论文部分内容阅读
摘 要 业主大会、业主委员会的法律性质和地位如何，关系到其行为后果的归属以及法律责任的承担问题，对此，理论界和法律实务界一直存在着广泛的争论。本文从业主大会和业主委员会的研究现状出发，分析现在研究现状存在的问题，认为应当赋予业主大会独立的诉讼主体资格，确立业主委员会不具有独立的诉讼主体资格，并在此基础上提出了重构我国业主大会和业主委员会制度的一些设想和建议。
关键词 业主大会 业主委员会 业主团体 诉讼主体资格
作者简介：宋新艳，中国政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-027-02
随着我国城市小区住房环境的逐渐形成，为了维持小区生活的正常运转，维护业主的合法权益，业主大会和业主委员会（以下简称业委会）应运而生。相较于国外较为成熟的业主自治团体制度，我国的业主自治的发展还处于刚刚起步的阶段。不论是2003年国务院颁布实施、2007年修订的《物业管理条例》还是2007年开始实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）都没有对业主大会和业委会的法律性质及地位给出一个明确的答案，这导致理论界的广泛争论，也導致了实际司法审判的混乱，影响到了相关主体的权益，因此，明确业主大会和业委会的性质及法律地位具有积极的实践意义，特别是对于当前的诉讼需要。
一、我国业主大会和业委会的研究现状
（一）研究重点集中在业委会
1991年，以“业委会”为名称的中国第一个号称“业主的组织”在深圳诞生，而到了2003年，《物业管理条例》才第一次提出了“业主大会”这个业主群体的自治组织的概念。也就是说，在我国，业委会的出现要早于业主大会。因此，在2003年之前，人们将关注重点集中在业委会不足为奇。然而，在2003年之后，学界的研究重点仍然集中在业委会。以中国期刊网为例，笔者设定检索时间为2003年到2011年，在检索词中输入“业委会”，显示搜索结果为422条记录；输入“业主大会”，显示搜索结果只为113条记录。因此，有学者慨言：“在以往的争论中,大家关注的焦点在于业委会的法律地位,而对于真正需要关注的业主大会却有意无意地被忽视了。”豍
（二）对业委会性质及地位的认识莫衷一是
目前，理论界主要有四种不同的观点：（1）从法人的特征出发，认为业委会是一级法人组织；（2）从“其他组织”的特征出发，认为业委会是“其他组织”；（3）认为业委会既不是法人也不是“其他组织”，而是业主团体的代表机构；（4）认为业委会是社会公益团体。豎
二、对研究现状的原因分析
笔者认为，如今对业主大会和业委会的性质和地位的争论，根源在于立法者的矛盾思维，而理论界之努力实际上是为此矛盾思维寻找合适理由。
2007年修订的《物业管理条例》将“业主委员会是业主大会的执行机构”修改为“业主委员会执行业主大会的决定”，笔者认为其目的不是让业委会取代业主大会，而是将业委会的“执行机构”定位更改为“常设理事机构”，使业主大会和业委会的关系类似于人大和人大常委会的关系。但是，在设立程序上法规却重业委会而轻业主大会，并大肆明文规定业委会的职权，大有让业委会取代业主大会之势。下面从以下几点来详细分析。
1．《物业管理条例》第16条第1款明确规定“业委会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”，但是对业主大会并没有类似的规定。也就是说，“业主大会作为一种团体在成立程序上不需要登记，甚至连起码的备案手续都不需要。这说明业主大会的存在是被严重忽视的”豏。而且，因为只有业委会才到相关部门备案，而印章的制作需要有关部门的证明，因此，也就只有业委会才有印章，业主大会没有自己的印章。
更值得注意的是，相关法律法规没有规定业主大会的备案，导致实践中业主大会不能作为诉讼主体，因为根据民事诉讼实务的惯常做法，原告提起诉讼需要证明自己的诉讼资格，也必须提供证明被告身份的资料（是自然人的需要提供身份证、户口簿，是组织的需要提供营业执照等证照）。但是，业主大会不能提供证明自己身份的资料，它提起的诉讼将因为不符合民事诉讼法规定的起诉条件而不被法院受理。同时，在业主认为业主大会的决议不当而向法院请求撤销时，业主大会应当成为被告，但原告拿不出任何能够证明业主大会身份的资料，业主大会实际上将无法成为被告。这或许也是理论界将研究重点放在业委会上的原因。
