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中图分类号：TU12 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）02-0315-02
近年以来，关于盗窃罪的行为方式在刑法理论上争论不休，其主要争论的地方在于盗窃是否可以以公开的方式实施。有学者主张盗窃罪的行为方式不限于秘密窃取，公开盗窃也理应成为盗窃罪的实行方式。例如，张明楷教授认为：“如果仅仅把盗窃罪局限为秘密窃取的话，在处罚上必然存在着空隙，犯罪行为人违背原来占有人的意愿，公然将他人占有的财物转移为本人或他人占有，但是又不符合其他财产犯罪的性质，比如构不成抢劫，也构不成抢夺、诈骗、侵占等其他财产型犯罪的，也是应当定为盗窃罪的”。[1]台湾林山田教授认为，“窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方式为必要”。[2]本文的基本观点是：盗窃罪的行为方式只能是秘密窃取，而不能是公开盗窃。
一、“公开盗窃”不符合刑法的解释规则
1、“公开盗窃”不符合文理解释规则，有违背罪刑法定之嫌疑
持公开盗窃说的学者认为：“现代汉语中，‘盗取’‘窃取’‘盗窃’的含义完全相同。既然如此，从文理上说就没有必要将盗窃限定为秘密窃取。”[3]然而，我们在解释法律用语的时候，不能单纯只考察用语的表层含义，因为“文理解释并非仅限于用语解释，在文理解释时，必然要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。”[4]所以，从现代汉语文义上讲，“盗窃”的意思不等同于古代刑法意义的“盗取”和“窃取”，盗窃属于偏正词组，“盗”用以修饰“窃”，“窃”为核心，所以将盗窃限定为秘密窃取，是合乎公民观念的文理解释。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，后者也可以说成是使国民具有预测可能性，即为了保障国民自由，不致使国民产生不安感，必须使得国民事先有条件预测到自己行为的性质与相应的后果。公开盗窃说持有者提出盗窃并非仅限于秘密窃取，认为承认盗窃的行为方式包括秘密窃取与公开盗窃。然而，从古至今，在人们的认识理解之中，盗窃就是在他人不知情的情形下将别人的财物非法占为己有，秘密性是盗窃的本质特征。公开盗窃明显不具备人们普遍理解的盗窃罪本应具有的秘密性，从而超出了国民预测可能性，使得人们难以接受这一观点，进而存在违反罪刑法定原则的嫌疑。
2、“公开盗窃”不恰当地运用了比较解释方法
（1）“公开盗窃”论的主张者运用了比较解释方法来论证自己的观点，指出我国刑法关于抢夺罪的规定可能借鉴了苏联刑法关于抢夺罪的规定。比如，1926年《苏俄刑法典》第162条规定：“秘密窃取他人财物，依照下列规定处罚：……”第165条规定：“当财产的所有人、使用人或管理人在场时，公然窃取他人财产而未使用暴力的，处一年以下剥夺自由。”第166条规定：“秘密或公开窃取劳动农民和牧民的马匹或其他大牲畜的，处五年以下剥夺自由”再比如，1947苏联《关于加强保护公民个人财产的法令》第1条规定：“偷盗，即公开或者秘密地窃取公民个人财产的，判处五年以上六年以下在劳动改造营中的监禁。”确实，1960年以前的苏俄刑法，盗窃罪可以表现秘密窃取，也可以表现公然行窃。[5]然而，1960年《苏俄刑法典》发生了变化，他们明确采用秘密窃取观点，把公开盗窃取公共财产的行为认定为抢夺。在苏联解体后，现行《俄罗斯联邦刑法典》第158条也将偷窃定义为“秘密窃取他人财产”，第161条将抢夺定义为“公开夺取他人财产”。从上文可以看出，“公开盗窃”的主张者借鉴的是1960年以前已经被废止了丧失法律效力的刑法条文。社会是不断变化发展的，法律也是不断随着社会的发展而变化的，被废止了的法律说明该法规已经不适合当时社会存在了，新制定的法律肯定是最能符合社会发展趋势、最能促进社会前进的法律。学者在学习借鉴的国外先进理论一定是最先进的，而不能是已经失去效力的不符合社会发展的刑法理论。
