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摘 要：近来律师在国际刑庭上辩护而遭国家干涉的情形日益增多。卢旺达问题国际刑事法庭和前南斯拉夫问题国际刑事法庭的法庭规约中均未明确提及国际辩护律师豁免问题的条款，这为法庭的正常运作留下不确定因素。在国际辩护律师职能豁免问题上，有人从主权优越性、国际法律文件缺位、普遍的国家实践缺乏和可能的后果等原因主张这种保护不应存在。在考察以上所列原因后，本文认为国际辩护律师职能豁免保护应该存在。
关键词：国际刑事司法机构；辩护律师；职能豁免；基本人权；公平审判；主权；国家实践
引 言
随着国际社会对国际罪行问题的日益关注，自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立和实践，不断地完善着法庭规约、证据和程序规则，"也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理"。正如前南国际刑庭上诉庭中国籍法官刘大群所说："国际刑事审判机构的建立表明国际刑法已从立法阶段进入了执法阶段。"确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。杨一平先生指出，"没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。"为保障被起诉人享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称"国际辩护律师"）扮演着十分重要的角色。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及当事国的干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被起诉人一方所享有的权利仅为一纸空文。纵观两个特设法庭规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。在是否应赋予国际辩护律师以职能豁免保护的问题上，意见并不统一。本文将对这些反对意见进行综合考察，以得出客观的见解。
一、国际辩护律师职能豁免的含义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、关于国际辩护律师豁免保护的不同意见
学界中与实务界中均有人主张不应给予国际辩护律师这些保护，理由如下：
第一，这种保护与国内管辖权的不干涉义务相冲突。布朗利先生在其书中提到国家主权与平等结果包括对其领土和永久居住其上的人口的初步的排他管辖权。他还强调，国家独立与平等的必然结果，是各国承担对任何他国的对内或对外事务不得干涉的义务，这种义务对国际组织也有约束力。当国际辩护律师的行为违反国内法规定的时候，国家有权对在其领土内实施的违法犯罪行为进行调查起诉，而法庭在此情况下负有不侵害国家这项权益的义务。
第二，目前国际文件的规定比较模糊。前南国际刑庭规约第30条第4项与前三项的规定存在极大差异。与前三项都明确提到了《特权及豁免公约》对法庭、法官、检察官、书记员等可以适用的规定不同，第4项并不存在类似规定，也未指明这种人员是否包括国际辩护律师。由于卢旺达国际刑庭规约第29条与本条款规定一样，因此也能得出相同结论。尽管联合国法律事务厅Larry Johnson先生给卢旺达国际刑庭书记员回信中提到国际辩护律师应享有保护，但在Ivan Ivanovic案中，检察官与审判庭都指出：该意见只是基于一份名为《联合国与坦桑尼亚关于卢旺达国际刑庭的总部协定》的双边协定，不能作为普遍认同的理由，不能影响本案裁决。缺乏明确的法庭规约规定、安理会决议与条约等国际文件的支持，这种保护的不应给予。
第三，在国内司法实践中，国家没有普遍给予律师司法程序豁免保护，可见这种保护对于他们在刑事诉讼中发挥自己的作用并不是不可或缺的。除此之外，根据主权对内最高性，国内管辖权应当高于国际辩护律师的保护。
第四，赋予国际辩护律师绝对豁免会无形中允许其违反国内法而免于承担责任。这种保护会增加其联手或教唆被起诉人、证人等妨碍司法正义实现的风险，如伪造证据、毁灭证据等。