2．在涉及具体的职责时，因为业主大会成立程序比较复杂、业主权利意识较淡薄等原因，现行的法律法规及规章大量规定业委会的职权，使其可以自己的名义从事相关的法律行为。《物权法》虽然没有规定业委会的相关职责，但是《物业管理条例》第15条明确规定了业委会的职责，根据规定，业委会执行业主大会的决定，但仔细分析可以发现，业委会在某些情形下可以自己的名义从事法律行为。另外，一些地方性法规和规章也赋予业委会大量的职权，使业委会能独立进行民事诉讼活动。例如《深圳市经济特区住宅区物业管理条例》规定，对违反业主公约造成他人安全或利益受到侵害的，业委会或者相关的业主、非业主使用人可以向人民法院提出民事诉讼。
以上的立法现象导致了两种思维：（1）不管理论界还是司法实务界，都将业委会而不是业主大会作为关注重点，比如重庆市高级人民法院2004年公布的《关于确认业委会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》明确指出：依法成立的业委会在物业管理活动中，为维护业主的公共利益可行使诉讼权，诉讼风险及诉讼后果由业委会及全体业主共同承担。其中判定的是业委会必须依法履行职责的，由业委会承担；涉及财产支付责任时，则由全体业主共同承担。（2）认为法律法规等既然已经规定业委会的独立职权，那么其就应该享有诉讼主体资格，否则，法律规定将有名无实。有的学者就认为：“从实践看，既然法律规定了业委会有独立的职责，法律应为其履行职责提供充分的司法救济，如果否认业委会的诉讼主体地位，对于其行使职责无疑是非常不利的。豐”许多学者就是以此为前提条件来推论业委会的性质，但如此势必“虚化”业主大会。另外，外国“业主团体”在我国的对应概念应该是业主大会而不是业委会。“我国的业主大会不仅是业主共同聚会、共同议事的会议形式，而且还是一种业主的组织形式，实际上就是业主团体。这就类似于全国人民代表大会不仅仅是一种会议形式，而且还是一种组织形式，是一种国家权力机构。”豑
三、业主大会与业委会的制度重构
首先，研究诉讼主体地位的重点应该放在业主大会身上。根据《物权法》和《物业管理条例》的规定，业主大会是业主的自治组织，业委会执行业主大会的决定，因此，真正代表业主的只能是业主大会。基于此，立法者、理论研究者、司法实践者均应该将思维的重点放在业主大会上。业主大会的难召集甚至责任的难承担，绝不可以成为虚化业主大会的理由，否则，业主的自治也将有名无实，并可能退化为业委会的他治。豒这对于我国业主自治能力的提高亦是不利的。
其次，理清业主大会和业委会的关系，在成立程序上及职权设置上要合理体现两者的关系。法律法规和规章应明确规定业主大会的成立必须在相关部门备案或登记，相关部门给业主大会颁发印章。目前，上海、成都等城市已开始对业主大会备案，并要求刻制业主大会印章作为业主大会决议发布时的印鉴，而不再使用业委会的印鉴代替业主大会印鉴。如此，业主大会在诉讼实务中就不会遇到无法证明自己身份的尴尬局面。另外，在此基础上，规定业主大会的具体职责，使业主大会可以自己的名义行事。笔者认为应该按照“业主大会主外，业委会主内”的理念来分配业主大会和业委会的职权，规定业主大会作为独立的主体参与业主团体与第三方的民事法律关系，而业委会主要执行对小区内部的具体管理职能，同时在业主大会的授权之下，以业主大会的名义参与业主团体与第三方的法律关系。
再次，赋予业主大会独立的诉讼主体资格。如今，各地区对业主大会和业委会法律性质和地位的认识并不统一，这导致了相似问题各地区裁决迥异的现象。笔者认为，法律和行政法规应该明确业主大会的独立诉讼主体资格，规定业主大会为非法人组织，具有民事诉讼主体资格，而实际的民事责任由全体业主承担。之所以不建议把业主大会定义为法人团体，是因为从我国实际情况看，虽然有些业主大会能够靠业主共有财产取得收入，但是大部分业主大会是不具有此条件的，特别是一些老旧社区。而且，从民事诉讼角度来看，民事权利能力与当事人能力的分离在立法上和司法中是一个现实存在，没有民事主体资格的非法人组织完全具备独立的诉讼当事人资格。
