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摘 要 “万物并育而不相害，道并行而不相悖”。规范二元论的古典结构具有天理人情的巨大理念与制度张力，“礼法结合”、“礼法相济”的互尊与互补结构对平和国家法制主义与民间社会活力之间的矛盾具有特殊的国情与文明意义。个案公正的期许与法治中国的构建共同指向了尊重民间习惯进而在理念与制度层面破旧立新的改革冲动，而规范二元的路径不失为一种解题的可能。
关键词 规范二元论 实证 民间确信 法治
作者简介：温勃，深圳大学法学院，本科，研究方向：法社会学、国际法；张式奇，深圳大学法学院，本科，研究方向：法理学、法社会学。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.154
本文作者于2015年8月初赴广东省汕尾市所辖的陆丰市、海丰县进行考察，就民间习惯的民众心理确信以及民间习惯在调解与判决中的运用等问题进行了一定的调研与思考，调研成果已经汇入了文章主体部分。
规范二元论是对于中国传统法治形态与理念的现代言说。试发其精微，则为以礼义指导下的规范意义上的“礼”与“法”的结合。规范二元论反映了自西周礼治以降，礼法结合、礼法相争、革礼进法、废礼新法的概念嬗变，也体现出了在群龙无首时代，构建法治的中华语境的历史反省，更体现出了对与传统法治制度与理念剪灭式微的时代悲悯。本文正是基于此，反思规范二元论的提出与建构，对实证样态下规范二元论与当下中国法治语境的关系进行探讨，或紧张，或适应，或离散，凡此种种皆为对规范二元论的现代性进行思考的路径。以期对法治中国的当下语境与历史言说有所裨益。
一、 规范二元论的本体论诠释
（一）规范二元论的提出及其与“强势文化、二元认识论”的关系
“礼法结合”是有汉一朝之后，讫于近代法律转型，中国法治文明的重要特征。在这一阶段“礼在中国传统文化中始终处于核心地位，而传统法在西周‘礼治’与秦‘法治’的基础上形成了礼法一体的有机结合。” 规范二元论是对“礼法结合”的当代阐释，具有历史与现实的双重意义。一方面，尊重中国法治环境的基础——即传统文化的承续与民间社会的俗成；另一方面，关注中国法治进程的两大难点，即如何面对传统与如何面对世界。
2013年前后，於兴中教授整合提出“规范二元论”的观点。历史与现实的忧思是提出规范二元论的基础，这其中，西方“强势文化、二元认识论”对法治语境的把控，更是提出规范二元论以突破法治桎梏的重要诱因。 基于此，中国“在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来进一步完善现有的。
（二）规范二元论的主要内涵及其与传统语境中“礼”、“法”的关系
规范二元论的主要内涵是“礼法结合”。中国传统语境中“礼”与“法”的概念皆与今天有所差异。“礼”是中国传统文化的核心，是中国法制史的“总枢纽 ”、“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决……是以君子恭敬撙节退让以明礼” 。“礼”可分为“礼制”与“礼义”两大部分，礼制是礼治体系下的具体制度，如《仪礼》中所载，便主要为施礼过程中的程序、要件等的规定，是具体的制度；礼义是礼制的精神内涵，如《礼记》所载，阐释礼制原理，倡导天人和谐、人际和谐的传统理念。“法”的概念，中西语境并不相同，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译 ”可见，中文中之“法”着重于律令格式等的具体法律制度，实为规范意义上的实在法。
反观规范二元论，其立场在于规范的二元，则“礼法结合”主要为规范意义上的“礼”与规范意义上的“法”的集合，因此“礼法集合”的规范二元实则与西方概念中的“法”的概念相似，都包括法的制度、法的价值甚或法的学说，不过“礼法结合”的核心在“礼”，正是基于此“礼”的不同，使得中国的传统法治架构迥异于西方，而自成汉语法学的蔚然大观。
（三）规范二元论的理论架构
规范二元论的核心为“礼”的申说与对“礼”的尊重，具体布局为礼法结合，运行模式为礼法平衡，良性沟通。在现代思维背景之下，让实现法的理念与历史、民族、现状等条件的良性互动。在具体制度及规范意义上，尊礼崇法，既尊重实在法的规定，又要重视传统的精神与观念以及习惯，力求国法、天理、人情的统一与协调。
二、规范二元论与相关概念关系的辨正
（一）国家法与民间法
