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摘 要：自2002年民法草案出台以后，民法典的制定一直被搁置。终于在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要進行民法典的编纂，这次终于将民法典放到日程上来，但随着民法典的编纂，一系列问题又随之而来 。民法典要采取一个什么样的结构？国外现有的法国法学阶梯体系和德国潘德克吞体系对于我国民法典编纂皆有一定影响。通过对比较评价，总结出一套适合于我国现阶段的民法典的结构设计。
关键词：民法典结构；法学阶梯体系；潘德克吞体系；人格权编
一、编纂民法典的外国可借鉴模式
从比较法上看，民法典主要有两种形式。
1.法国民法典式的法学阶梯体系
法学阶梯体系又称三编制体系，由人、物、讼三部分构成。这一体系的形成在罗马法史上经过了长期的酝酿，最终由西塞罗奠定。[1]法学阶梯体系发展到后来，诉讼法被独立，变为了人、物二编制。在此之中最具特点的是将人独立为一部分做以规定，因为法律的产生与发展也是为人所用，为了生存环境变得更加和谐。现今的民法通则对于民法的定义也是调整人身关系和财产关系的法律，首先调整人身关系，确定人的中心地位，肯定人的价值，这是我们进行民法典编纂的可取之处。当代我们所需要的民法典是保护人的各项权益的法典。这种体系被多数拉丁国家所继承，是现代大陆法系广为流行的民法典模式之一。
2.德国民法典下的潘得克吞体系
按学界通说 ，德国民法典的体例是从查士丁尼《学说汇纂》到萨维尼、海瑟、温德莎德等学说发展成熟的。德国民法典异于法国民法典，按照潘德克顿式的立法模式架构起来，共五编：总则编，债的关系法编，物权编，亲属编和继承编，并且其提取公因式的总则编纂方法十分独到。然而，从德国民法典产生之初，民法典总则的正当性一直就遭受着各国学者的质疑。根据德国潘德克顿法学派的观点，从人、物两编是否可以概括出一个通用的规则，这是德国民法典总则编形成的理论基础，我们应当看到，德国民法典总则编的设立有其合理性。首先，非常好的保持了民法典体系的一贯性；其次，在德国民法典的总则编中将人身权法与物权法串联在一起使之成为一个有机整体；另外，总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎抽象思考的方法，形成法律原则的能力。[2]而且总则的抽象概括，本身就是立法技术发展到一定程度，对法律材料深入研究的结果。德国民法典的一般条款为之后的一些国家所效仿，包括日本、旧中国和韩国等。
二、国内民法典编纂思路的评价与比较
在2003年民法典草案颁布时，学界对于民法典的编纂思路主要有以下三种方式：
第一种：“松散、汇编式”的编纂，按照这一思路，我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》，《婚姻法》、《收养法》、《物权法》等一系列法律，把他们编在一起也就成了中国的民法典。不需要法律之间的体系架构与逻辑完整，各部分相对独立，按照江平教授的话说，就是“制定一部开放型的民法”。[3]
不可否认的是，自改革开放以来，我国在民事立法领域发展迅猛，先后制定了很多民事基本法律，这些法律涵盖了民事基本制度，很长一段时间满足了人们的生产生活需要，为编纂民法典奠定了基础。但是，这些法律产生的时间参差不齐，有些甚至相隔甚远，改革开放初期与市场经济发展后的法律并存，这在体系上出现了矛盾与冲突。但体系对于民法典有着重要的意义，是民法典的“筋骨”，民法典不是随意东拼西凑的产物。我们应以现行法为编纂素材，剖析法典内在逻辑结构，编纂出一部具有中国特色的体系性民法典。