（2）“公开盗窃”论的主张者在运用比较解释方法来论证自己的观点时，还借鉴了德国、日本等大陆刑法理论，这也是“公开盗窃论”的主要理论渊源。可是，他们却忽视德日的刑法体系、罪名设置与我国的刑法体系、罪名设置具有实质的差异，德日等大陆法系国家并没有规定抢夺罪，他们将抢夺行为根据不同情形可以认定为盗窃罪或抢劫罪。而我国规定了抢夺罪，将抢夺的行为规定抢夺罪。在德日等国家，倘若他们不将“公然行窃”的行为认定为盗窃罪，否则就会出现处罚上的漏洞，比如公然行窃而又没有对人使用暴力的，不能认定为抢劫，如若不将这种行为规定为盗窃就无法评价这种行为。而我国有规定抢夺罪，不会出现这种处罚漏洞（为什么不会出现处罚漏洞，将在下文中予以论述）。进行比较解释时，不能忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，而“公然盗窃”的主张者在借鉴德日刑法理论时忽视两种刑法体系的不同点是不可取的。
3、“公开盗窃”采用的历史解释的论证方法并不具有说服力
张明楷教授为了区分盗窃罪与抢夺罪的界限、论证“公开盗窃”的合理性，采用了历史解释的方法，如，1928年《刑法》第343条、1935年《刑法》第325条和台湾地区刑法第325条、第336条，都规定了抢夺致人伤亡的结果加重犯，没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。张明楷教授从抢夺罪的立法沿革出发，最后得出结论，认为盗窃是平和窃取财物且对人不会产生任何危险的行为、抢夺是对物使用暴力且对人可能造成伤亡危险的行为。[6]
笔者认为张明楷教授采用的历史解释的论证方法并不能使人信服，因为旧中国刑法规定抢夺致人伤亡的结果加重犯与新中国现行《刑法》盗窃罪采用平和窃取、公开行窃论并不存在必然关系。首先，旧中国《刑法》规定了抢夺致人伤亡的结果加重犯，只是表明搶夺罪中的部分实行方式（对物使用暴力的行为）可能会导致被害人伤亡的结果，而不能说明所有的抢夺行为都有可能发生被害人伤亡的结果。比如，我国《刑法》第238条第2款前半段规定了非法拘禁罪的结果加重犯：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定，同样，我们从这里不能看出，所有的非法拘禁行为都有可能导致被害人伤亡的结果，而不是所有的非法拘禁行为都有可能发生被害人伤亡的结果。例如，在妇女洗澡时，将妇女的衣服拿走，导致其没有可以穿的衣服，使其基于羞耻、不好意思而无法离开浴室，这种行为同样会触犯非法拘禁罪，但其行为方式不可能对妇女造成伤亡的结果。其次，新中国成立之后，废止了旧中国法律的效力，也很难说新中国刑法与旧中国刑法在立法具有直接的沿革关系。 二、“公开盗窃”论认为采用“秘密窃取”会导致处罚空隙的观点不能成立
持有“公开盗窃”论的学者认为，将盗窃罪的行为方式认定为“秘密窃取”会导致处罚上形成间隙，即导致某些犯罪行为无法入罪。因为有些学者认为抢夺罪必须表现为趁人不备公然夺取，如果一个行为在被害人面前公然夺取，即在被害人有所防备的情况下，公然抢夺被害人财物，这种行为无法被抢夺罪所评价，又因为其行为不具有秘密性，也无法构成盗窃罪，这种情况下就会导致没有相应的财产犯罪能够评价行为人的行为，从而会形成处罚上的间隙。[7]
为什么会“公开盗窃”论认为采用“秘密窃取”会形成处罚上间隙？因为他们认为抢夺是趁人不备公然夺取财物的行为，如果将抢夺定义为趁人不备公然夺取公私财物的行为，这样确实会导致在被害人有所防备公然取财的行为无法被评价，从而导致处罚间隙。然而，传统理论在教科书早已不认为抢夺只能在趁人不备的情形下实施了，进而认为：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为[8][9]所以只能说趁人不备只是抢夺罪通常情况，而不是唯一情形。这样一来，以上在被害人有所防备公然取财的行为会被评价为抢夺罪，故而采用“秘密窃取”的观点并不会导致处罚上的间隙。