三、对职能豁免保护质疑的再思考
在考察了反对意见的基础上，本文认为，这些担忧或者质疑并没有完全驳倒支持方的观点，而且部分观点也明显走向了极端。
首先，国际刑事司法机构的管辖权与国内法院的管辖权孰高孰低并不能简单地一刀切。安理会827号决议以及955号决议均指出，国家必须依据决议和法庭规约全力配合国际刑庭的工作，并且采取必要措施在国内法环境下实施这些规定。在国际辩护律师因为私人行为违法被逮捕的情况下，国际刑庭没有理由也不应该对他们主张任何保护。但如果国际辩护律师是因为履行职能的行为被调查起诉，而这又对法庭被起诉人所享有的公平审判权构成威胁时，国际刑庭就有足够的理由干涉一国内部的司法运作。在Peter Erlinder案的判决中，卢旺达国际刑庭上诉庭就承认"本判决会严重干预到一个国家的内政，但既然受理了Ntabakuze的上诉，它有责任确保被告的公平审判权的享有（也仅限于这一方面的考量），因此基于卢旺达国际刑庭规约第28条，法庭有权作出决定"。可见，国内管辖权的优越性并不是绝对的，在国际刑事司法机构面前，它与公平审判权之间存在价值大小的衡量。
其次，国际法律文件没有明确规定国际辩护律师保护问题的现实情况，并不能构成这种豁免不应该存在的理由。德国法学家萨维尼指出，法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。在Ivan Ivanovic案中，前南国际刑庭上诉庭便认为审判庭过多地关注文字上的纰漏，并错误地以"《维也纳外交关系公约》、《特权及豁免公约》、法庭规约、安理会决议和条约等都没有明确提到对辩护律师的保护问题"为由拒绝承认这种保护的赋予。在他们看来，审判庭应关注的是"什么样的保护对于法庭的正常运作是必须的，并不是条约或安理会决议是否已经表明了这种保护的存在"。针对关于Johnson Legal Opinion只以《联合国与坦桑尼亚关于卢旺达国际刑庭的总部协定》为依据的看法，上诉庭认为该意见同样引用了卢旺达国际刑庭规约第29条第4项作为依据。 再者，针对很少国内法中给予这种保护的事实，前南国际刑庭上诉庭认为该事实并不能作为否认保护的理由，因为国际刑庭与国内法院的工作环境和条件有着极大的差异。国际辩护律师往往需要在他国境内完成寻找询问证人、实地调查、收集证据等工作，在这过程中容易受到来自当事国的阻碍干涉，受到主权国的干扰。为此，享有特权与豁免保护对其职能的充分履行而言是非常必要的。此外，使国内管辖权绝对地高于国际辩护律师的保护，与前南国际刑庭规约第30条第4项规定的保证"法庭的正常运作"不一致。
最后，必须明确的是，职能豁免并不等同于绝对豁免，尽管该保护使得律师有权以行使职能为由拒绝被捕，但这并不意味着他们可以违反法律而不承担责任。"这不是为了给予他们个人利益，而是为了保证公平正义的实现。"因此，保证律师特权与豁免，与国家对本国律师违法行为的管辖实质上并不冲突。针对前南国际刑庭检察官的观点，上诉庭认为给予检察官的特权与豁免保护在任何情况下都只与他们的职能有关，"给予辩护律师以保护同样并不意味着允许他们违反国内刑事法律而不承担责任"。夸大国际辩护律师滥用权利的言论，是对该职业的偏见与歧视。这对国际辩护律师队伍的建设，对国际刑事司法机构的正常运作，对基本人权的保护都起着负面影响。
四、结 语
控辩双方力量对抗不对等的问题已经存在很长一段时间。在缺少特权与豁免保护的情况下，这种不对等尤为加剧。尽管有学者和法律实务人员从国内管辖权优先性、法庭规约规定模糊、国内实践不充分及权力滥用等方面表达了对这种职能豁免保护的质疑，但这更像是对国际辩护律师职业的偏见和歧视。国际辩护律师的职能豁免保护的给予是合理的。此外，前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭上诉庭的决定对国际辩护律师职能豁免保护的确认，也将有助于对国际辩护律师执业保护体系的构建和发展。从更长远的角度看，这种豁免保护将推动国际辩护律师辩护质量的提高，推动其事业的发展，实现对被起诉人和被告人基本人权的有效保护，从而有助于推进国际社会的法制建设。
参考文献：
[1]王林彬.国际司法程序价值论.北京：法律出版社. 2009.