第二种：“三编制下的两边制结构”，这是徐国栋教授提出的思路。是以法国式三编制为基础，将中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然人法，第二分编亲属法，第三分编法人法，第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法，第二分编债权法总论，第三分编各种合同，第四分编知识产权法，另外，在法典開头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，其称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。[4]这样的法典编纂方式有其不可比拟的优点，他强调了民法中人的地位，简单明了的将法典主要概括为两个部分，人身与财产。并且人身在财产之前，体现了人的重要性。但是，这样的结构设计也是值得商榷的。完全的打乱重排，在体系上，是否适于人们接受，人们一般习惯于从抽象到具体的法律模式，而在徐教授的结构中，只是一块一块具体地罗列，在接受度上还有待考量。
第三种：“现实主义思路”，是梁慧星教授所倡导的以潘德克吞体系为基础的德国五编制。其认为，“中国应制定一部具有逻辑性和体系性的民法典”。[5]建议中国民法典设七编：第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。[6]
梁教授所推崇的以潘德克吞体系为基础的民法理论学说体系，是最适合于中国的一种理论体系。因为，我们在学习法律的过程中，所采用的概念、原则、制度和理论的体系基本上都是潘德克吞体系。并且在实践中，我们也大都采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们改革开放以后的立法，例如《民法通则》和《合同法》，都是德国式的。所以潘德克吞体系是编纂民法典的重要资源之一。然而，该体系也有它的不足，即只在总则部分对人身的相关权利加以规定，并没有专门的人格权编，无论是潘德克吞体系本身的原因还是当时社会发展的限制，我们的民法典的编纂要以潘德克吞体系为基础，并且从我国的国情出发，继承我国民事立法的优良传统，务必要将人格权编独立出来。
通过以上的比较分析，可以得出结论，“松散的汇编式”不要求逻辑与体系的完整性而讲究开放，“三编制下的两编结构”强调了人的地位却又在某种程度上忽视了中国的立法习惯，“现实主义思路”使用了熟悉的潘德克吞体系，却又对人格权法进行抛弃。三种观点都有利有弊，如何在对三种立法思路的权衡中找到更好的模式，是我们接下来要探讨的问题。 三、编纂民法典的结构设计
愚以为，民法典的结构应该按下述顺序展开：总则编、物权编、债权编、人身权编、亲属继承权编、民事责任编、涉外民事关系的法律適用。共七编，每编的第一章设一般性规定。现做详细的说明。
1.通过对《民法通则》的改良形成总则
民法总则编，规定民法基本原则和基本制度，不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。民法典总则编中抽象的、一般性的规则，为民法提供了根据，通过法律解释方法之运用，而使民法更好的服务于社会生活。总则所规定的应当是普适于民法典各分则并具有指导意义的一般性规则，将民法通则放到民法典的总则位置，就必定要在法典化的前提之下对其内容和结构进行调整。
随着梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿总则》的发布。可以看出，《总则》就是以现行民法通则第一、二、三、四、七、九章的内容为基础，依据民法原理并参考国外立法例，予以修订、增补、完善。
通过“总—分”的方式，将抽象性的归责原则在总则编里说明，梁教授对总则的编排体例完全符合德国式的总则编纂方式，但因梁教授认为，考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，其取得与消灭无法为人的意思所左右，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。于此，在人格权编的问题上与笔者略有不同，除对于梁教授的自然人一章的相关权利要独立为人格权编的内容之外，基本采纳梁教授的总则编纂内容。
2.以《物权法》为基础的物权编
对于将物权编放于第二部分而将人格权编后置，并非指“物”的重要性大于“人”，这恰恰是对人的生存权的尊重。马克思历史唯物主义告诉我们物质是第一性的，精神是第二性的，物质资料的生产方式是社会历史发展的决定性因素。因此，人格权编置于物权编之后，是唯物主义的体现。
对于物权编的内部体例，可以分为五章，第一章一般规定；第二章所有权；第三章用益物权；第四章担保物权；第五章占有。
3.涵盖侵权法的债法编