对此，张明楷教授反驳道：“扒窃行为，也是采取了可以使被害人立即发觉的方式，为什么不成立抢夺罪呢？”[10]张教授的意思大概是，扒窃也可以理解成一种公然夺取财物的行为，最后定性不是抢夺而是盗窃，所以主张以平和方式公然夺取依然成立盗窃罪。笔者认为，张老师可能却忽视了扒窃行为本身的性质，扒窃行为本身的确能够使得被害人立即发觉，但行为人实施扒窃行为的时候，其主观上是不想被害人发现，即主观上仍然是秘密窃取的故意。然而，“盗窃罪的本质特征是对他人财物的‘秘密窃取’。秘密窃取，是指实施秘密行为的行为人，釆取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。”[11]对此，理论通说认为扒窃行为依旧属于秘密窃取，将扒窃认定为盗窃罪与将公然夺取公私财物认定为抢夺罪并不矛盾。
三、“公开盗窃”没有考虑设置刑罚的相关问题
1、“公开盗窃”违背了刑罚设置的合理性
刑法给不同的犯罪配置不一样的法定刑，是罪行的社会危害性、犯罪人人身危险性、预防必要性等多种因素共同作用的结果。就抢夺罪与盗窃罪而言，在我国台湾地区，刑法中抢夺罪的法定刑显著高于窃盗罪，抢夺罪相对于盗窃罪而言则属于重罪，在此法定刑下，将抢夺罪限定为对物使用暴力手段夺取财物，把以平和手段公然盗窃的取财行为认定为盗窃罪具有实质的合理性。因为对物使用暴力的进而夺取财物的抢夺行为危害性明显高于以平和手段公然盗窃的取财行为，被害人也会对对物使用暴力的行为产生的恐惧感也更高，基于罪刑相适应原则，理应将公然盗窃的行为认定盗窃罪，这是具有合理性的。
关于抢夺罪和盗窃罪法定刑的规定，与台湾地区刑法不同的是，在大陆地区刑法中盗窃罪要比抢夺罪重。虽然抢夺罪与盗窃罪立案标准数额相同，与此相对应的量刑幅度也大体相同，但是两罪的量刑标准并不仅仅限于犯罪数额，还包括其他情节。例如，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的行为，无论数额大小，都定成立盗窃罪，而抢夺罪则是具有数额限制，只有满足法定的数额，抢夺行为才能成立犯罪。因此，从整体上来说，盗窃罪的入罪门槛要低于抢夺罪，我国刑法中对盗窃罪的处罚比较严厉，相对于抢夺罪来说属于重罪。
主张公开盗窃的学者在借鉴台湾刑法后，将抢夺罪限于使用对物暴力非平和手段，将以平和手段公然盗窃的行为认定为盗窃罪。如“公开盗窃论”所认为，将危害性更大的对物使用暴力（同时对人有危险）的抢夺行为认定抢夺罪这一较将危害性更大的对物使用暴力（同时对人有危险）的抢夺行为认定抢夺罪这一较轻的罪，而将危害性更小的以平和手段公开盗窃（对人不会产生危险）的行为认定盗窃罪这一较重的罪，是不符合当然解释的原理的（因为犯罪性质相同，一个危害性更重的行为都被评价为抢夺罪这一轻罪，一个危害性更轻的行为更应该被评价为抢夺罪，而不是盗窃罪），也明显违背了罪刑相适应原则，并没有考虑到我国刑罚设置的合理性。
2、“公开盗窃”没有处理好特殊预防与一般预防的关系
刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防。我国的司法实践中，特殊预防与一般预防依据不同的具体情况各有侧重，例如，对于一些少发的、偶发的犯罪行为，往往侧重于特殊预防，而对于那些相对多发的、常发的犯罪行为，则侧重于一般预防。
在日常生活中，秘密窃取财物的行为相较于公然取财的行为而言，第一，前者发生概率更高更普遍；第二，秘密窃取财物由于其秘密性，导致其成功率、得逞率更高；第三，前者由于作案手段秘密性，秘密窃取的案子也不易侦破，所以对于秘密窃取财物的行为的预防必要性显著高于公然取财的行为。因此，我们应该对秘密窃取的行为侧重于一般预防，对公然取财的行为侧重特殊预防。“我国刑法和司法解释在考虑刑罚时，对犯罪预防必要性的关注胜于对具体行为主客观危害性的关注，对盗窃罪的处罚较之抢夺罪更为严厉，显然更多地立于社会和秩序本位，而非个人和自由本位。”[12]
所以，基于一般预防的目的，将秘密窃取的行为归于盗窃，处罚更重；基于特殊预防的目的，将“公开盗窃”的行为认定抢夺，处罚更輕。第一，这样认定符合刑罚设置的合理性；第二，这样认定符合一般预防与特殊预防的关系。倘若认为“公开盗窃”与秘密窃取一样也构成盗窃罪，在两种行为定罪数额与量刑数额一样的情况下，就等同于把发案率不同、得逞率不同、侦破难度不同的行为类型等同看待，笔者很难信服“公开盗窃”论的观点照顾到了特殊预防与一般预防两者之间的关系。
