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摘 要：随着文化创意产业逐渐被提上日程，甚至承担着产业结构转型的任务时，知识产权作为它的有利保护屏障也被提上日程。但是，知识产权法和侵权法仍然存在着不完善的情况，这导致很多文化创意产业从业人员在创意杯盗取的环节中，无法可依。本文将从文化创意产业链开始分析，着重分析创意形成环节其知识产权被盗取的原因，并对比分析美国在制定知识产权法案以及相关侵权法案时的细则，以便逐步完善我国知识产权和侵权法案，为广大文化创意产业从业提供创意保护的意见和建议，使其权益尽可能得到最大程度的保护。
关键词：知识产权；侵权；创意保护
中图分类号：G255.3 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2013）05-0031-02
随着科技进步的速度，加之庞大的文化创意产业范围，以及今年来文创产业的迅猛发展，文化创意产业内容仍然存在不完善的情况。对于广大的文化创意产业从业人员，创意变成作品之后已经有法可依，能够得以保护。但问题的关键是，当他们的创意还只是创意，或者这创意还只是一个口号、一个概念、一个方案的时候，究竟依靠什么来保护？
一、文化创意产业链分析
目前对于“文化创意产业”的概念并无统一的定义，但通观国内外概念的界定和阐释，普遍认为，文化创意产业是一种在经济全球化背景下产生的以创造力为核心的新兴产业，强调一种主体文化或文化因素依靠个人（团队）通过技术、创意和产业化的方式开发、营销知识产权的行业。
从通识的概念里不难看出，文化创意产业中“创意、技术”是其区别于传统产业的核心，也是其产生经济价值的关键因素，当使用“创意”或“理念”进行创作并使之成为作品时，作品及其衍生品才可以带动经济的快速增长，而人们为其消费的主要诉求点在于“创意”。这种特点在文化创意产业中体现最完善也最直接的，就是广告、建筑景观设计、电视电影三个领域，因而本文的聚焦也集中在此三个领域。
如何来有效评估文化创意产业上述三个领域中“创意”的重要性，本文姑且将文化创意产业以产业链的形式呈现。在产业链的最初端，通常是创意人员根据需求（市场需求）通过个人（或团队）的梳理、构思、整合、凝练，使之形成创意点，也即通常我们所说的灵感或概念，随后根据此创意点展开创作，创作形式可以是文案、设计稿、台本等，也即转化为依附于相应载体得以表现的创意作品，随后就将此创意作品交付需求方进行审核并调整，最终根据此作品进行完善实施，在市场上传播或交换，为消费者体验或使用。可以通过图1具体体现。
从图1五个阶段可以看出，阶段1和阶段2最为重要，理念或创意点是否符合并满足市场的需求，决定着后面三个阶段能够继续并最终实现，可以说，阶段1和阶段2是整条文化创意产业链的灵魂，也是是否产生经济价值的关键。
二、我国知识产权法与文化创意产业链的结合分析
中华人民共和国知识产权法一般包括著作权法，专利证书专利权法，版权法；商标权法；商号权法；产地标记权法；商业秘密权法；以及反不正当竞争法。我国现行著作权法第五条规定：“著作权与版权系同义语”，一般而言，知识产权界也将版权和著作权等同看待。结合文化创意产业链的五个阶段，不难看出，在阶段1和阶段2的过程中，也即创意作品并未完全形成时，可以对其创意概念或方案进行有效法律保护的只有著作权法（版权法），而商业秘密权法和反不正当竞争法贯穿整个产业链。
根据《中华人民共和国著作权法》第二条“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”著作权从作品完成时就自动产生，无需取得。也即在阶段2完成时，著作权就已形成。但在我国文化创意产业商业运作的阶段2中，存在一种普遍现象，即甲方邀约2～3家（或者更多）的广告公司、建筑设计公司进行比稿，在比稿过程中各自进行方案阐述。当甲方和3家以上乙方共享商业秘密时，存在甲方将其方案或创意剽窃、抄袭、擅自使用的可能，从而形成了不正当竞争，而这种现象在我国屡见不鲜。由于创意作品存在无形性、不易控制性、交易使用的一次性以及容易复制性等特点，因而在此过程中，创意人员无法有效保护创意，且无法拿出著作权归属性的证据，导致在运用商业秘密法和反不正当竞争法时，存在证据不足而无法胜诉的情况。在很多创意侵权案件中，即使能够拿到侵权的证据，侵权事实存在，法院也判定侵权，很多创意从业人员仍然在面对创意剽窃的情况时，很少主动选择诉讼的。这是因为在赔偿金额上，实际判赔金额与请求的判赔金额相差甚远，法院并不支持将创意价值与产生的经济利益直接挂钩。从而使我国创意产业人员面临诸多恶意竞争的无奈，产生创作懈怠、创作激情锐减的情况。究竟为什么在创意产业链的第1、2阶段，知识产权法没有给予明确的保护？在我国学术界对知识产权存在两种不同的观点，在相关立法问题上，有相当数量的学者，致力于如何强化知识产权的立法保护，而另有一部分学者，致力于反对知识产权立法的非理性扩张[1]。还有学者认为，在第1、2阶段该的版权保护应该采用弱化策略[2]。此外，美国知识产权立法的目的是为了在对创造者的权利和留存公众的权利之间找到平衡[3]，也就是说在鼓励权利人创作激情的同时，能找到其创意传播于公众并使公众受益的平衡点。从以上观点，可以看出，我国知识产权法在设立之初，就恰当的考虑到了个人利益和公眾利益的均衡，不能应为立法过严保护过严而使公众无法享受到创意的火花。这也就是知识产权法在立法之处存在“疏漏”的原因。