作为与“物权”相对的权利，“债权”无疑应紧随其后，设立单独一编。然而对于已经独立出台的《侵权责任法》是否要独立成编，学界有很多种看法。笔者认为，由合同订立等行为所产生的义务是第一性的义务，而由违约、缔约过失或侵权行为所产生的则是第二性的义务，同时产生与之对应的权利。债应是民事主体由于特定的法律行为或事实而互负的权利义务。由此，债可以包容合同之债，亦可包容侵权之债。
我国债法理论体系的基本构成，包括债的一般原理及各种具体债的理论，具体债有合同之债、侵权之债以及不当得利和无因管理之债。在我国现有的民法学理论传统下，设立债法总则以统帅各种具体债，从而构建完整的债法体系，是未来民法典编纂的必然选择[7]。
对于债权编的内部体例，可以分为六章，第一章总则；第二章合同总则和分则；第三章侵权行为；第四章无因管理；第五章不当得利；第六章其他债。
4.独立的人格权编
人格权的独立成编，体现了现代民法典对人的重视，是对“重物轻人”思想的有力修正。其独立成编无论是从法典体系的完善或是对人格权的重视和保护这一现实需求的角度出发都有其必要性，因为人是一切权利的出发点。如果要将人格权独立成编，就必然要对现有的规则进行整合和增补。
我们首先要做的就是对现有关于人格权的法律规定进行整理。关于人格权的规定，集中在民法通则第五章第四节人身权中，其中包括生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等。在其后的司法解释中，人格权保护的相关制度得到了进一步完善，包括：确立了一般人格权制度；丰富了具体人格权类型；增加了保护死者人格利益的规定；完善了精神损害赔偿制度[8]。这些都在客观上为我国人格权法的独立成编奠定了基础。
对于人身权编的内部体例，可以分为三章，第一章一般规定；第二章人格权；第三章身份权。
5.亲属继承权编
婚姻和家庭作为一种法律制度，是社会生产力发展到一定阶段的必然产物，也就是说在人类进入奴隶社会才产生这种法律制度。这种制度并不天然的早于物权和债权法律的制度。如果没有人类社会二次大的分工，没有私有制的出现，没有对物质生活资料的占有和交换，也就不会出现婚姻和家庭的法律制度，因此将之排列在财产法之后是自然的历史的安排，这个顺序结构本来就是客观存在的。然而，在人们结婚成家之后，必然要经历生病与死亡。于此接踵而至涉及到的就是關于财产的继承问题。
总的说来，本编是对《婚姻法》、《继承法》、《收养法》的形式上与内容上的整合，故本编的内部体例为四章，第一章一般规定；第二章婚姻法；第三章收养法；第四章继承法。
6.民事责任编
民法典中民事责任单独列为一编，主要规定《民法通则》第六章第一节民事责任的一般规定，第六章第四节承担民事责任的方式等相关内容与《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中第七章关于违约责任的规定，以及《民法通则》中侵权责任的内容和《中华人民共和国侵权责任法》的内容。对于其他不具有“总则性”和“一般性”的责任，可在其他各编规定。
在其他各编中规定的，主要是指合同法分则中涉及各种具体合同责任的规定，也包括代理制度责任缔约过失责任等内容。因为，如果这些内容与合同法分则相脱离，会割裂合同分论制度的内容，从制度体系上是不科学的。从债权编的体系上看，由于违反债的责任中大都是违约责任，需要在民事责任一编中对违约责任的一般性问题做出具体规定即可。
参考文献：
[1]徐国栋.民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究，2000（1）.
[2]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]江平.制定一部开放型的民法典[J].政法论坛，2003（1）.
[4]梁慧星.我国民法典制定的特征[J].理论动态，2008（2）.
[5]梁慧星.松散式、汇编式的民法典不适合中国国情[J]，政法论坛，2003（1）.
[6]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].律师世界，2003（2）.
[7]柳经纬.我国民法典应设立债法总则的几个问题[J].中国法学，2007（4）.
