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【摘要】《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就涉外侵权民事关系的法律适用有了许多新的突破与进步，而且该法在规定涉外侵权民事关系的法律适用的基本原则的基础上，还对具体的产品责任、侵害人格权以及知识产权的侵权责任的法律适用作了特别规定。然而，对经济全球化背景之下逐渐增多的涉外医疗侵权问题的法律适用，本法却没有涉及。因此，本文将在具体阐释与分析这一问题的基础上，结合外国的立法实践，提出一定的完善建议。
【关键词】涉外医疗侵权；法律适用；接受治疗地法
涉外医疗侵权作为人身损害的一种形态，不同于其他早已特征化了的侵权领域。相比其他特殊跨国侵权领域如船舶碰撞、航空侵权、公路交通事故、涉外产品责任、国际油污损害等等，有些已经具备了较为完善的国际条约体系，有些则制定了较为成熟的代表性公约，国际社会在管辖权、赔偿数额和判决的承认与执行等问题上的法律适用基本达成了一致，形成了一套较为成熟的法律冲突解决机制。而涉外医疗侵权有着自身的特点，如果简单的适用一般侵权的法律冲突适用规范，极容易出现实体法上的不公平局面。因此，这类新出现的、国际社会涉及较少的，却具有研究需要与研究空间的问题，是值得分析与探讨的。一、涉外医疗侵权行为的涵义
医疗侵权行为属于专家侵权的一类，专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国，医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。
医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任，也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说，如果医务人员违反了“诊疗义务”，在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务，没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务，就有过错，就要承担相应的责任。①
涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为：如，医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人，也可能一方或双方都是无国籍人；又如，医疗侵权的法律事实发生在外国，即医疗侵权的行为发生地在外国，或者是医疗侵权的结果发生地在外国，也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的，随着各国之间人员的频繁流动，产生大量的国际民事关系，因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时，许多国家都坚持外国人的国民待遇原则，都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位，同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律，也就自然会产生内国与外国的法律冲突。二、对涉外医疗侵权行为的识别
对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言，各国也有其不同的定性与识别方法。识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。②（一）英美法系国家
英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为，深一层来分析，如果是故意侵权，患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为，无须向法院证明其已经受到伤害的事实，也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系，就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因；另一方面，如果是过失侵权，患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。
此外，在英美法系国家，如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗，即使是在进行比较重大的手术前，患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议，法院一般都不承认该协议的契约性质，因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用，法院也不认为是契约法意义上的对价；即便是签订了治疗协议，患者也可以随时反悔，而不需承担任何责任，但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底，原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治，而此种“救治协议”是没有任何自由可言的，因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时，英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系，因此，在涉外医疗纠纷中，可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷，所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。（二）大陆法系国家
在德国，允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉，也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任，而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度，所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷，从而获得救济。
法国的做法较为特别，认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系，即合同一方当事人违约时，另一方当事人只能寻求合同法上的救济，而不能将对方的行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此，在法国，医疗侵权行为大多适用违约之诉，但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。③
正因为各国对这一问题采取不同的识别方法，各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲，识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵，或者是对同一法律事实做出不同的分类，所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决，国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上，我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”④因此，对于医疗损害问题，依我国法，也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。三、涉外医疗侵权行为的法律适用
“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为：当事人自主选择的法律——当事人的共同经常居所地法——侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定，但是对于特别的医疗侵权行为，本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。 欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准，以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务，同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外，也不适用于进入、停留或定居的外国患者，也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售，患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿，在利用这些规定进行限制之后，规定患者进入他国接受治疗时，应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法，同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定，以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择，从而避免患者出现误解，也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者，也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险，也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素，同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。⑤
本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定：“医疗侵权责任，适用接受治疗地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”采用接受治疗地法律，实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化，因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外，若国人出国在国外接受医疗被侵害，根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿，无疑也是非常有利的。四、结语
涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题，这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白，因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上，结合我国国内目前的立法状况和基本国情，提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移，对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法，也希望国内的学者能给予更多的关注，提出更有建设性的意见。
注 释：
①李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京：人民法院出版社，2012，2：326.
②刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京：中国法制出版社，2012，1：115.
③冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会，2008（12下）.
④刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京：中国法制出版社，2012，1：120-121.
⑤李先波，谢文斌.对我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法的评析[J].湖南师范大学社会科学学报，2013.
【关键词】涉外医疗侵权；法律适用；接受治疗地法
涉外医疗侵权作为人身损害的一种形态，不同于其他早已特征化了的侵权领域。相比其他特殊跨国侵权领域如船舶碰撞、航空侵权、公路交通事故、涉外产品责任、国际油污损害等等，有些已经具备了较为完善的国际条约体系，有些则制定了较为成熟的代表性公约，国际社会在管辖权、赔偿数额和判决的承认与执行等问题上的法律适用基本达成了一致，形成了一套较为成熟的法律冲突解决机制。而涉外医疗侵权有着自身的特点，如果简单的适用一般侵权的法律冲突适用规范，极容易出现实体法上的不公平局面。因此，这类新出现的、国际社会涉及较少的，却具有研究需要与研究空间的问题，是值得分析与探讨的。一、涉外医疗侵权行为的涵义
医疗侵权行为属于专家侵权的一类，专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国，医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。
医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任，也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说，如果医务人员违反了“诊疗义务”，在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务，没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务，就有过错，就要承担相应的责任。①
涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为：如，医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人，也可能一方或双方都是无国籍人；又如，医疗侵权的法律事实发生在外国，即医疗侵权的行为发生地在外国，或者是医疗侵权的结果发生地在外国，也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的，随着各国之间人员的频繁流动，产生大量的国际民事关系，因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时，许多国家都坚持外国人的国民待遇原则，都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位，同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律，也就自然会产生内国与外国的法律冲突。二、对涉外医疗侵权行为的识别
对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言，各国也有其不同的定性与识别方法。识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。②（一）英美法系国家
英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为，深一层来分析，如果是故意侵权，患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为，无须向法院证明其已经受到伤害的事实，也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系，就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因；另一方面，如果是过失侵权，患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。
此外，在英美法系国家，如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗，即使是在进行比较重大的手术前，患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议，法院一般都不承认该协议的契约性质，因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用，法院也不认为是契约法意义上的对价；即便是签订了治疗协议，患者也可以随时反悔，而不需承担任何责任，但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底，原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治，而此种“救治协议”是没有任何自由可言的，因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时，英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系，因此，在涉外医疗纠纷中，可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷，所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。（二）大陆法系国家
在德国，允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉，也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任，而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度，所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷，从而获得救济。
法国的做法较为特别，认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系，即合同一方当事人违约时，另一方当事人只能寻求合同法上的救济，而不能将对方的行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此，在法国，医疗侵权行为大多适用违约之诉，但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。③
正因为各国对这一问题采取不同的识别方法，各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲，识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵，或者是对同一法律事实做出不同的分类，所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决，国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上，我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”④因此，对于医疗损害问题，依我国法，也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。三、涉外医疗侵权行为的法律适用
“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为：当事人自主选择的法律——当事人的共同经常居所地法——侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定，但是对于特别的医疗侵权行为，本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。 欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准，以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务，同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外，也不适用于进入、停留或定居的外国患者，也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售，患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿，在利用这些规定进行限制之后，规定患者进入他国接受治疗时，应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法，同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定，以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择，从而避免患者出现误解，也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者，也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险，也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素，同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。⑤
本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定：“医疗侵权责任，适用接受治疗地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”采用接受治疗地法律，实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化，因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外，若国人出国在国外接受医疗被侵害，根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿，无疑也是非常有利的。四、结语
涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题，这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白，因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上，结合我国国内目前的立法状况和基本国情，提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移，对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法，也希望国内的学者能给予更多的关注，提出更有建设性的意见。
注 释：
①李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京：人民法院出版社，2012，2：326.
②刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京：中国法制出版社，2012，1：115.
③冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会，2008（12下）.
④刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京：中国法制出版社，2012，1：120-121.
⑤李先波，谢文斌.对我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法的评析[J].湖南师范大学社会科学学报，2013.