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摘 要 本文以笔者所在检察院所办案件为例谈谈以手机为载体复制淫秽物品牟利的行为应如何定罪量刑。
关键词 手机载体 淫秽物品 定罪量刑
作者简介：吴蒙，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-069-02
2011年间，犯罪嫌疑人邱某通过网络购买了淫秽视频及相应的6册目录本，用于向他人贩卖淫秽视频文件。2012年1月16日上午，犯罪嫌疑人邱某在其经营的某通讯特约代理点内，以每部人民币1元的价格向他人贩卖3部淫秽视频文件。犯罪嫌疑人邱某正在通过电脑向他人手机内复制淫秽视频文件时，被公安人员抓获。公安机关当场缴获了犯罪嫌疑人邱某用于贩卖淫秽视频的电脑主机，后经鉴定，内有456G（11175部影片）为淫秽内容。犯罪嫌疑人邱某到案后，对其贩卖淫秽视频文件的行为供认不讳，承认其累计贩卖淫秽视频文件已达100余部，但先辩解其电脑内视频有部分为自己下载，并未贩卖；后辩解其电脑内的视频有部分无法用手机播放，不能计入贩卖数量。
一、主要问题
1．犯罪嫌疑人邱某的行为应适用何司法解释作为定罪量刑的标准？
2．犯罪嫌疑人邱某的行为是否构成犯罪？
3．犯罪嫌疑人邱某的电脑硬盘中查获的淫秽物品数量是否应计入犯罪数量？
4．犯罪嫌疑人邱某的辩解是否影响对其量刑？
5．是否应考虑适用未遂量刑情节以达到在个案中罪刑均衡？
二、案件评析
1．犯罪嫌疑人邱某的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）。
关于淫秽物品的数量标准，现行法律中有两个司法解释涉及：一个是《非法出版物解释》，主要是针对制作、复制、出版、贩卖淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片等行为的定罪量刑标准；一个是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要针对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频、音频文件等的定罪量刑标准。
对于犯罪嫌疑人邱某的行为，实践中存在争议，主要存在以下两种观点：一种是将淫秽视频文件扩张解释为淫秽影碟、录像带，适用《非法出版物解释》；一种是认为手机属于移动通讯终端，适用《解释》。
笔者认为，应以第一种观点为准。犯罪嫌疑人邱某以手机为载体复制淫秽物品牟利的犯罪，其行为方式介于以上两种解释之间。但从犯罪行为上来说，适用非法出版物解释更为妥当。《解释》的制定目的，是为了打击通过公共网络传播淫秽物品的行为，对定罪量刑的数额作了更为严格的规定，而本案犯罪嫌疑人邱某的行为并未利用公共网络。手机虽然属于移动通讯终端，但犯罪嫌疑人邱某并未利用手机的通讯功能，而是利用手机的存储功能，采用复制的方式贩卖淫秽视频文件牟利，而非通过公共网络传播淫秽物品，应适用《非法出版物解释》。
2．犯罪嫌疑人邱某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。犯罪嫌疑人邱某以每部人民币1元的价格向他人贩卖淫秽视频文件，具有贩卖淫秽物品牟利的行为，但该行为是否应受刑法处罚？有种观点认为，犯罪嫌疑人邱某被抓获时，仅贩卖了3部淫秽视频文件，远未达到贩卖淫秽物品牟利罪所要求的数量，不应受刑事处罚，而应受行政处罚。笔者认为不妥。从现行法律规定上来说，贩卖淫秽物品牟利罪确为数量犯，但该数量可以累计，并不以单次行为的数量作为考量。从司法实践上来说，手机作为一种存储介质，其容量有限，对犯罪嫌疑人单次能够贩卖的视频文件数量有所限制，如果仅仅以被查获时贩卖的单次数量计，法律条文会流于空文，不利于打击犯罪。