[8]王利明.民法典体系研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
作者简介：
窦睿（1992—），女，陕西省西安市人，四川大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
（作者单位：四川大学）
关键词：民法典结构；法学阶梯体系；潘德克吞体系；人格权编
一、编纂民法典的外国可借鉴模式
从比较法上看，民法典主要有两种形式。
1.法国民法典式的法学阶梯体系
法学阶梯体系又称三编制体系，由人、物、讼三部分构成。这一体系的形成在罗马法史上经过了长期的酝酿，最终由西塞罗奠定。[1]法学阶梯体系发展到后来，诉讼法被独立，变为了人、物二编制。在此之中最具特点的是将人独立为一部分做以规定，因为法律的产生与发展也是为人所用，为了生存环境变得更加和谐。现今的民法通则对于民法的定义也是调整人身关系和财产关系的法律，首先调整人身关系，确定人的中心地位，肯定人的价值，这是我们进行民法典编纂的可取之处。当代我们所需要的民法典是保护人的各项权益的法典。这种体系被多数拉丁国家所继承，是现代大陆法系广为流行的民法典模式之一。
2.德国民法典下的潘得克吞体系
按学界通说 ，德国民法典的体例是从查士丁尼《学说汇纂》到萨维尼、海瑟、温德莎德等学说发展成熟的。德国民法典异于法国民法典，按照潘德克顿式的立法模式架构起来，共五编：总则编，债的关系法编，物权编，亲属编和继承编，并且其提取公因式的总则编纂方法十分独到。然而，从德国民法典产生之初，民法典总则的正当性一直就遭受着各国学者的质疑。根据德国潘德克顿法学派的观点，从人、物两编是否可以概括出一个通用的规则，这是德国民法典总则编形成的理论基础，我们应当看到，德国民法典总则编的设立有其合理性。首先，非常好的保持了民法典体系的一贯性；其次，在德国民法典的总则编中将人身权法与物权法串联在一起使之成为一个有机整体；另外，总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎抽象思考的方法，形成法律原则的能力。[2]而且总则的抽象概括，本身就是立法技术发展到一定程度，对法律材料深入研究的结果。德国民法典的一般条款为之后的一些国家所效仿，包括日本、旧中国和韩国等。
二、国内民法典编纂思路的评价与比较
在2003年民法典草案颁布时，学界对于民法典的编纂思路主要有以下三种方式：
第一种：“松散、汇编式”的编纂，按照这一思路，我们已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》，《婚姻法》、《收养法》、《物权法》等一系列法律，把他们编在一起也就成了中国的民法典。不需要法律之间的体系架构与逻辑完整，各部分相对独立，按照江平教授的话说，就是“制定一部开放型的民法”。[3]
不可否认的是，自改革开放以来，我国在民事立法领域发展迅猛，先后制定了很多民事基本法律，这些法律涵盖了民事基本制度，很长一段时间满足了人们的生产生活需要，为编纂民法典奠定了基础。但是，这些法律产生的时间参差不齐，有些甚至相隔甚远，改革开放初期与市场经济发展后的法律并存，这在体系上出现了矛盾与冲突。但体系对于民法典有着重要的意义，是民法典的“筋骨”，民法典不是随意东拼西凑的产物。我们应以现行法为编纂素材，剖析法典内在逻辑结构，编纂出一部具有中国特色的体系性民法典。
第二种：“三编制下的两边制结构”，这是徐国栋教授提出的思路。是以法国式三编制为基础，将中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编人身关系法再分为：第一分编自然人法，第二分编亲属法，第三分编法人法，第四分编继承法；第二编财产关系法再分为：第一分编物权法，第二分编债权法总论，第三分编各种合同，第四分编知识产权法，另外，在法典開头设一个序编，规定法律行为、代理、时效等，其称之为“小总则”。在法典后面设一个附编，规定国际私法。[4]这样的法典编纂方式有其不可比拟的优点，他强调了民法中人的地位，简单明了的将法典主要概括为两个部分，人身与财产。并且人身在财产之前，体现了人的重要性。但是，这样的结构设计也是值得商榷的。完全的打乱重排，在体系上，是否适于人们接受，人们一般习惯于从抽象到具体的法律模式，而在徐教授的结构中，只是一块一块具体地罗列，在接受度上还有待考量。