[2]林维.前南国际刑事法庭成立研究.赵秉志，卢建平，王秀梅.国际刑法评论第1卷.北京：中国人民公安大学出版社. 2006.
[3]杨一平.司法正义论.北京：法律出版社. 1999.
[4]Kate Gibson.The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda.The American Society of International Law，2010，（14）.
[5]肖胜喜.律师制度比较研究.北京：中国政法大学出版社. 1995.
[6]黄楠，张浩.从立法的价值取向探讨律师刑事豁免制度.法制与社会，2010，（6）.
[7]Ian Brownlie.Principles of Public International Law.Oxford University Press. 2008
[8]ICTY CASE: Prosecutor v. Ante Gotovina et al., Case No. IT -06-90-t, Decision on Requests for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, 12 March 2010.
[9]ICTY CASE: Re-Filed Prosecution's Response to Gotovina Defence Appeal Concerning Permanent Restraining Orders to the Republic of Croatia, 13 May 2010.
[10]Security Council Resolution 827, S/RES/827 (1993), 25 May 1993.
[11]Security Council Resolution 955, S/RES/955 (1994), 8 November 1994.
[12]ICTR CASE: Th€閛neste BAGOSORA, Aloys NTABAKUZE, Anatole NSENGIYUMVA v. THE PROSECUTOR, Case No. ICTR-98-41-A, October 2010.
[13]ICTY CASE: Prosecutor v. Ante Gotovina, Ivan Cermak, Mladen Markac, Case No. IT-06-90-AR73.5, 14 February 2011.
[14]ICTY CASE: Prosecutor v. Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR108bis, Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29 October 1997.
[15]Katharina Margetts.Current Developments at the ad hoc International Criminal Tribunals.Journal of International Criminal Justice，2010，（8）.
[16]Phakiso Mochochoko.Completing the Work of The Preparatory Commission: The Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court.Fordham International Law Journal，2002，（25）.
作者简介：朱奕锋，工作单位：中山大学法学院，研究方向：国际刑法、国际人道法、国际人权法。
关键词：国际刑事司法机构；辩护律师；职能豁免；基本人权；公平审判；主权；国家实践
引 言
随着国际社会对国际罪行问题的日益关注，自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立和实践，不断地完善着法庭规约、证据和程序规则，"也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理"。正如前南国际刑庭上诉庭中国籍法官刘大群所说："国际刑事审判机构的建立表明国际刑法已从立法阶段进入了执法阶段。"确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。杨一平先生指出，"没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。"为保障被起诉人享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称"国际辩护律师"）扮演着十分重要的角色。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及当事国的干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被起诉人一方所享有的权利仅为一纸空文。纵观两个特设法庭规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。在是否应赋予国际辩护律师以职能豁免保护的问题上，意见并不统一。本文将对这些反对意见进行综合考察，以得出客观的见解。