国家法即实证意义上之经国家机关订立或承认之法。而民间法是“自发秩序，是在‘国家’以外生长起来的制度” 。民间法的重要意义在于“仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情，民间法无疑是正视事实的，可在理论上弥补一元法论的不足。 ”国家法与民间法基于立法确认的不同产生差异，其产生是基于国家秩序与民间秩序抑或为社会秩序的分层，在一定程度上体现了“礼法结合”的特征。
国家法与民间法因确立主体不同而产生差异。民间法的规范可以通过国家确认而成为国家法，而民间法与传统“礼”中之礼义、礼制相类似。民间法的概念尽管包含于传统“礼”的概念之中，但是其忽略了国家或政权层面规范与制度中的“礼”的成分，故而不能详尽反映礼法关系。
（二）制定法与习惯法
与国家法和民间法这一对相对概念一样，制定法与习惯法亦为一对相对概念。“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威或社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。 ”制定法亦即国家制定法，而习惯法主要是基于民间礼俗而形成的具有强制性的规范，具言之，习惯法的要件为：“（1）有内部因素，即人人确信以为法之心；（2）有外部因素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序与利益； （5）具有以社会权力为主（诸如宗族、行会等）的强制力保障。”除此之外，国家政权层面亦有相应的习惯法则。因而习惯法的概念包括民间与国家两个层次，既包括传统的民间法的范围，又包括为国家所承认的民间社会规范，也包括国家政权层面的习惯规范 ，所涵盖的范围较民间法更为广阔，习惯法的概念更接近于规范意义上的“礼”的内涵，故而制定法与习惯法的关系可以视为规范意义上“礼法结合”的当代诉说。 规范二元论是义理与规范的统一体。在义理层面，既体现出法治精神与理念，又体现出传统理念所被公认为公序良俗者，同时还有着对历史与文化的“温情与敬意”。无论公序良俗、历史文化、传统精神都在很大程度上熟稔内化为世道人心，抑或天理人情，因而义理层面的最核心者，可概括为天理人情与法治精神的二元。义理层面的二元，指导立法、司法的工作，进而形成规范意义上的二元，即国家制定法与习惯法、民间习惯的互尊互济。规范意义上的二元统一在义理层面的二元之下，而义理层面的二元统一在公平与正义的社会期许之下。由此形成了二元与统一兼收并蓄，共同促进的共同体格局。
（二）制度
1.法源地位：
《合同法》第22条、第26条、第60条、第92条、第125条、第136条、第159条，规定了当事人约定不明或对合同条款有争议时，可依照诚实信用原则和交易习惯进行确认。《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的可以依照当地习惯。这些都是在法律当中，在特定领域对民间习惯的尊重。
在规范二元论义理与规范共同体的统一之下，我们认为需要在法律中对民间习惯给予直接的法源规定。
2015年4月20日，由中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处发布的向社会公开征求意见的《民法典-民法总则》（专家建议稿）中，第二节“法律适用的一般规则”第九条“法律渊源”第2款规定：法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依据习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。 这种立法建议，无疑采取了尊重民间习惯的软化与温情精神。规范二元论的语境需要明确民间习惯的法源地位。
2.规范二元共同体的构建：
（1）习惯调查与习惯确认。我们认为，需要构建集习惯调查制度，为立法提供必要的基础。在此可参照民国初年民事习惯的调查方式，由中央国家机关层面负责组织与实施。习惯成就的条件可为“形成时间长且人们理解一致；连续而自然和平地发生效力；合乎情理且确定；有强制性和拘束力，并不是任由选择或抛弃；与其他习惯相协调。 ”
同时还应在调查之外，进行常态化的习惯确认程序。这尤其对于变化的习惯具有重要的意义。习惯调查是主动性地进行认定，而习惯的确认是基于主张来进行认定，这既体现在立法环节的征求意见阶段，也应体现在审判工作之中。上文中宗祧继承的案例二以及江苏姜堰的实践，诸如2005、2007年姜堰人民法院制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》（一至六），为构建习惯确认程序和运用打下了坚实的理论与实践基础 。