第三种：“现实主义思路”，是梁慧星教授所倡导的以潘德克吞体系为基础的德国五编制。其认为，“中国应制定一部具有逻辑性和体系性的民法典”。[5]建议中国民法典设七编：第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。[6]
梁教授所推崇的以潘德克吞体系为基础的民法理论学说体系，是最适合于中国的一种理论体系。因为，我们在学习法律的过程中，所采用的概念、原则、制度和理论的体系基本上都是潘德克吞体系。并且在实践中，我们也大都采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们改革开放以后的立法，例如《民法通则》和《合同法》，都是德国式的。所以潘德克吞体系是编纂民法典的重要资源之一。然而，该体系也有它的不足，即只在总则部分对人身的相关权利加以规定，并没有专门的人格权编，无论是潘德克吞体系本身的原因还是当时社会发展的限制，我们的民法典的编纂要以潘德克吞体系为基础，并且从我国的国情出发，继承我国民事立法的优良传统，务必要将人格权编独立出来。
通过以上的比较分析，可以得出结论，“松散的汇编式”不要求逻辑与体系的完整性而讲究开放，“三编制下的两编结构”强调了人的地位却又在某种程度上忽视了中国的立法习惯，“现实主义思路”使用了熟悉的潘德克吞体系，却又对人格权法进行抛弃。三种观点都有利有弊，如何在对三种立法思路的权衡中找到更好的模式，是我们接下来要探讨的问题。 三、编纂民法典的结构设计
愚以为，民法典的结构应该按下述顺序展开：总则编、物权编、债权编、人身权编、亲属继承权编、民事责任编、涉外民事关系的法律適用。共七编，每编的第一章设一般性规定。现做详细的说明。
1.通过对《民法通则》的改良形成总则
民法总则编，规定民法基本原则和基本制度，不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础。民法典总则编中抽象的、一般性的规则，为民法提供了根据，通过法律解释方法之运用，而使民法更好的服务于社会生活。总则所规定的应当是普适于民法典各分则并具有指导意义的一般性规则，将民法通则放到民法典的总则位置，就必定要在法典化的前提之下对其内容和结构进行调整。
随着梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿总则》的发布。可以看出，《总则》就是以现行民法通则第一、二、三、四、七、九章的内容为基础，依据民法原理并参考国外立法例，予以修订、增补、完善。
通过“总—分”的方式，将抽象性的归责原则在总则编里说明，梁教授对总则的编排体例完全符合德国式的总则编纂方式，但因梁教授认为，考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，其取得与消灭无法为人的意思所左右，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。于此，在人格权编的问题上与笔者略有不同，除对于梁教授的自然人一章的相关权利要独立为人格权编的内容之外，基本采纳梁教授的总则编纂内容。
2.以《物权法》为基础的物权编
对于将物权编放于第二部分而将人格权编后置，并非指“物”的重要性大于“人”，这恰恰是对人的生存权的尊重。马克思历史唯物主义告诉我们物质是第一性的，精神是第二性的，物质资料的生产方式是社会历史发展的决定性因素。因此，人格权编置于物权编之后，是唯物主义的体现。
对于物权编的内部体例，可以分为五章，第一章一般规定；第二章所有权；第三章用益物权；第四章担保物权；第五章占有。
3.涵盖侵权法的债法编
作为与“物权”相对的权利，“债权”无疑应紧随其后，设立单独一编。然而对于已经独立出台的《侵权责任法》是否要独立成编，学界有很多种看法。笔者认为，由合同订立等行为所产生的义务是第一性的义务，而由违约、缔约过失或侵权行为所产生的则是第二性的义务，同时产生与之对应的权利。债应是民事主体由于特定的法律行为或事实而互负的权利义务。由此，债可以包容合同之债，亦可包容侵权之债。