一、国际辩护律师职能豁免的含义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、关于国际辩护律师豁免保护的不同意见
学界中与实务界中均有人主张不应给予国际辩护律师这些保护，理由如下：
第一，这种保护与国内管辖权的不干涉义务相冲突。布朗利先生在其书中提到国家主权与平等结果包括对其领土和永久居住其上的人口的初步的排他管辖权。他还强调，国家独立与平等的必然结果，是各国承担对任何他国的对内或对外事务不得干涉的义务，这种义务对国际组织也有约束力。当国际辩护律师的行为违反国内法规定的时候，国家有权对在其领土内实施的违法犯罪行为进行调查起诉，而法庭在此情况下负有不侵害国家这项权益的义务。
第二，目前国际文件的规定比较模糊。前南国际刑庭规约第30条第4项与前三项的规定存在极大差异。与前三项都明确提到了《特权及豁免公约》对法庭、法官、检察官、书记员等可以适用的规定不同，第4项并不存在类似规定，也未指明这种人员是否包括国际辩护律师。由于卢旺达国际刑庭规约第29条与本条款规定一样，因此也能得出相同结论。尽管联合国法律事务厅Larry Johnson先生给卢旺达国际刑庭书记员回信中提到国际辩护律师应享有保护，但在Ivan Ivanovic案中，检察官与审判庭都指出：该意见只是基于一份名为《联合国与坦桑尼亚关于卢旺达国际刑庭的总部协定》的双边协定，不能作为普遍认同的理由，不能影响本案裁决。缺乏明确的法庭规约规定、安理会决议与条约等国际文件的支持，这种保护的不应给予。
第三，在国内司法实践中，国家没有普遍给予律师司法程序豁免保护，可见这种保护对于他们在刑事诉讼中发挥自己的作用并不是不可或缺的。除此之外，根据主权对内最高性，国内管辖权应当高于国际辩护律师的保护。
第四，赋予国际辩护律师绝对豁免会无形中允许其违反国内法而免于承担责任。这种保护会增加其联手或教唆被起诉人、证人等妨碍司法正义实现的风险，如伪造证据、毁灭证据等。
三、对职能豁免保护质疑的再思考
在考察了反对意见的基础上，本文认为，这些担忧或者质疑并没有完全驳倒支持方的观点，而且部分观点也明显走向了极端。
首先，国际刑事司法机构的管辖权与国内法院的管辖权孰高孰低并不能简单地一刀切。安理会827号决议以及955号决议均指出，国家必须依据决议和法庭规约全力配合国际刑庭的工作，并且采取必要措施在国内法环境下实施这些规定。在国际辩护律师因为私人行为违法被逮捕的情况下，国际刑庭没有理由也不应该对他们主张任何保护。但如果国际辩护律师是因为履行职能的行为被调查起诉，而这又对法庭被起诉人所享有的公平审判权构成威胁时，国际刑庭就有足够的理由干涉一国内部的司法运作。在Peter Erlinder案的判决中，卢旺达国际刑庭上诉庭就承认"本判决会严重干预到一个国家的内政，但既然受理了Ntabakuze的上诉，它有责任确保被告的公平审判权的享有（也仅限于这一方面的考量），因此基于卢旺达国际刑庭规约第28条，法庭有权作出决定"。可见，国内管辖权的优越性并不是绝对的，在国际刑事司法机构面前，它与公平审判权之间存在价值大小的衡量。
其次，国际法律文件没有明确规定国际辩护律师保护问题的现实情况，并不能构成这种豁免不应该存在的理由。德国法学家萨维尼指出，法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节。在Ivan Ivanovic案中，前南国际刑庭上诉庭便认为审判庭过多地关注文字上的纰漏，并错误地以"《维也纳外交关系公约》、《特权及豁免公约》、法庭规约、安理会决议和条约等都没有明确提到对辩护律师的保护问题"为由拒绝承认这种保护的赋予。在他们看来，审判庭应关注的是"什么样的保护对于法庭的正常运作是必须的，并不是条约或安理会决议是否已经表明了这种保护的存在"。针对关于Johnson Legal Opinion只以《联合国与坦桑尼亚关于卢旺达国际刑庭的总部协定》为依据的看法，上诉庭认为该意见同样引用了卢旺达国际刑庭规约第29条第4项作为依据。 再者，针对很少国内法中给予这种保护的事实，前南国际刑庭上诉庭认为该事实并不能作为否认保护的理由，因为国际刑庭与国内法院的工作环境和条件有着极大的差异。国际辩护律师往往需要在他国境内完成寻找询问证人、实地调查、收集证据等工作，在这过程中容易受到来自当事国的阻碍干涉，受到主权国的干扰。为此，享有特权与豁免保护对其职能的充分履行而言是非常必要的。此外，使国内管辖权绝对地高于国际辩护律师的保护，与前南国际刑庭规约第30条第4项规定的保证"法庭的正常运作"不一致。