同时，笔者认为，按照“业主大会主外，业委会主内”的理念，业委会不具有独立的诉讼主体资格。当然，在业主大会的授权范围内，业委会可以自己的名义参与诉讼，此时它为程序意义上的原告或被告，其不享有实体权利，更不承担实体义务。但是，业委会的具体行为侵害了业主的利益时，其法律地位如何界定？笔者认为，业委会因执行业主大会授权行为而侵害业主的合法权益，业主须以业主大会为被告起诉；如果没有业主大会的授权，亦没有必要将业委会作为被告，因为业委会的侵权行为，实际上业委会委员们的侵权行为，因此，受害的业主完全可以自然人为被告起诉。
四、结语
立法者有意无意的用业委会代替业主大会，导致了现在对业委会性质及地位的争论，对法律实务，甚至是维护业主的利益都带来了不良的影响。笔者主张加大和完善对业主大会的设立、职责等实体上和程序上的规定，从全国性法律法规的层面赋予其独立的的诉讼主体資格，践行“业委会执行业主大会的决定”的法律规定，形成“业主大会主外，业委会主内”的制度格局。
注释：
①③夏永全．<物权法>视角下的业主大会与业主委员会—以法的可诉性为中心．北方法学．2007（5）．
②李思伦，冯成辰．论业主委员会的法律地位．西南政法大学学报．2010（2）．
④刘迎鸽．论业主委员会制度的缺憾及完善．中国法院网．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=138478．
⑤孟强．论业主大会的诉讼主体资格．政治与法律．2009（8）．
⑥舒可心．业主大会才是真正的业主组织．现代物业．2010（1）．
参考文献：
[1]梁慧星．民法总论．法律出版社．2004年版．
[2]王利明．物权法研究（修订版）．中国人民大学出版社．2007年版．
[3]［德］鲍尔·施蒂尔纳著．张双根译．德国物权法（上册）．法律出版社．2004年版．
[4]肖建华．民事诉讼当事人研究．中国政法大学出版社．2002年版．
[5]梁慧星，等．中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由及参考立法例．社会科学文献出版社．2000年版．
[6]黄善端．香港建筑物管理制度及其借鉴价值//蔡耀忠主编．中国房地产法研究（第1卷）．法律出版社．2002年版．
关键词 业主大会 业主委员会 业主团体 诉讼主体资格
作者简介：宋新艳，中国政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-027-02
随着我国城市小区住房环境的逐渐形成，为了维持小区生活的正常运转，维护业主的合法权益，业主大会和业主委员会（以下简称业委会）应运而生。相较于国外较为成熟的业主自治团体制度，我国的业主自治的发展还处于刚刚起步的阶段。不论是2003年国务院颁布实施、2007年修订的《物业管理条例》还是2007年开始实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）都没有对业主大会和业委会的法律性质及地位给出一个明确的答案，这导致理论界的广泛争论，也導致了实际司法审判的混乱，影响到了相关主体的权益，因此，明确业主大会和业委会的性质及法律地位具有积极的实践意义，特别是对于当前的诉讼需要。
一、我国业主大会和业委会的研究现状
（一）研究重点集中在业委会
1991年，以“业委会”为名称的中国第一个号称“业主的组织”在深圳诞生，而到了2003年，《物业管理条例》才第一次提出了“业主大会”这个业主群体的自治组织的概念。也就是说，在我国，业委会的出现要早于业主大会。因此，在2003年之前，人们将关注重点集中在业委会不足为奇。然而，在2003年之后，学界的研究重点仍然集中在业委会。以中国期刊网为例，笔者设定检索时间为2003年到2011年，在检索词中输入“业委会”，显示搜索结果为422条记录；输入“业主大会”，显示搜索结果只为113条记录。因此，有学者慨言：“在以往的争论中,大家关注的焦点在于业委会的法律地位,而对于真正需要关注的业主大会却有意无意地被忽视了。”豍
（二）对业委会性质及地位的认识莫衷一是