四、“秘密窃取”比“公开盗窃”更符合主客观相一致原则
张明楷教授主张：“通说混淆了主观要素与客观要素的区别，因为传统理论认为，只要行为人主观上认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然刑法理论上已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。”[13]笔者认为，此说法值得商榷。 首先，张教授认为通说混淆了主观要素与客观要素的区别，实在令人费解。因为理论上我们刑法必须坚持主客观相一致原则，并且司法实践中也必须考虑行为人的主观因素，这不是主观主义，而是我国刑法历来坚持的基本原则。司法实践在认定犯罪中，应当尽可能重视客观事实和证据，主观方面认定起来的确困难，但决不能因此而否定犯罪人主观方面的事实对于犯罪成立及认定的意义。[14]犯罪的主观方面有着区分此罪与彼罪重要功能，比如客观上同样是致人死亡的行为，行为人主观上是杀人故意的就构成故意杀人罪，主观上若是只有伤害的故意，则相应构成故意伤害罪致人死亡。所以张明楷讲授将通说中的“主观秘密性”说成混淆了主观要素与客观要素，笔者感到莫名其妙，确实难以认同。
其次，虽然刑法理论上承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，但是行为人主观上如果是具有秘密窃取的故意，很难说刑法理论事实上承认了公开盗窃，因为行为人实施客观上的公开盗窃行为是以秘密窃取的本意为前提的。对此，理论通说还是认为这种情况仍然属于秘密窃取。客观上实施公开盗窃的行为，主观上具有秘密窃取的故意，将此归属于秘密窃取是是具有合理性、符合主客观相统一原则的。通常来说公然取财比秘密取财具有更大的主观恶性与社会危害性，行为人以主观恶性与社会危害性更小的秘密窃取的故意实施一个主观恶性与社会危害性更大的公开行窃的行为，行为人主客观不统一，而我们定罪量刑都要追求主客观相统一原则。在行为人的主观认识与客观情况不一致时，就要求在主客观一致的范围内定性量刑，此时，（因为危害性更大的行为可以包容评价为危害性更小的行为，行为人又只具有危害性更小的故意而没有危害性更大的故意）按照行为人的主观认识来定罪量刑，符合主客观相统一原则，也符合罪刑相适应原则。
“公开盗窃”不是盗窃罪的行为方式，“公开盗窃”不符合刑法解释的规则，诸如与文理解释不符、超出国民预测可能性，有违背罪刑法定之嫌疑，也不恰当地运用了比较解释方式，其中的历史解释论证方法也不具有说服力。采用秘密窃取的观点不会导致刑法处罚上的间隙，因为“公开盗竊”论者不确切地解读了刑法关于抢夺罪的规定。“公开盗窃”没有顾及到刑罚设置的合理性，在刑罚的目的中，没有处理好特殊预防与一般预防的关系。将盗窃罪认定为秘密窃取，没有混淆主观要素与客观要素，因为在主客观一致原则之下，我们必须要考虑行为人的主观方面，相反，采用秘密窃取的观点正是坚持主客观相统一原则的要求。以上，是本文的全部结论。
参考文献
[1] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社，2004.105.
[2] 林山田.刑法各罪论（上册）[M].北京大学出版社，2002.277-278.
[3] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006，（2）：128.
[4] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2016.36.
[5] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006，（2）：127.
[6] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006，（2）：129.
[7] 徐光华.“公开盗窃说”质疑[J].法商研究，2015，（3）：97.
[8] 高铭暄、马克昌.刑法学（下编）[M].中国法制出版社，1999.
[9] 赵秉志.刑法新教程[M].中国人民大学出版社，2001.