最后，必须明确的是，职能豁免并不等同于绝对豁免，尽管该保护使得律师有权以行使职能为由拒绝被捕，但这并不意味着他们可以违反法律而不承担责任。"这不是为了给予他们个人利益，而是为了保证公平正义的实现。"因此，保证律师特权与豁免，与国家对本国律师违法行为的管辖实质上并不冲突。针对前南国际刑庭检察官的观点，上诉庭认为给予检察官的特权与豁免保护在任何情况下都只与他们的职能有关，"给予辩护律师以保护同样并不意味着允许他们违反国内刑事法律而不承担责任"。夸大国际辩护律师滥用权利的言论，是对该职业的偏见与歧视。这对国际辩护律师队伍的建设，对国际刑事司法机构的正常运作，对基本人权的保护都起着负面影响。
四、结 语
控辩双方力量对抗不对等的问题已经存在很长一段时间。在缺少特权与豁免保护的情况下，这种不对等尤为加剧。尽管有学者和法律实务人员从国内管辖权优先性、法庭规约规定模糊、国内实践不充分及权力滥用等方面表达了对这种职能豁免保护的质疑，但这更像是对国际辩护律师职业的偏见和歧视。国际辩护律师的职能豁免保护的给予是合理的。此外，前南国际刑庭与卢旺达国际刑庭上诉庭的决定对国际辩护律师职能豁免保护的确认，也将有助于对国际辩护律师执业保护体系的构建和发展。从更长远的角度看，这种豁免保护将推动国际辩护律师辩护质量的提高，推动其事业的发展，实现对被起诉人和被告人基本人权的有效保护，从而有助于推进国际社会的法制建设。
参考文献：
[1]王林彬.国际司法程序价值论.北京：法律出版社. 2009.
[2]林维.前南国际刑事法庭成立研究.赵秉志，卢建平，王秀梅.国际刑法评论第1卷.北京：中国人民公安大学出版社. 2006.
[3]杨一平.司法正义论.北京：法律出版社. 1999.
[4]Kate Gibson.The Arrest of ICTR Defence Counsel Peter Erlinder in Rwanda.The American Society of International Law，2010，（14）.
[5]肖胜喜.律师制度比较研究.北京：中国政法大学出版社. 1995.
[6]黄楠，张浩.从立法的价值取向探讨律师刑事豁免制度.法制与社会，2010，（6）.
[7]Ian Brownlie.Principles of Public International Law.Oxford University Press. 2008
[8]ICTY CASE: Prosecutor v. Ante Gotovina et al., Case No. IT -06-90-t, Decision on Requests for Permanent Restraining Orders Directed to the Republic of Croatia, 12 March 2010.
[9]ICTY CASE: Re-Filed Prosecution's Response to Gotovina Defence Appeal Concerning Permanent Restraining Orders to the Republic of Croatia, 13 May 2010.
[10]Security Council Resolution 827, S/RES/827 (1993), 25 May 1993.
[11]Security Council Resolution 955, S/RES/955 (1994), 8 November 1994.
[12]ICTR CASE: Th€閛neste BAGOSORA, Aloys NTABAKUZE, Anatole NSENGIYUMVA v. THE PROSECUTOR, Case No. ICTR-98-41-A, October 2010.
[13]ICTY CASE: Prosecutor v. Ante Gotovina, Ivan Cermak, Mladen Markac, Case No. IT-06-90-AR73.5, 14 February 2011.
[14]ICTY CASE: Prosecutor v. Tihomir Blaskic, IT-95-14-AR108bis, Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29 October 1997.
[15]Katharina Margetts.Current Developments at the ad hoc International Criminal Tribunals.Journal of International Criminal Justice，2010，（8）.
[16]Phakiso Mochochoko.Completing the Work of The Preparatory Commission: The Agreement on Privileges and Immunities of the International Criminal Court.Fordham International Law Journal，2002，（25）.
作者简介：朱奕锋，工作单位：中山大学法学院，研究方向：国际刑法、国际人道法、国际人权法。