另有一种观点认为，犯罪嫌疑人邱某对其已贩卖的视频次数、数量和获利金额的供述前后矛盾，且无其它证据可以证明，根据孤证不为证的原则，不能以犯罪嫌疑人供述来认定犯罪嫌疑人邱某贩卖视频的数量，应不予定罪。笔者也认为不妥。犯罪嫌疑人邱某的供述虽然在贩卖的次数、数量、金额上前后矛盾，但一直稳定供述确有长期持续贩卖淫秽视频文件。本案中，有缴获存储淫秽视频文件的电脑硬盘和用于贩卖时挑选的目录本等相关物证，有犯罪嫌疑人供述，且相互映证，不存在孤证的情形。犯罪嫌疑人邱某作为一个小商贩，没有对贩卖行为统计记账，无法记清贩卖的次数、数量、金额，是符合实际的。我们可以从有利于犯罪嫌疑人角度考虑，以犯罪嫌疑人邱中琪供认的最少次数认定已贩卖的淫秽物品数量，即100余部，足以定罪。
3．犯罪嫌疑人邱某的电脑硬盘中查获的淫秽物品数量应计入犯罪数量。在司法实践中，存在两种截然不同的观点，一为犯罪嫌疑人电脑硬盘中查获的视频文件数量应计入犯罪数量，一为不应计入。不应计入的理据为，没有证据证明犯罪嫌疑人对电脑硬盘中查获的视频文件也实施了复制贩卖行为，单纯持有淫秽视频物品的行为不能定罪处罚，如将该部分也计入犯罪数量，会造成刑罚畸重。
笔者认为，应将犯罪嫌疑人电脑硬盘中查获的视频文件数量应计入犯罪数量。理由为：犯罪嫌疑人邱某作为手机服务网点的经营者，在顾客到店时，由顾客在目录本上选定要购买的淫秽视频文件，再由犯罪嫌疑人邱某有偿地向顾客的手机复制被选定的淫秽视频文件。犯罪嫌疑人邱某的电脑是置于营业场所，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制、贩卖的方式牟取利润，可推定为准备向他人贩卖淫秽物品的一部分。且根据犯罪嫌疑人邱某的供述，其的目录本是用于给他人购买视频时挑选所用，而目录本上的视频数量已达12032部，超出鉴定结论的11175部，恰好可以说明其被缴获的电脑中的视频是用于贩卖而非自我欣赏类的单纯持有。犯罪嫌疑人邱某在其合法经营的店铺内从事非法贩卖淫秽物品牟利，其行为具有一定的隐蔽性，且手机容量限制了单次贩卖淫秽视频文件的数量，如果不将电脑硬盘中查获的视频文件数量计入犯罪数量，反而会造成刑罚畸轻，甚至无法定罪，是对犯罪行为的放纵，不利于对该类行为的监管。
4．犯罪嫌疑人邱某的辩解不影响对其量刑。犯罪嫌疑人邱某曾辩解被缴获的视频中有部分是自己下载，且未用于贩卖。但从已缴获的目录本和电脑可知，用于他人购买视频时挑选的目录本列明的淫秽物品的数量都已超过鉴定结论的数量，其辩解明显不成立。
在本院讯问时，犯罪嫌疑人邱某又辩称其被缴获的电脑中的视频有160-200G是不支持手机格式，无法用于贩卖，不应计入犯罪数量。但需注意的是，手机除了可作视频播放器使用，也可以作移动存储设备使用。手机仅仅是淫秽视频的载体，并不因为本案中犯罪嫌疑人经营的是手机下载，就必须要求全部视频都要用手机播放。能够鉴定出是淫秽视频，就说明了其可以通过电脑播放，是可以列入犯罪数量的，因此，犯罪嫌疑人的辩解不成立。
5．犯罪嫌疑人邱某电脑硬盘中查获的淫秽物品应计未遂量刑情节。有观点认为犯罪嫌疑人邱某电脑硬盘中查获的淫秽视频文件不应计未遂量刑情节，理由是可以从毒品案件的相关规定予以推定。在毒品案件中，如在被抓获的贩毒人员身上或家中查获毒品，被查获的毒品数量认定为犯罪数量，不考虑未遂或既遂情节。贩卖淫秽物品牟利的行为，属于扫黄打非中重点打击的行为，与毒品案件一样，应从严从重打击，将电脑硬盘中查获的用于贩卖的淫秽视频文件直接计入定罪量刑数量，不考虑既、未遂情节。
笔者认为，以上观点有失偏颇。在考虑到对该类犯罪打击的必要性、紧迫性时，已将电脑硬盘中存储的淫秽视频文件计入犯罪数量，对犯罪嫌疑人邱某的行为已有效制约。在本案中，犯罪嫌疑人邱某供称其仅贩卖了100余部淫秽视频，电脑硬盘中的绝大部分淫秽视频尚未贩卖，且其缴获的电脑硬盘共有7.4T容量，仅有456G为淫秽内容，考虑到淫秽视频在其所贩卖的视频文件中的比例较小，也非其经营的主业，社会危害性较小，根据罪、责、刑相适应的原则，针对个案平衡，应对电脑硬盘中查获的淫秽物品应给予未遂量刑情节。
