德国刑法中的不能未遂——一个学术史的考察

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对不能未遂之可罚性的研究,德国刑法理论中蕴含丰富的理论资源。不能未遂可罚性的学说呈现为"客观说——主观说——限定主观说"的趋势,立法、司法裁判和主流观点均持主观理论,且作必要的客观限定。作为不能未遂的可罚性根据,客观未遂论与主观未遂论都具有部分合理性,且分别都难以对德国偏主观的未遂犯立法进行全面解释,综合未遂论应运而生。当前,从教义学外部视角反思不能未遂的立法现象,德国学者创造性地提出双轨制方案、规范违反理论、破坏承认关系理论和未遂的经济学解释,但仍与传统教义学基本立场难以完全弥合。纵观德国刑法不能未遂的学术史可以发现,德国不能未遂解释立场受制于其立法规定和司法实践,仍然未能在现代刑法教义学立场上得到完全解释。不能未遂的可罚性,在体系性角度归属于构成要件符合性判断,是规范与事实之间的"距离"判断。从方法上,不能未遂可罚性的限定必须借助于危险概念。
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