[案情]2020年3月，某机械公司职工赵某、周某、钱某商议变卖公司的不锈钢钢板废料谋取利益。由于废料体积巨大难以运输，切割机操作工钱某在对不锈钢钢板切割时，将废料切割成块放在剪板机旁，后由赵某、周某运出车间变卖。2020年4月，赵某、周某、钱某再次商议，在钱某晚上加班时，将装有废料的废料斗运至车间外某处，由赵某、周某运出车间变卖。两次获利共计65000元。根据公司管理规定，赵某、周某无权经手不锈钢钢板和废料，钱某专职负责钢板切割，对加工产生的废料在工作中可以再利用。废料的保管和处置由车间主任负责，为节省效率，车间主任安排钱某将废料运输到废品仓库，并将仓库钥匙交由钱某保管。
　　本案中，对赵某等人的行为定性存在分歧，讨论中形成两种意见。第一种意见认为，赵某等人的行为成立盗窃罪。公司未规定三人对废料具有保管职责，赵某等人通过窃取的方式由无权占有转为非法占有。第二种意见认为，赵某等人的行为成立职务侵占罪。赵某、周某利用钱某对钢板进行加工、负责运送废料的职务便利，共同将公司财物非法占为己有。
　　[速递]结合本案案情，笔者赞同第二种意见，理由如下：
　　首先，职务侵占的重要特点是对单位财物具有管理、控制的职责。本案中，根据钱某的职责，其专门负责对不锈钢板进行切割，并将切割后的不锈钢钢板废料根据可利用程度放置在操作台周边进行使用，说明其对废料具有一定的管控权，也正因此，钱某才能使用切割机将废料切割成能够搬运的大小，帮助赵某等人实现非法占有的目的。一旦失去钱某对废料的管控，即便废料就放在赵某等人的面前，也会因为难以搬运而无从窃取。
　　其次，不能因为单位没有规定承擔保管职责，便认为不可能成立职务侵占罪，而应分析被告人实际履行的职责。本案中，虽然公司规定废料的保管和处置权在车间主任，但车间主任将废料库的钥匙交由钱某持有，并安排承担废料的运送工作，便已经对下料班形成授权，使得钱某在负责运输的过程中实际控制废料并负有保管废料、归置废料、将废料运至废料库的职责，赵某等人指使钱某私自变更废料运输路线，将钱某对废料的合法占有转为非法占有，利用的正是钱某的职务便利。
　　再次，不能因为单位内的财物均在公司监控之下，便认为不可能成立职务侵占罪，否则只要员工在单位工作，就不存在职务侵占，这显然与理论和实践相违背。本案中，虽然钱某在公司的监控下对不锈钢板进行切割，不锈钢板及废料的所有权均归于公司，但在加工过程中，在这样一个特定的时间和空间内，作为专职负责切割的钱某，不可避免地经手废料，在其职责范围内全部享有对废料的管控权限，且这种管控以及因为管控而产生的便利，不会因为废料的所有权归于公司而受到影响。
　　最后，窃取型的职务侵占罪与盗窃罪系法条竞合，应按照特别法条优于一般法条，以职务侵占罪追究刑事责任。本案中，赵某等人利用职务便利，窃取单位财物的行为，既符合职务侵占罪的构成要件，也符合盗窃罪的构成要求，同时成立两罪。但两罪间并非想象竞合，不能以处罚较重的盗窃罪追究刑事责任，而是作为法条竞合，按照特别法条优于一般法条的原则，认定赵某等人成立职务侵占罪。