针对可能不断变化的习惯，我们认为可以根据实际定期开展习惯调查，并且常态化规范化地进行习惯确认。
（2）规范二元式法制体系的贯通。我们认为，应该结合习惯调查与确认的成果，形成贯通法制体系的合力，在规范二元义理结构指导下，进一步消解法律体系中自身存在的矛盾之处，理顺矛盾点，赋予立法活动与立法监督活动以天理人情的同情与悲悯。
我们建议有关国家机关对立法原则与立法监督体系进行进一步的完善，在理念与制度上体现规范二元的义理与规范特征，更加具有中国意识与实践情怀。在规范二元式法制体制之下，地方司法机关依据相应的法律援引相关的习惯，可能会因为习惯的不同而产生“同案不同判”的后果。有论者认为，“同案不同判”似与国家法制主义为天敌。诚然，国家法制主义的迷信荼毒甚远，但法制统一与国家法制主义迷信是两个概念。而在规范二元的义理与规范视角下，经确认的习惯本身是法源的一部分，在法律没有明确规定情况下，援用习惯为一般法律适用规则所承认，因而基于习惯不同而产生的“同案不同判”是在坚持国家法制统一与规范二元的前提下产生的后果，这本身应为法制体系所承认。
（3）权利救济渠道的过程性与终局性的统一。立法、执法与司法是权利保障的不同环节。要实现法制的贯通，消解法制体系中的矛盾，也要明确基于习惯法所产生的权利义务关系的相关地位，赋予其立法的保障。在民事习惯调查、确认与立法的基础以及规范二元基础上，赋予调解机关援引习惯进行调解的权力，并且实现调解救济与司法救济之间的贯通，赋予基于习惯法而产生的权力义务规范以国家强制力的保障。同时针对各地不一的司法实际，最高人民法院得选撷典型性的案例，进行司法指导，并且明确民间习惯适用的基础规范，使得同一习惯环境与类似案件事实之下，基于司法经验而产生的不同判决结果的可能性及其不良影响降至最小。更加体现个案正义的理念，重塑司法权威。
规范二元论体现出个案正义的关怀，二元与统一的兼备以及悲情与复兴的思考，在规范二元论语境下建立以公平正义为统领，以天理人情与法制精神为基础的义理结构与以国家法、习惯法与民间习惯为主干的规范结构，以及以立法、执法、司法与守法为相互联系的制度结构的法治共同体，符合历史文化的运动规律，公平正义的社会心理。既实现了对法制统一“规模压力”的缓解，又避免了基于习惯差异以及司法技艺不同而造成的法制无序与离隙失当 。当然，规范二元论的义理与结构还有不完善之处，其与现代法治的真正接洽还需要大量的体系建构和制度融合。包括天理人情的心理认同、民间确信的法律认定以及更多更细琐的理论与实践问题都还需要进一步阐发与完善。而这些都需要论者以及我们更为认真细密的爬梳剔抉，这也是我们进一步努力与学习的动力。“这就如背负千斤重担的樵夫行走于独木桥，眼前似为满目开朗，而脚下却是万千沟壑卷裹着咆哮的水浪。 ”
注释：
马小红.礼与法：法的历史连接.北京大学出版社.2004.143.
於兴中.法治与文明秩序.中国政法大学出版社.2006.15.
杨鸿烈.中国法律思想史.中国政法大学.2004.6.
《礼记·曲礼上》.
严译名著丛刊 孟德斯鸠法意（上册）.商务印书馆.1981.2. 梁治平.清代习惯法：社会与国家.中国政法大学出版社.1996.27.
[日]寺田浩明著.吴博译.超越民间法论//谢晖、陈金钊主持.民间法（第三卷）.山东人民出版社.2004.
高其才.中国习惯法论（修订版）.中国政法大学出版社.2008.3.
郭卫编.大理院判决例全书.上海会文堂新记书局.1931.29.转引自黄宗智、尤陈俊主编.历史社会法学——中国的实践法史与法理.法律出版社.2014.226.
如近年被频繁提起的“领导人排位学”，以及重大政治与公共活动中所形成的习惯性规范等皆为此例。
《大清律例刑案统纂集成》卷九，《户律·田宅》.
关于火葬在农村地区推行的情况，参见汪俊英.农村殡葬改革的法社会学思考.学习论坛.2009（3）.
汕尾市陆丰市XX镇坟地纠纷调解协议书。
於兴中.规范二元论与古代中国的司法.首届中华司法研究高峰论坛论文汇编（上）.出版信息不详.
[清]王植.听断.《牧令书》卷十八.清道光二十八年刊本.转引自魏顺光.清代中期坟产争讼问题研究——基于巴县档案为中心的考察.江汉论坛.2013（4）.
[印]阿马蒂亚·森著.应奇译.后果评价与实践理性.东方出版社.2006.400.
於兴中.法治东西.法律出版社.2015.89.
占善刚.人民调解协议司法确认之定性分析.法律与科学（西北大学学报）.2012（3）
许章润、翟志勇主编.法学历史主义.法律出版社.2013.177.