[10] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006，（2）：120.
[11] 赵秉志.侵犯财产罪[M].中国人民公安大学出版社，2003，164.
[12] 吴林生.平和窃取说之批判—兼与张明楷教授商榷[J].法学，2010，（1）.
[13] 张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006，（2）：121，128.
[14] 何荣功.也论盗窃与抢夺的界限——兼与张明楷教授商榷[J].当代法学，2012，（4）：69.
近年以来，关于盗窃罪的行为方式在刑法理论上争论不休，其主要争论的地方在于盗窃是否可以以公开的方式实施。有学者主张盗窃罪的行为方式不限于秘密窃取，公开盗窃也理应成为盗窃罪的实行方式。例如，张明楷教授认为：“如果仅仅把盗窃罪局限为秘密窃取的话，在处罚上必然存在着空隙，犯罪行为人违背原来占有人的意愿，公然将他人占有的财物转移为本人或他人占有，但是又不符合其他财产犯罪的性质，比如构不成抢劫，也构不成抢夺、诈骗、侵占等其他财产型犯罪的，也是应当定为盗窃罪的”。[1]台湾林山田教授认为，“窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐秘之方式为必要”。[2]本文的基本观点是：盗窃罪的行为方式只能是秘密窃取，而不能是公开盗窃。
一、“公开盗窃”不符合刑法的解释规则
1、“公开盗窃”不符合文理解释规则，有违背罪刑法定之嫌疑
持公开盗窃说的学者认为：“现代汉语中，‘盗取’‘窃取’‘盗窃’的含义完全相同。既然如此，从文理上说就没有必要将盗窃限定为秘密窃取。”[3]然而，我们在解释法律用语的时候，不能单纯只考察用语的表层含义，因为“文理解释并非仅限于用语解释，在文理解释时，必然要考虑语法、标点符号、用语顺序等产生或决定的含义。”[4]所以，从现代汉语文义上讲，“盗窃”的意思不等同于古代刑法意义的“盗取”和“窃取”，盗窃属于偏正词组，“盗”用以修饰“窃”，“窃”为核心，所以将盗窃限定为秘密窃取，是合乎公民观念的文理解释。
罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，后者也可以说成是使国民具有预测可能性，即为了保障国民自由，不致使国民产生不安感，必须使得国民事先有条件预测到自己行为的性质与相应的后果。公开盗窃说持有者提出盗窃并非仅限于秘密窃取，认为承认盗窃的行为方式包括秘密窃取与公开盗窃。然而，从古至今，在人们的认识理解之中，盗窃就是在他人不知情的情形下将别人的财物非法占为己有，秘密性是盗窃的本质特征。公开盗窃明显不具备人们普遍理解的盗窃罪本应具有的秘密性，从而超出了国民预测可能性，使得人们难以接受这一观点，进而存在违反罪刑法定原则的嫌疑。
2、“公开盗窃”不恰当地运用了比较解释方法
（1）“公开盗窃”论的主张者运用了比较解释方法来论证自己的观点，指出我国刑法关于抢夺罪的规定可能借鉴了苏联刑法关于抢夺罪的规定。比如，1926年《苏俄刑法典》第162条规定：“秘密窃取他人财物，依照下列规定处罚：……”第165条规定：“当财产的所有人、使用人或管理人在场时，公然窃取他人财产而未使用暴力的，处一年以下剥夺自由。”第166条规定：“秘密或公开窃取劳动农民和牧民的马匹或其他大牲畜的，处五年以下剥夺自由”再比如，1947苏联《关于加强保护公民个人财产的法令》第1条规定：“偷盗，即公开或者秘密地窃取公民个人财产的，判处五年以上六年以下在劳动改造营中的监禁。”确实，1960年以前的苏俄刑法，盗窃罪可以表现秘密窃取，也可以表现公然行窃。[5]然而，1960年《苏俄刑法典》发生了变化，他们明确采用秘密窃取观点，把公开盗窃取公共财产的行为认定为抢夺。在苏联解体后，现行《俄罗斯联邦刑法典》第158条也将偷窃定义为“秘密窃取他人财产”，第161条将抢夺定义为“公开夺取他人财产”。从上文可以看出，“公开盗窃”的主张者借鉴的是1960年以前已经被废止了丧失法律效力的刑法条文。社会是不断变化发展的，法律也是不断随着社会的发展而变化的，被废止了的法律说明该法规已经不适合当时社会存在了，新制定的法律肯定是最能符合社会发展趋势、最能促进社会前进的法律。学者在学习借鉴的国外先进理论一定是最先进的，而不能是已经失去效力的不符合社会发展的刑法理论。