目前，理论界主要有四种不同的观点：（1）从法人的特征出发，认为业委会是一级法人组织；（2）从“其他组织”的特征出发，认为业委会是“其他组织”；（3）认为业委会既不是法人也不是“其他组织”，而是业主团体的代表机构；（4）认为业委会是社会公益团体。豎
二、对研究现状的原因分析
笔者认为，如今对业主大会和业委会的性质和地位的争论，根源在于立法者的矛盾思维，而理论界之努力实际上是为此矛盾思维寻找合适理由。
2007年修订的《物业管理条例》将“业主委员会是业主大会的执行机构”修改为“业主委员会执行业主大会的决定”，笔者认为其目的不是让业委会取代业主大会，而是将业委会的“执行机构”定位更改为“常设理事机构”，使业主大会和业委会的关系类似于人大和人大常委会的关系。但是，在设立程序上法规却重业委会而轻业主大会，并大肆明文规定业委会的职权，大有让业委会取代业主大会之势。下面从以下几点来详细分析。
1．《物业管理条例》第16条第1款明确规定“业委会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”，但是对业主大会并没有类似的规定。也就是说，“业主大会作为一种团体在成立程序上不需要登记，甚至连起码的备案手续都不需要。这说明业主大会的存在是被严重忽视的”豏。而且，因为只有业委会才到相关部门备案，而印章的制作需要有关部门的证明，因此，也就只有业委会才有印章，业主大会没有自己的印章。
更值得注意的是，相关法律法规没有规定业主大会的备案，导致实践中业主大会不能作为诉讼主体，因为根据民事诉讼实务的惯常做法，原告提起诉讼需要证明自己的诉讼资格，也必须提供证明被告身份的资料（是自然人的需要提供身份证、户口簿，是组织的需要提供营业执照等证照）。但是，业主大会不能提供证明自己身份的资料，它提起的诉讼将因为不符合民事诉讼法规定的起诉条件而不被法院受理。同时，在业主认为业主大会的决议不当而向法院请求撤销时，业主大会应当成为被告，但原告拿不出任何能够证明业主大会身份的资料，业主大会实际上将无法成为被告。这或许也是理论界将研究重点放在业委会上的原因。
2．在涉及具体的职责时，因为业主大会成立程序比较复杂、业主权利意识较淡薄等原因，现行的法律法规及规章大量规定业委会的职权，使其可以自己的名义从事相关的法律行为。《物权法》虽然没有规定业委会的相关职责，但是《物业管理条例》第15条明确规定了业委会的职责，根据规定，业委会执行业主大会的决定，但仔细分析可以发现，业委会在某些情形下可以自己的名义从事法律行为。另外，一些地方性法规和规章也赋予业委会大量的职权，使业委会能独立进行民事诉讼活动。例如《深圳市经济特区住宅区物业管理条例》规定，对违反业主公约造成他人安全或利益受到侵害的，业委会或者相关的业主、非业主使用人可以向人民法院提出民事诉讼。
以上的立法现象导致了两种思维：（1）不管理论界还是司法实务界，都将业委会而不是业主大会作为关注重点，比如重庆市高级人民法院2004年公布的《关于确认业委会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》明确指出：依法成立的业委会在物业管理活动中，为维护业主的公共利益可行使诉讼权，诉讼风险及诉讼后果由业委会及全体业主共同承担。其中判定的是业委会必须依法履行职责的，由业委会承担；涉及财产支付责任时，则由全体业主共同承担。（2）认为法律法规等既然已经规定业委会的独立职权，那么其就应该享有诉讼主体资格，否则，法律规定将有名无实。有的学者就认为：“从实践看，既然法律规定了业委会有独立的职责，法律应为其履行职责提供充分的司法救济，如果否认业委会的诉讼主体地位，对于其行使职责无疑是非常不利的。豐”许多学者就是以此为前提条件来推论业委会的性质，但如此势必“虚化”业主大会。另外，外国“业主团体”在我国的对应概念应该是业主大会而不是业委会。“我国的业主大会不仅是业主共同聚会、共同议事的会议形式，而且还是一种业主的组织形式，实际上就是业主团体。这就类似于全国人民代表大会不仅仅是一种会议形式，而且还是一种组织形式，是一种国家权力机构。”豑
三、业主大会与业委会的制度重构