陈国猛、黄鸣鹤.习惯的文化传承与现代法治价值.首届中华司法研究高峰论坛论文汇编（上）.2015.
薛波主编.潘汉典总审定.元照英美法词典.法律出版社.2003.361.
刘作翔.传统的延续：习惯在现代中国法制中的地位和作用.法学研究.2011（1）.
吴稼祥.公天下——多中心治理与双主体法权.广西师范大学出版社.2013.88.
黄宗智、尤陈俊主编.历史社会法学——中国的实践法史与法理.法律出版社.2014.236.
参考文献：
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[5]卢静仪.民初立嗣问题的法律与裁判.北京大学出版社.2004.
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[7]苏力.送法下乡：中国基层司法制度研究.北京大学出版社.2011.
[8]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[9]谢晖、陈金钊主编.民间法（第七卷）.山东人民出版社.2008.
[10]谢晖、陈金钊主编.民间法（第十二卷）.厦门大学出版社.2013.
[11][日]滋贺秀三.中国家庭法原理.法律出版社.2006.
[12][美]博登海默著.潘汉典译.博登海默法理学.法律出版社.2015.
关键词 规范二元论 实证 民间确信 法治
作者简介：温勃，深圳大学法学院，本科，研究方向：法社会学、国际法；张式奇，深圳大学法学院，本科，研究方向：法理学、法社会学。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.154
本文作者于2015年8月初赴广东省汕尾市所辖的陆丰市、海丰县进行考察，就民间习惯的民众心理确信以及民间习惯在调解与判决中的运用等问题进行了一定的调研与思考，调研成果已经汇入了文章主体部分。
规范二元论是对于中国传统法治形态与理念的现代言说。试发其精微，则为以礼义指导下的规范意义上的“礼”与“法”的结合。规范二元论反映了自西周礼治以降，礼法结合、礼法相争、革礼进法、废礼新法的概念嬗变，也体现出了在群龙无首时代，构建法治的中华语境的历史反省，更体现出了对与传统法治制度与理念剪灭式微的时代悲悯。本文正是基于此，反思规范二元论的提出与建构，对实证样态下规范二元论与当下中国法治语境的关系进行探讨，或紧张，或适应，或离散，凡此种种皆为对规范二元论的现代性进行思考的路径。以期对法治中国的当下语境与历史言说有所裨益。
一、 规范二元论的本体论诠释
（一）规范二元论的提出及其与“强势文化、二元认识论”的关系
“礼法结合”是有汉一朝之后，讫于近代法律转型，中国法治文明的重要特征。在这一阶段“礼在中国传统文化中始终处于核心地位，而传统法在西周‘礼治’与秦‘法治’的基础上形成了礼法一体的有机结合。” 规范二元论是对“礼法结合”的当代阐释，具有历史与现实的双重意义。一方面，尊重中国法治环境的基础——即传统文化的承续与民间社会的俗成；另一方面，关注中国法治进程的两大难点，即如何面对传统与如何面对世界。
2013年前后，於兴中教授整合提出“规范二元论”的观点。历史与现实的忧思是提出规范二元论的基础，这其中，西方“强势文化、二元认识论”对法治语境的把控，更是提出规范二元论以突破法治桎梏的重要诱因。 基于此，中国“在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来进一步完善现有的。
（二）规范二元论的主要内涵及其与传统语境中“礼”、“法”的关系
规范二元论的主要内涵是“礼法结合”。中国传统语境中“礼”与“法”的概念皆与今天有所差异。“礼”是中国传统文化的核心，是中国法制史的“总枢纽 ”、“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决……是以君子恭敬撙节退让以明礼” 。“礼”可分为“礼制”与“礼义”两大部分，礼制是礼治体系下的具体制度，如《仪礼》中所载，便主要为施礼过程中的程序、要件等的规定，是具体的制度；礼义是礼制的精神内涵，如《礼记》所载，阐释礼制原理，倡导天人和谐、人际和谐的传统理念。“法”的概念，中西语境并不相同，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译 ”可见，中文中之“法”着重于律令格式等的具体法律制度，实为规范意义上的实在法。