（2）“公开盗窃”论的主张者在运用比较解释方法来论证自己的观点时，还借鉴了德国、日本等大陆刑法理论，这也是“公开盗窃论”的主要理论渊源。可是，他们却忽视德日的刑法体系、罪名设置与我国的刑法体系、罪名设置具有实质的差异，德日等大陆法系国家并没有规定抢夺罪，他们将抢夺行为根据不同情形可以认定为盗窃罪或抢劫罪。而我国规定了抢夺罪，将抢夺的行为规定抢夺罪。在德日等国家，倘若他们不将“公然行窃”的行为认定为盗窃罪，否则就会出现处罚上的漏洞，比如公然行窃而又没有对人使用暴力的，不能认定为抢劫，如若不将这种行为规定为盗窃就无法评价这种行为。而我国有规定抢夺罪，不会出现这种处罚漏洞（为什么不会出现处罚漏洞，将在下文中予以论述）。进行比较解释时，不能忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，而“公然盗窃”的主张者在借鉴德日刑法理论时忽视两种刑法体系的不同点是不可取的。
3、“公开盗窃”采用的历史解释的论证方法并不具有说服力
张明楷教授为了区分盗窃罪与抢夺罪的界限、论证“公开盗窃”的合理性，采用了历史解释的方法，如，1928年《刑法》第343条、1935年《刑法》第325条和台湾地区刑法第325条、第336条，都规定了抢夺致人伤亡的结果加重犯，没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。张明楷教授从抢夺罪的立法沿革出发，最后得出结论，认为盗窃是平和窃取财物且对人不会产生任何危险的行为、抢夺是对物使用暴力且对人可能造成伤亡危险的行为。[6]
笔者认为张明楷教授采用的历史解释的论证方法并不能使人信服，因为旧中国刑法规定抢夺致人伤亡的结果加重犯与新中国现行《刑法》盗窃罪采用平和窃取、公开行窃论并不存在必然关系。首先，旧中国《刑法》规定了抢夺致人伤亡的结果加重犯，只是表明搶夺罪中的部分实行方式（对物使用暴力的行为）可能会导致被害人伤亡的结果，而不能说明所有的抢夺行为都有可能发生被害人伤亡的结果。比如，我国《刑法》第238条第2款前半段规定了非法拘禁罪的结果加重犯：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定，同样，我们从这里不能看出，所有的非法拘禁行为都有可能导致被害人伤亡的结果，而不是所有的非法拘禁行为都有可能发生被害人伤亡的结果。例如，在妇女洗澡时，将妇女的衣服拿走，导致其没有可以穿的衣服，使其基于羞耻、不好意思而无法离开浴室，这种行为同样会触犯非法拘禁罪，但其行为方式不可能对妇女造成伤亡的结果。其次，新中国成立之后，废止了旧中国法律的效力，也很难说新中国刑法与旧中国刑法在立法具有直接的沿革关系。 二、“公开盗窃”论认为采用“秘密窃取”会导致处罚空隙的观点不能成立
持有“公开盗窃”论的学者认为，将盗窃罪的行为方式认定为“秘密窃取”会导致处罚上形成间隙，即导致某些犯罪行为无法入罪。因为有些学者认为抢夺罪必须表现为趁人不备公然夺取，如果一个行为在被害人面前公然夺取，即在被害人有所防备的情况下，公然抢夺被害人财物，这种行为无法被抢夺罪所评价，又因为其行为不具有秘密性，也无法构成盗窃罪，这种情况下就会导致没有相应的财产犯罪能够评价行为人的行为，从而会形成处罚上的间隙。[7]