关键词 手机载体 淫秽物品 定罪量刑
作者简介：吴蒙，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-069-02
2011年间，犯罪嫌疑人邱某通过网络购买了淫秽视频及相应的6册目录本，用于向他人贩卖淫秽视频文件。2012年1月16日上午，犯罪嫌疑人邱某在其经营的某通讯特约代理点内，以每部人民币1元的价格向他人贩卖3部淫秽视频文件。犯罪嫌疑人邱某正在通过电脑向他人手机内复制淫秽视频文件时，被公安人员抓获。公安机关当场缴获了犯罪嫌疑人邱某用于贩卖淫秽视频的电脑主机，后经鉴定，内有456G（11175部影片）为淫秽内容。犯罪嫌疑人邱某到案后，对其贩卖淫秽视频文件的行为供认不讳，承认其累计贩卖淫秽视频文件已达100余部，但先辩解其电脑内视频有部分为自己下载，并未贩卖；后辩解其电脑内的视频有部分无法用手机播放，不能计入贩卖数量。
一、主要问题
1．犯罪嫌疑人邱某的行为应适用何司法解释作为定罪量刑的标准？
2．犯罪嫌疑人邱某的行为是否构成犯罪？
3．犯罪嫌疑人邱某的电脑硬盘中查获的淫秽物品数量是否应计入犯罪数量？
4．犯罪嫌疑人邱某的辩解是否影响对其量刑？
5．是否应考虑适用未遂量刑情节以达到在个案中罪刑均衡？
二、案件评析
1．犯罪嫌疑人邱某的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）。
关于淫秽物品的数量标准，现行法律中有两个司法解释涉及：一个是《非法出版物解释》，主要是针对制作、复制、出版、贩卖淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片等行为的定罪量刑标准；一个是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要针对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽视频、音频文件等的定罪量刑标准。
对于犯罪嫌疑人邱某的行为，实践中存在争议，主要存在以下两种观点：一种是将淫秽视频文件扩张解释为淫秽影碟、录像带，适用《非法出版物解释》；一种是认为手机属于移动通讯终端，适用《解释》。
笔者认为，应以第一种观点为准。犯罪嫌疑人邱某以手机为载体复制淫秽物品牟利的犯罪，其行为方式介于以上两种解释之间。但从犯罪行为上来说，适用非法出版物解释更为妥当。《解释》的制定目的，是为了打击通过公共网络传播淫秽物品的行为，对定罪量刑的数额作了更为严格的规定，而本案犯罪嫌疑人邱某的行为并未利用公共网络。手机虽然属于移动通讯终端，但犯罪嫌疑人邱某并未利用手机的通讯功能，而是利用手机的存储功能，采用复制的方式贩卖淫秽视频文件牟利，而非通过公共网络传播淫秽物品，应适用《非法出版物解释》。
2．犯罪嫌疑人邱某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。犯罪嫌疑人邱某以每部人民币1元的价格向他人贩卖淫秽视频文件，具有贩卖淫秽物品牟利的行为，但该行为是否应受刑法处罚？有种观点认为，犯罪嫌疑人邱某被抓获时，仅贩卖了3部淫秽视频文件，远未达到贩卖淫秽物品牟利罪所要求的数量，不应受刑事处罚，而应受行政处罚。笔者认为不妥。从现行法律规定上来说，贩卖淫秽物品牟利罪确为数量犯，但该数量可以累计，并不以单次行为的数量作为考量。从司法实践上来说，手机作为一种存储介质，其容量有限，对犯罪嫌疑人单次能够贩卖的视频文件数量有所限制，如果仅仅以被查获时贩卖的单次数量计，法律条文会流于空文，不利于打击犯罪。