反观规范二元论，其立场在于规范的二元，则“礼法结合”主要为规范意义上的“礼”与规范意义上的“法”的集合，因此“礼法集合”的规范二元实则与西方概念中的“法”的概念相似，都包括法的制度、法的价值甚或法的学说，不过“礼法结合”的核心在“礼”，正是基于此“礼”的不同，使得中国的传统法治架构迥异于西方，而自成汉语法学的蔚然大观。
（三）规范二元论的理论架构
规范二元论的核心为“礼”的申说与对“礼”的尊重，具体布局为礼法结合，运行模式为礼法平衡，良性沟通。在现代思维背景之下，让实现法的理念与历史、民族、现状等条件的良性互动。在具体制度及规范意义上，尊礼崇法，既尊重实在法的规定，又要重视传统的精神与观念以及习惯，力求国法、天理、人情的统一与协调。
二、规范二元论与相关概念关系的辨正
（一）国家法与民间法
国家法即实证意义上之经国家机关订立或承认之法。而民间法是“自发秩序，是在‘国家’以外生长起来的制度” 。民间法的重要意义在于“仅凭一元国家法的单方强行当然不能产生法秩序，并且仅仅依靠一元的理论的确无法把握现实中所发生的全部事情，民间法无疑是正视事实的，可在理论上弥补一元法论的不足。 ”国家法与民间法基于立法确认的不同产生差异，其产生是基于国家秩序与民间秩序抑或为社会秩序的分层，在一定程度上体现了“礼法结合”的特征。
国家法与民间法因确立主体不同而产生差异。民间法的规范可以通过国家确认而成为国家法，而民间法与传统“礼”中之礼义、礼制相类似。民间法的概念尽管包含于传统“礼”的概念之中，但是其忽略了国家或政权层面规范与制度中的“礼”的成分，故而不能详尽反映礼法关系。
（二）制定法与习惯法
与国家法和民间法这一对相对概念一样，制定法与习惯法亦为一对相对概念。“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威或社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。 ”制定法亦即国家制定法，而习惯法主要是基于民间礼俗而形成的具有强制性的规范，具言之，习惯法的要件为：“（1）有内部因素，即人人确信以为法之心；（2）有外部因素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序与利益； （5）具有以社会权力为主（诸如宗族、行会等）的强制力保障。”除此之外，国家政权层面亦有相应的习惯法则。因而习惯法的概念包括民间与国家两个层次，既包括传统的民间法的范围，又包括为国家所承认的民间社会规范，也包括国家政权层面的习惯规范 ，所涵盖的范围较民间法更为广阔，习惯法的概念更接近于规范意义上的“礼”的内涵，故而制定法与习惯法的关系可以视为规范意义上“礼法结合”的当代诉说。 规范二元论是义理与规范的统一体。在义理层面，既体现出法治精神与理念，又体现出传统理念所被公认为公序良俗者，同时还有着对历史与文化的“温情与敬意”。无论公序良俗、历史文化、传统精神都在很大程度上熟稔内化为世道人心，抑或天理人情，因而义理层面的最核心者，可概括为天理人情与法治精神的二元。义理层面的二元，指导立法、司法的工作，进而形成规范意义上的二元，即国家制定法与习惯法、民间习惯的互尊互济。规范意义上的二元统一在义理层面的二元之下，而义理层面的二元统一在公平与正义的社会期许之下。由此形成了二元与统一兼收并蓄，共同促进的共同体格局。
（二）制度
1.法源地位：
《合同法》第22条、第26条、第60条、第92条、第125条、第136条、第159条，规定了当事人约定不明或对合同条款有争议时，可依照诚实信用原则和交易习惯进行确认。《物权法》第85条规定：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的可以依照当地习惯。这些都是在法律当中，在特定领域对民间习惯的尊重。
在规范二元论义理与规范共同体的统一之下，我们认为需要在法律中对民间习惯给予直接的法源规定。
2015年4月20日，由中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处发布的向社会公开征求意见的《民法典-民法总则》（专家建议稿）中，第二节“法律适用的一般规则”第九条“法律渊源”第2款规定：法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的，依据习惯。习惯不得违背社会公德，不得损害公共利益。 这种立法建议，无疑采取了尊重民间习惯的软化与温情精神。规范二元论的语境需要明确民间习惯的法源地位。
2.规范二元共同体的构建：