为什么会“公开盗窃”论认为采用“秘密窃取”会形成处罚上间隙？因为他们认为抢夺是趁人不备公然夺取财物的行为，如果将抢夺定义为趁人不备公然夺取公私财物的行为，这样确实会导致在被害人有所防备公然取财的行为无法被评价，从而导致处罚间隙。然而，传统理论在教科书早已不认为抢夺只能在趁人不备的情形下实施了，进而认为：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为[8][9]所以只能说趁人不备只是抢夺罪通常情况，而不是唯一情形。这样一来，以上在被害人有所防备公然取财的行为会被评价为抢夺罪，故而采用“秘密窃取”的观点并不会导致处罚上的间隙。
对此，张明楷教授反驳道：“扒窃行为，也是采取了可以使被害人立即发觉的方式，为什么不成立抢夺罪呢？”[10]张教授的意思大概是，扒窃也可以理解成一种公然夺取财物的行为，最后定性不是抢夺而是盗窃，所以主张以平和方式公然夺取依然成立盗窃罪。笔者认为，张老师可能却忽视了扒窃行为本身的性质，扒窃行为本身的确能够使得被害人立即发觉，但行为人实施扒窃行为的时候，其主观上是不想被害人发现，即主观上仍然是秘密窃取的故意。然而，“盗窃罪的本质特征是对他人财物的‘秘密窃取’。秘密窃取，是指实施秘密行为的行为人，釆取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。”[11]对此，理论通说认为扒窃行为依旧属于秘密窃取，将扒窃认定为盗窃罪与将公然夺取公私财物认定为抢夺罪并不矛盾。
三、“公开盗窃”没有考虑设置刑罚的相关问题
1、“公开盗窃”违背了刑罚设置的合理性
刑法给不同的犯罪配置不一样的法定刑，是罪行的社会危害性、犯罪人人身危险性、预防必要性等多种因素共同作用的结果。就抢夺罪与盗窃罪而言，在我国台湾地区，刑法中抢夺罪的法定刑显著高于窃盗罪，抢夺罪相对于盗窃罪而言则属于重罪，在此法定刑下，将抢夺罪限定为对物使用暴力手段夺取财物，把以平和手段公然盗窃的取财行为认定为盗窃罪具有实质的合理性。因为对物使用暴力的进而夺取财物的抢夺行为危害性明显高于以平和手段公然盗窃的取财行为，被害人也会对对物使用暴力的行为产生的恐惧感也更高，基于罪刑相适应原则，理应将公然盗窃的行为认定盗窃罪，这是具有合理性的。
关于抢夺罪和盗窃罪法定刑的规定，与台湾地区刑法不同的是，在大陆地区刑法中盗窃罪要比抢夺罪重。虽然抢夺罪与盗窃罪立案标准数额相同，与此相对应的量刑幅度也大体相同，但是两罪的量刑标准并不仅仅限于犯罪数额，还包括其他情节。例如，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的行为，无论数额大小，都定成立盗窃罪，而抢夺罪则是具有数额限制，只有满足法定的数额，抢夺行为才能成立犯罪。因此，从整体上来说，盗窃罪的入罪门槛要低于抢夺罪，我国刑法中对盗窃罪的处罚比较严厉，相对于抢夺罪来说属于重罪。
主张公开盗窃的学者在借鉴台湾刑法后，将抢夺罪限于使用对物暴力非平和手段，将以平和手段公然盗窃的行为认定为盗窃罪。如“公开盗窃论”所认为，将危害性更大的对物使用暴力（同时对人有危险）的抢夺行为认定抢夺罪这一较将危害性更大的对物使用暴力（同时对人有危险）的抢夺行为认定抢夺罪这一较轻的罪，而将危害性更小的以平和手段公开盗窃（对人不会产生危险）的行为认定盗窃罪这一较重的罪，是不符合当然解释的原理的（因为犯罪性质相同，一个危害性更重的行为都被评价为抢夺罪这一轻罪，一个危害性更轻的行为更应该被评价为抢夺罪，而不是盗窃罪），也明显违背了罪刑相适应原则，并没有考虑到我国刑罚设置的合理性。
2、“公开盗窃”没有处理好特殊预防与一般预防的关系
刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防。我国的司法实践中，特殊预防与一般预防依据不同的具体情况各有侧重，例如，对于一些少发的、偶发的犯罪行为，往往侧重于特殊预防，而对于那些相对多发的、常发的犯罪行为，则侧重于一般预防。