三、美国知识产权侵权法与我国知识产权侵犯法差异分析
事实上，在美国法令中，知识产权法和侵权法是两种不同概念的立法，前者属于财产法，后者属于救济法[3]。在我国的法律体系中，知识产权法属于民商法，侵权法（侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯财产罪）属于刑法，这就意味着知识产权法是公民享有的权利范畴，而侵权法是公民在保障自身权利时所使用的法律工具。而我国大部分文化创意产业的从业人员，并没有意识到其中的差异性，当利益受到侵害时，他们会从知识产权法中寻求保护方式，忽略侵权法。 此外，我国知识产权法在经过多次修改和调整之后，其内容相对规范与完整，但保障知识产权权利人的侵权法中，却没有明确针对知识产权这个特殊的权利进行相应的调整和，即依然按照普通意义的侵权法来进行处理，如伤害人身权利、民族权利和财产权利来进行侵权的界定与处罚，同时还存在归责原则的差异。我国的民事侵权责任分为两种，一种是以过错责任为一般侵权的民事责任，以无过错责任为（须有法律明确规定的）特殊侵权的民事责任。但是在知识产权特别法中没有明确知识产权侵权行为的归责原则，导致在司法实践中对知识产权侵权归责问题上，是适用过错归责原则抑或是无过错归责原则抑或是两者皆适用，何者为主？难以统一适用，存在严重分歧[4]。这种分歧使知识产权侵权案在受理时，出现被告人以“无过错责任”为由，减免其刑事责任，减轻刑事处罚。对于“创意”的价值评定，在我国现行知识产权法中并没有相应的标准，而在侵权法中也没有明确规定。“创意”是一种无形的财产，它的价值并不等同于有形物件，可以用统一标准和价格来衡量，“创意”的价值无法预估，这样就导致当创意人员诉讼时，没有恒定的标准衡量创意价值。
而对于知识产权大国，美国来说，关于信息基础设施与知识产权的1994年6月《绿皮书》与1995年9月《白皮书》明确申明了知识产权侵权归责适用严格责任原则，美国学者及法院在理论及实务中也无一例外地适用严格责任原则[4]。这就意味着，当判定是否侵权的时候适用无过错原则，无论故意侵权还是无意侵权，都要承担赔偿责任时，即使行为人没有主观过错也须承担赔偿责任。美国版权法第504条第3款关于法定赔偿数额的规定。充分体现了过错在确定赔偿数额中的重要作用。该条规定：“当版权所有人举证证明，并且法院也判定，侵权人是故意侵权，法院可以依据其自由裁量权将法定赔偿金增至不高于10万美元：当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯著作权，法庭可依据自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于200美元。[5]”
四、文化创意产业中的“创意”保护策略分析
1.需要我国在著作权法和相关侵权法修订的过程中进行立法的完善。尤其是侵权法中涉及到知识产权案例的，要将其区别开，不能等同于普通的民事侵权案。且要将侵权判定原则统一，笔者建议以“责任原则”为主，即无论故意还是无意侵权，都承担责任，判定其侵权罪。2.要将处罚原则尽可能细化。故意侵权和无意侵权要区别对待，但对处罚要有上限和下限的明确规定。3.执法完备。由于文化创意产业提上国家建设的日程中，执法人员应对文化创意产业有了解，以便公正、合理执法，是知识产权案件的判定更加利于社会公共利益平衡，激发创意人员创作热情。4.从事文创产业的企业，应设立专门的法律部，或聘请法律顾问，提高法律意识，最大程度保 护自己的权益。5.在进行商业谈判时，应与甲方和同时比稿的公司签订商业秘密协议，并在提案过程中选择录像或录音等手段与方式，留存证据。6.与合作方联系时，保存好回函。同时要密切注视客户方的广告宣传和促销活动，以便及时发现侵权现象，及时维护自身权益。
总之，知识产权的保护任重而道远，但不能因为任重而放弃其建设和完善的过程，随着文化产业被提上日程且发展的速度越来越快，知识产权的保护就变得日益重要。如果在此过程中放松警惕与保护，就会影响从事文化创意产业人员的创作激情，从而导致文化产业在后续发展过程中出现诸多问题，不仅仅是经济上的问题，更多的则是“人才创作”激情减退而导致的“无创意”问题。为此，殷切的希望，中国在加快文化产业大国建设的步伐中，尽快完善知识产权的保护，不至于从“文化大国”演变成“山寨大国”。
参考文献：
[1] 王宏军.中美两国知识产权扩张的立法路径差异分析[J].天津商业大学学报，2012（5）.