（1）习惯调查与习惯确认。我们认为，需要构建集习惯调查制度，为立法提供必要的基础。在此可参照民国初年民事习惯的调查方式，由中央国家机关层面负责组织与实施。习惯成就的条件可为“形成时间长且人们理解一致；连续而自然和平地发生效力；合乎情理且确定；有强制性和拘束力，并不是任由选择或抛弃；与其他习惯相协调。 ”
同时还应在调查之外，进行常态化的习惯确认程序。这尤其对于变化的习惯具有重要的意义。习惯调查是主动性地进行认定，而习惯的确认是基于主张来进行认定，这既体现在立法环节的征求意见阶段，也应体现在审判工作之中。上文中宗祧继承的案例二以及江苏姜堰的实践，诸如2005、2007年姜堰人民法院制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》（一至六），为构建习惯确认程序和运用打下了坚实的理论与实践基础 。
针对可能不断变化的习惯，我们认为可以根据实际定期开展习惯调查，并且常态化规范化地进行习惯确认。
（2）规范二元式法制体系的贯通。我们认为，应该结合习惯调查与确认的成果，形成贯通法制体系的合力，在规范二元义理结构指导下，进一步消解法律体系中自身存在的矛盾之处，理顺矛盾点，赋予立法活动与立法监督活动以天理人情的同情与悲悯。
我们建议有关国家机关对立法原则与立法监督体系进行进一步的完善，在理念与制度上体现规范二元的义理与规范特征，更加具有中国意识与实践情怀。在规范二元式法制体制之下，地方司法机关依据相应的法律援引相关的习惯，可能会因为习惯的不同而产生“同案不同判”的后果。有论者认为，“同案不同判”似与国家法制主义为天敌。诚然，国家法制主义的迷信荼毒甚远，但法制统一与国家法制主义迷信是两个概念。而在规范二元的义理与规范视角下，经确认的习惯本身是法源的一部分，在法律没有明确规定情况下，援用习惯为一般法律适用规则所承认，因而基于习惯不同而产生的“同案不同判”是在坚持国家法制统一与规范二元的前提下产生的后果，这本身应为法制体系所承认。
（3）权利救济渠道的过程性与终局性的统一。立法、执法与司法是权利保障的不同环节。要实现法制的贯通，消解法制体系中的矛盾，也要明确基于习惯法所产生的权利义务关系的相关地位，赋予其立法的保障。在民事习惯调查、确认与立法的基础以及规范二元基础上，赋予调解机关援引习惯进行调解的权力，并且实现调解救济与司法救济之间的贯通，赋予基于习惯法而产生的权力义务规范以国家强制力的保障。同时针对各地不一的司法实际，最高人民法院得选撷典型性的案例，进行司法指导，并且明确民间习惯适用的基础规范，使得同一习惯环境与类似案件事实之下，基于司法经验而产生的不同判决结果的可能性及其不良影响降至最小。更加体现个案正义的理念，重塑司法权威。
规范二元论体现出个案正义的关怀，二元与统一的兼备以及悲情与复兴的思考，在规范二元论语境下建立以公平正义为统领，以天理人情与法制精神为基础的义理结构与以国家法、习惯法与民间习惯为主干的规范结构，以及以立法、执法、司法与守法为相互联系的制度结构的法治共同体，符合历史文化的运动规律，公平正义的社会心理。既实现了对法制统一“规模压力”的缓解，又避免了基于习惯差异以及司法技艺不同而造成的法制无序与离隙失当 。当然，规范二元论的义理与结构还有不完善之处，其与现代法治的真正接洽还需要大量的体系建构和制度融合。包括天理人情的心理认同、民间确信的法律认定以及更多更细琐的理论与实践问题都还需要进一步阐发与完善。而这些都需要论者以及我们更为认真细密的爬梳剔抉，这也是我们进一步努力与学习的动力。“这就如背负千斤重担的樵夫行走于独木桥，眼前似为满目开朗，而脚下却是万千沟壑卷裹着咆哮的水浪。 ”
注释：
马小红.礼与法：法的历史连接.北京大学出版社.2004.143.
於兴中.法治与文明秩序.中国政法大学出版社.2006.15.
杨鸿烈.中国法律思想史.中国政法大学.2004.6.
《礼记·曲礼上》.
严译名著丛刊 孟德斯鸠法意（上册）.商务印书馆.1981.2. 梁治平.清代习惯法：社会与国家.中国政法大学出版社.1996.27.
[日]寺田浩明著.吴博译.超越民间法论//谢晖、陈金钊主持.民间法（第三卷）.山东人民出版社.2004.
高其才.中国习惯法论（修订版）.中国政法大学出版社.2008.3.
郭卫编.大理院判决例全书.上海会文堂新记书局.1931.29.转引自黄宗智、尤陈俊主编.历史社会法学——中国的实践法史与法理.法律出版社.2014.226.
如近年被频繁提起的“领导人排位学”，以及重大政治与公共活动中所形成的习惯性规范等皆为此例。
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