在日常生活中，秘密窃取财物的行为相较于公然取财的行为而言，第一，前者发生概率更高更普遍；第二，秘密窃取财物由于其秘密性，导致其成功率、得逞率更高；第三，前者由于作案手段秘密性，秘密窃取的案子也不易侦破，所以对于秘密窃取财物的行为的预防必要性显著高于公然取财的行为。因此，我们应该对秘密窃取的行为侧重于一般预防，对公然取财的行为侧重特殊预防。“我国刑法和司法解释在考虑刑罚时，对犯罪预防必要性的关注胜于对具体行为主客观危害性的关注，对盗窃罪的处罚较之抢夺罪更为严厉，显然更多地立于社会和秩序本位，而非个人和自由本位。”[12]
所以，基于一般预防的目的，将秘密窃取的行为归于盗窃，处罚更重；基于特殊预防的目的，将“公开盗窃”的行为认定抢夺，处罚更輕。第一，这样认定符合刑罚设置的合理性；第二，这样认定符合一般预防与特殊预防的关系。倘若认为“公开盗窃”与秘密窃取一样也构成盗窃罪，在两种行为定罪数额与量刑数额一样的情况下，就等同于把发案率不同、得逞率不同、侦破难度不同的行为类型等同看待，笔者很难信服“公开盗窃”论的观点照顾到了特殊预防与一般预防两者之间的关系。
四、“秘密窃取”比“公开盗窃”更符合主客观相一致原则
张明楷教授主张：“通说混淆了主观要素与客观要素的区别，因为传统理论认为，只要行为人主观上认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然刑法理论上已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。”[13]笔者认为，此说法值得商榷。 首先，张教授认为通说混淆了主观要素与客观要素的区别，实在令人费解。因为理论上我们刑法必须坚持主客观相一致原则，并且司法实践中也必须考虑行为人的主观因素，这不是主观主义，而是我国刑法历来坚持的基本原则。司法实践在认定犯罪中，应当尽可能重视客观事实和证据，主观方面认定起来的确困难，但决不能因此而否定犯罪人主观方面的事实对于犯罪成立及认定的意义。[14]犯罪的主观方面有着区分此罪与彼罪重要功能，比如客观上同样是致人死亡的行为，行为人主观上是杀人故意的就构成故意杀人罪，主观上若是只有伤害的故意，则相应构成故意伤害罪致人死亡。所以张明楷讲授将通说中的“主观秘密性”说成混淆了主观要素与客观要素，笔者感到莫名其妙，确实难以认同。
其次，虽然刑法理论上承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，但是行为人主观上如果是具有秘密窃取的故意，很难说刑法理论事实上承认了公开盗窃，因为行为人实施客观上的公开盗窃行为是以秘密窃取的本意为前提的。对此，理论通说还是认为这种情况仍然属于秘密窃取。客观上实施公开盗窃的行为，主观上具有秘密窃取的故意，将此归属于秘密窃取是是具有合理性、符合主客观相统一原则的。通常来说公然取财比秘密取财具有更大的主观恶性与社会危害性，行为人以主观恶性与社会危害性更小的秘密窃取的故意实施一个主观恶性与社会危害性更大的公开行窃的行为，行为人主客观不统一，而我们定罪量刑都要追求主客观相统一原则。在行为人的主观认识与客观情况不一致时，就要求在主客观一致的范围内定性量刑，此时，（因为危害性更大的行为可以包容评价为危害性更小的行为，行为人又只具有危害性更小的故意而没有危害性更大的故意）按照行为人的主观认识来定罪量刑，符合主客观相统一原则，也符合罪刑相适应原则。
“公开盗窃”不是盗窃罪的行为方式，“公开盗窃”不符合刑法解释的规则，诸如与文理解释不符、超出国民预测可能性，有违背罪刑法定之嫌疑，也不恰当地运用了比较解释方式，其中的历史解释论证方法也不具有说服力。采用秘密窃取的观点不会导致刑法处罚上的间隙，因为“公开盗竊”论者不确切地解读了刑法关于抢夺罪的规定。“公开盗窃”没有顾及到刑罚设置的合理性，在刑罚的目的中，没有处理好特殊预防与一般预防的关系。将盗窃罪认定为秘密窃取，没有混淆主观要素与客观要素，因为在主客观一致原则之下，我们必须要考虑行为人的主观方面，相反，采用秘密窃取的观点正是坚持主客观相统一原则的要求。以上，是本文的全部结论。
参考文献
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