首先，研究诉讼主体地位的重点应该放在业主大会身上。根据《物权法》和《物业管理条例》的规定，业主大会是业主的自治组织，业委会执行业主大会的决定，因此，真正代表业主的只能是业主大会。基于此，立法者、理论研究者、司法实践者均应该将思维的重点放在业主大会上。业主大会的难召集甚至责任的难承担，绝不可以成为虚化业主大会的理由，否则，业主的自治也将有名无实，并可能退化为业委会的他治。豒这对于我国业主自治能力的提高亦是不利的。
其次，理清业主大会和业委会的关系，在成立程序上及职权设置上要合理体现两者的关系。法律法规和规章应明确规定业主大会的成立必须在相关部门备案或登记，相关部门给业主大会颁发印章。目前，上海、成都等城市已开始对业主大会备案，并要求刻制业主大会印章作为业主大会决议发布时的印鉴，而不再使用业委会的印鉴代替业主大会印鉴。如此，业主大会在诉讼实务中就不会遇到无法证明自己身份的尴尬局面。另外，在此基础上，规定业主大会的具体职责，使业主大会可以自己的名义行事。笔者认为应该按照“业主大会主外，业委会主内”的理念来分配业主大会和业委会的职权，规定业主大会作为独立的主体参与业主团体与第三方的民事法律关系，而业委会主要执行对小区内部的具体管理职能，同时在业主大会的授权之下，以业主大会的名义参与业主团体与第三方的法律关系。
再次，赋予业主大会独立的诉讼主体资格。如今，各地区对业主大会和业委会法律性质和地位的认识并不统一，这导致了相似问题各地区裁决迥异的现象。笔者认为，法律和行政法规应该明确业主大会的独立诉讼主体资格，规定业主大会为非法人组织，具有民事诉讼主体资格，而实际的民事责任由全体业主承担。之所以不建议把业主大会定义为法人团体，是因为从我国实际情况看，虽然有些业主大会能够靠业主共有财产取得收入，但是大部分业主大会是不具有此条件的，特别是一些老旧社区。而且，从民事诉讼角度来看，民事权利能力与当事人能力的分离在立法上和司法中是一个现实存在，没有民事主体资格的非法人组织完全具备独立的诉讼当事人资格。
同时，笔者认为，按照“业主大会主外，业委会主内”的理念，业委会不具有独立的诉讼主体资格。当然，在业主大会的授权范围内，业委会可以自己的名义参与诉讼，此时它为程序意义上的原告或被告，其不享有实体权利，更不承担实体义务。但是，业委会的具体行为侵害了业主的利益时，其法律地位如何界定？笔者认为，业委会因执行业主大会授权行为而侵害业主的合法权益，业主须以业主大会为被告起诉；如果没有业主大会的授权，亦没有必要将业委会作为被告，因为业委会的侵权行为，实际上业委会委员们的侵权行为，因此，受害的业主完全可以自然人为被告起诉。
四、结语
立法者有意无意的用业委会代替业主大会，导致了现在对业委会性质及地位的争论，对法律实务，甚至是维护业主的利益都带来了不良的影响。笔者主张加大和完善对业主大会的设立、职责等实体上和程序上的规定，从全国性法律法规的层面赋予其独立的的诉讼主体資格，践行“业委会执行业主大会的决定”的法律规定，形成“业主大会主外，业委会主内”的制度格局。
注释：
①③夏永全．<物权法>视角下的业主大会与业主委员会—以法的可诉性为中心．北方法学．2007（5）．
②李思伦，冯成辰．论业主委员会的法律地位．西南政法大学学报．2010（2）．
④刘迎鸽．论业主委员会制度的缺憾及完善．中国法院网．http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=138478．
⑤孟强．论业主大会的诉讼主体资格．政治与法律．2009（8）．
⑥舒可心．业主大会才是真正的业主组织．现代物业．2010（1）．
参考文献：
[1]梁慧星．民法总论．法律出版社．2004年版．
[2]王利明．物权法研究（修订版）．中国人民大学出版社．2007年版．
[3]［德］鲍尔·施蒂尔纳著．张双根译．德国物权法（上册）．法律出版社．2004年版．
[4]肖建华．民事诉讼当事人研究．中国政法大学出版社．2002年版．
[5]梁慧星，等．中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由及参考立法例．社会科学文献出版社．2000年版．
[6]黄善端．香港建筑物管理制度及其借鉴价值//蔡耀忠主编．中国房地产法研究（第1卷）．法律出版社．2002年版．