另有一种观点认为，犯罪嫌疑人邱某对其已贩卖的视频次数、数量和获利金额的供述前后矛盾，且无其它证据可以证明，根据孤证不为证的原则，不能以犯罪嫌疑人供述来认定犯罪嫌疑人邱某贩卖视频的数量，应不予定罪。笔者也认为不妥。犯罪嫌疑人邱某的供述虽然在贩卖的次数、数量、金额上前后矛盾，但一直稳定供述确有长期持续贩卖淫秽视频文件。本案中，有缴获存储淫秽视频文件的电脑硬盘和用于贩卖时挑选的目录本等相关物证，有犯罪嫌疑人供述，且相互映证，不存在孤证的情形。犯罪嫌疑人邱某作为一个小商贩，没有对贩卖行为统计记账，无法记清贩卖的次数、数量、金额，是符合实际的。我们可以从有利于犯罪嫌疑人角度考虑，以犯罪嫌疑人邱中琪供认的最少次数认定已贩卖的淫秽物品数量，即100余部，足以定罪。
3．犯罪嫌疑人邱某的电脑硬盘中查获的淫秽物品数量应计入犯罪数量。在司法实践中，存在两种截然不同的观点，一为犯罪嫌疑人电脑硬盘中查获的视频文件数量应计入犯罪数量，一为不应计入。不应计入的理据为，没有证据证明犯罪嫌疑人对电脑硬盘中查获的视频文件也实施了复制贩卖行为，单纯持有淫秽视频物品的行为不能定罪处罚，如将该部分也计入犯罪数量，会造成刑罚畸重。
笔者认为，应将犯罪嫌疑人电脑硬盘中查获的视频文件数量应计入犯罪数量。理由为：犯罪嫌疑人邱某作为手机服务网点的经营者，在顾客到店时，由顾客在目录本上选定要购买的淫秽视频文件，再由犯罪嫌疑人邱某有偿地向顾客的手机复制被选定的淫秽视频文件。犯罪嫌疑人邱某的电脑是置于营业场所，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制、贩卖的方式牟取利润，可推定为准备向他人贩卖淫秽物品的一部分。且根据犯罪嫌疑人邱某的供述，其的目录本是用于给他人购买视频时挑选所用，而目录本上的视频数量已达12032部，超出鉴定结论的11175部，恰好可以说明其被缴获的电脑中的视频是用于贩卖而非自我欣赏类的单纯持有。犯罪嫌疑人邱某在其合法经营的店铺内从事非法贩卖淫秽物品牟利，其行为具有一定的隐蔽性，且手机容量限制了单次贩卖淫秽视频文件的数量，如果不将电脑硬盘中查获的视频文件数量计入犯罪数量，反而会造成刑罚畸轻，甚至无法定罪，是对犯罪行为的放纵，不利于对该类行为的监管。
4．犯罪嫌疑人邱某的辩解不影响对其量刑。犯罪嫌疑人邱某曾辩解被缴获的视频中有部分是自己下载，且未用于贩卖。但从已缴获的目录本和电脑可知，用于他人购买视频时挑选的目录本列明的淫秽物品的数量都已超过鉴定结论的数量，其辩解明显不成立。
在本院讯问时，犯罪嫌疑人邱某又辩称其被缴获的电脑中的视频有160-200G是不支持手机格式，无法用于贩卖，不应计入犯罪数量。但需注意的是，手机除了可作视频播放器使用，也可以作移动存储设备使用。手机仅仅是淫秽视频的载体，并不因为本案中犯罪嫌疑人经营的是手机下载，就必须要求全部视频都要用手机播放。能够鉴定出是淫秽视频，就说明了其可以通过电脑播放，是可以列入犯罪数量的，因此，犯罪嫌疑人的辩解不成立。
5．犯罪嫌疑人邱某电脑硬盘中查获的淫秽物品应计未遂量刑情节。有观点认为犯罪嫌疑人邱某电脑硬盘中查获的淫秽视频文件不应计未遂量刑情节，理由是可以从毒品案件的相关规定予以推定。在毒品案件中，如在被抓获的贩毒人员身上或家中查获毒品，被查获的毒品数量认定为犯罪数量，不考虑未遂或既遂情节。贩卖淫秽物品牟利的行为，属于扫黄打非中重点打击的行为，与毒品案件一样，应从严从重打击，将电脑硬盘中查获的用于贩卖的淫秽视频文件直接计入定罪量刑数量，不考虑既、未遂情节。
笔者认为，以上观点有失偏颇。在考虑到对该类犯罪打击的必要性、紧迫性时，已将电脑硬盘中存储的淫秽视频文件计入犯罪数量，对犯罪嫌疑人邱某的行为已有效制约。在本案中，犯罪嫌疑人邱某供称其仅贩卖了100余部淫秽视频，电脑硬盘中的绝大部分淫秽视频尚未贩卖，且其缴获的电脑硬盘共有7.4T容量，仅有456G为淫秽内容，考虑到淫秽视频在其所贩卖的视频文件中的比例较小，也非其经营的主业，社会危害性较小，根据罪、责、刑相适应的原则，针对个案平衡，应对电脑硬盘中查获的淫秽物品应给予未遂量刑情节。