考核的关系。 这也就说明了为什么保荐人的独立性显得格外重要。因为在保荐的过程中，保荐人知道到发行人的诸多信息，获悉发行人的真正情况，对于是否符合上市要求有着比较专业的建议和答案。
（二）保荐人独立性的合理性分析。
保荐人如果在保荐的过程中与发行人保持适当距离，减少利益纠葛，真正履行自己的职责，过滤错误信息，筛选合格的发行人，减少市场的投资风险，提高整个证券市场的收益，同时能够吸引更多发行人和投资者，为自己带来持续不断的客源，保证自己的长久利益。保荐人作为证券发行与上市的第一道过滤器，对证券市场的繁荣起着重要作用。 保荐人的利益始终与广大投资者的利益联系在一起，两者一荣俱荣，一损俱损；保荐人保持公正独立性，不仅是维护广大投资者的利益，同时也是在维护自己的利益。
二、我国创业板中保荐人的独立性分析
（一）我国创业板市场中保荐人的独立性。
创业板市场中，保荐人能否保持保持独立性又是保荐人能否正确履行职责的前提与基础。保荐人要依法履行职责，也必须保持独立性，否则其无法排除不当干扰，真正独立调查，独立判断。保荐人的利益中立性是保荐人最终能够起到督导职能的关键。 由于本身保荐人由发行人委任，存在着利益关联，为了保证保荐人履行保护投资者的社会职能，使保荐人的监督职能可以有效实现，必须保证保荐人及保荐代表人和发行人之间不存在控制和被控制的关系。
《证券发行上市保荐业务管理办法》并没有设计相应的制度保障其独立性。首先，持股禁止方面的规定有缺陷。从对象上来看，对于可能影响保荐人做出保荐决定的内部保荐业务负责人、内核负责人、重要公司成员持有发行人股份的没有规定；并且，持股禁止的主体仅限于自然人，禁止持股的时间没有明确。其次，其它利益关联的规定有缺陷。是否存在交易关系和其它影响保荐人独立做出保荐决定的利益关系未做规定。再次，对于利益关联的处理存在缺陷。除了要求在保荐书上表明保荐人和发行人的关联关系之外基本没有任何处理措施。
同时办法中第六条第三款的规实际上为保荐人与发行人进行利益交换，共谋欺骗证监会，造假上市打开了方便之门。保荐人原本就与发行人有着比较密切的经济关联，这种经济关联本来就使得保荐人所作出的任何关于发行人有利的判断和上市意见都摆脱不了合理怀疑，保荐人在巨大的经济利益诱惑下，难免出现为了一己之私，不顾投资者利益，纵容放任发行人的不合法要求的情况。
三、完善我国创业板市场保荐人独立性的建议
（一）分解保荐人的职责。
目前我国关于保荐人相关职责过于集中，这种权力必然会加深保荐人去进行权力寻租的可能性。是否真正调查了解了发行人的真实情况外界人不得而知，能否发行全在于保荐人所出具的保荐意见，调查和评估没有实现有效分离，使得保荐人的独立性意见大打折扣。可以学习我国香港地区的作法，将原来的保荐人职责现在分为三个部分：保荐人、上市后的顾问和独立财务顾问。保荐人承担对申请人上市前的推荐和辅导责任，上市后的顾问承担发行人上市后的持续协助和督导责任，独立财务顾问则承担发行人重大交易或安排的审查责任。可以担当上市后的顾问、独立财务顾问的，可以是上市后另行聘任的其他证券服务机构，也可以是申请发行上市阶段的保荐人。如此一来，实现调查和评估分离，合理减轻保荐人责任，使其更专心于投入自己专长的领域。
（二）加大违法成本。
目前我们看到，之所以出现一系列的PE腐败，一方面是有巨大的利益诱惑，保荐人不能恪守职业操守，严格按照法律履行应有职责，另一方面，也确有违法成本太低的问题。我国目前对于保荐人的处罚主要集中在行政处罚，而处罚力度小，对于保荐人形不成足够的威慑力。在预期收益很大，而违法成本较小的现实情况下，保荐人很容易铤而走险，置广大投资者的利益于不顾。所以应该加大目前的行政处罚力度，对于违法亂纪的行为，没收其所得，同时处以违法所得为基础处以一定倍数的高额罚款，真正实现保荐人的权责统一，减少串谋的可能。
（作者：天津工业大学人文与法学院2011级经济法研究生，研究方向或所学专业：经济法）
注释：
赵泽.论证券法中保荐人的责任[J].法制与社会，2010，12（中）.
陶鹂春.完善我国创业板市场制度建设[J].中国金融，2010，02.
古皓月，马晓贤.我国创业板市场保荐人制度分析[J].中国证券期货，2011，10.