我国债法理论体系的基本构成，包括债的一般原理及各种具体债的理论，具体债有合同之债、侵权之债以及不当得利和无因管理之债。在我国现有的民法学理论传统下，设立债法总则以统帅各种具体债，从而构建完整的债法体系，是未来民法典编纂的必然选择[7]。
对于债权编的内部体例，可以分为六章，第一章总则；第二章合同总则和分则；第三章侵权行为；第四章无因管理；第五章不当得利；第六章其他债。
4.独立的人格权编
人格权的独立成编，体现了现代民法典对人的重视，是对“重物轻人”思想的有力修正。其独立成编无论是从法典体系的完善或是对人格权的重视和保护这一现实需求的角度出发都有其必要性，因为人是一切权利的出发点。如果要将人格权独立成编，就必然要对现有的规则进行整合和增补。
我们首先要做的就是对现有关于人格权的法律规定进行整理。关于人格权的规定，集中在民法通则第五章第四节人身权中，其中包括生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等。在其后的司法解释中，人格权保护的相关制度得到了进一步完善，包括：确立了一般人格权制度；丰富了具体人格权类型；增加了保护死者人格利益的规定；完善了精神损害赔偿制度[8]。这些都在客观上为我国人格权法的独立成编奠定了基础。
对于人身权编的内部体例，可以分为三章，第一章一般规定；第二章人格权；第三章身份权。
5.亲属继承权编
婚姻和家庭作为一种法律制度，是社会生产力发展到一定阶段的必然产物，也就是说在人类进入奴隶社会才产生这种法律制度。这种制度并不天然的早于物权和债权法律的制度。如果没有人类社会二次大的分工，没有私有制的出现，没有对物质生活资料的占有和交换，也就不会出现婚姻和家庭的法律制度，因此将之排列在财产法之后是自然的历史的安排，这个顺序结构本来就是客观存在的。然而，在人们结婚成家之后，必然要经历生病与死亡。于此接踵而至涉及到的就是關于财产的继承问题。
总的说来，本编是对《婚姻法》、《继承法》、《收养法》的形式上与内容上的整合，故本编的内部体例为四章，第一章一般规定；第二章婚姻法；第三章收养法；第四章继承法。
6.民事责任编
民法典中民事责任单独列为一编，主要规定《民法通则》第六章第一节民事责任的一般规定，第六章第四节承担民事责任的方式等相关内容与《民法通则》和《中华人民共和国合同法》中第七章关于违约责任的规定，以及《民法通则》中侵权责任的内容和《中华人民共和国侵权责任法》的内容。对于其他不具有“总则性”和“一般性”的责任，可在其他各编规定。
在其他各编中规定的，主要是指合同法分则中涉及各种具体合同责任的规定，也包括代理制度责任缔约过失责任等内容。因为，如果这些内容与合同法分则相脱离，会割裂合同分论制度的内容，从制度体系上是不科学的。从债权编的体系上看，由于违反债的责任中大都是违约责任，需要在民事责任一编中对违约责任的一般性问题做出具体规定即可。
参考文献：
[1]徐国栋.民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究，2000（1）.
[2]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]江平.制定一部开放型的民法典[J].政法论坛，2003（1）.
[4]梁慧星.我国民法典制定的特征[J].理论动态，2008（2）.
[5]梁慧星.松散式、汇编式的民法典不适合中国国情[J]，政法论坛，2003（1）.
[6]梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].律师世界，2003（2）.
[7]柳经纬.我国民法典应设立债法总则的几个问题[J].中国法学，2007（4）.
[8]王利明.民法典体系研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.
作者简介：
窦睿（1992—），女，陕西省西安市人，四川大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
（作者单位：四川大学）