[2] 彭輝，姚颉静.版权保护与文化产业：理论与实证研究[J].科学学研究，2012（3）.
[3] 欧蓉蓉.论知识产权侵权法的美国范式[J].湖南科技学院学报，2012（6）.
[4] 林少东.知识产权侵权无过错归责原则适用之思考[J].福建师范大学学报，2012（3）.
[5] 冯晓青.知识产权法专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.
关键词：知识产权；侵权；创意保护
中图分类号：G255.3 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2013）05-0031-02
随着科技进步的速度，加之庞大的文化创意产业范围，以及今年来文创产业的迅猛发展，文化创意产业内容仍然存在不完善的情况。对于广大的文化创意产业从业人员，创意变成作品之后已经有法可依，能够得以保护。但问题的关键是，当他们的创意还只是创意，或者这创意还只是一个口号、一个概念、一个方案的时候，究竟依靠什么来保护？
一、文化创意产业链分析
目前对于“文化创意产业”的概念并无统一的定义，但通观国内外概念的界定和阐释，普遍认为，文化创意产业是一种在经济全球化背景下产生的以创造力为核心的新兴产业，强调一种主体文化或文化因素依靠个人（团队）通过技术、创意和产业化的方式开发、营销知识产权的行业。
从通识的概念里不难看出，文化创意产业中“创意、技术”是其区别于传统产业的核心，也是其产生经济价值的关键因素，当使用“创意”或“理念”进行创作并使之成为作品时，作品及其衍生品才可以带动经济的快速增长，而人们为其消费的主要诉求点在于“创意”。这种特点在文化创意产业中体现最完善也最直接的，就是广告、建筑景观设计、电视电影三个领域，因而本文的聚焦也集中在此三个领域。
如何来有效评估文化创意产业上述三个领域中“创意”的重要性，本文姑且将文化创意产业以产业链的形式呈现。在产业链的最初端，通常是创意人员根据需求（市场需求）通过个人（或团队）的梳理、构思、整合、凝练，使之形成创意点，也即通常我们所说的灵感或概念，随后根据此创意点展开创作，创作形式可以是文案、设计稿、台本等，也即转化为依附于相应载体得以表现的创意作品，随后就将此创意作品交付需求方进行审核并调整，最终根据此作品进行完善实施，在市场上传播或交换，为消费者体验或使用。可以通过图1具体体现。
从图1五个阶段可以看出，阶段1和阶段2最为重要，理念或创意点是否符合并满足市场的需求，决定着后面三个阶段能够继续并最终实现，可以说，阶段1和阶段2是整条文化创意产业链的灵魂，也是是否产生经济价值的关键。
二、我国知识产权法与文化创意产业链的结合分析
中华人民共和国知识产权法一般包括著作权法，专利证书专利权法，版权法；商标权法；商号权法；产地标记权法；商业秘密权法；以及反不正当竞争法。我国现行著作权法第五条规定：“著作权与版权系同义语”，一般而言，知识产权界也将版权和著作权等同看待。结合文化创意产业链的五个阶段，不难看出，在阶段1和阶段2的过程中，也即创意作品并未完全形成时，可以对其创意概念或方案进行有效法律保护的只有著作权法（版权法），而商业秘密权法和反不正当竞争法贯穿整个产业链。
根据《中华人民共和国著作权法》第二条“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”著作权从作品完成时就自动产生，无需取得。也即在阶段2完成时，著作权就已形成。但在我国文化创意产业商业运作的阶段2中，存在一种普遍现象，即甲方邀约2～3家（或者更多）的广告公司、建筑设计公司进行比稿，在比稿过程中各自进行方案阐述。当甲方和3家以上乙方共享商业秘密时，存在甲方将其方案或创意剽窃、抄袭、擅自使用的可能，从而形成了不正当竞争，而这种现象在我国屡见不鲜。由于创意作品存在无形性、不易控制性、交易使用的一次性以及容易复制性等特点，因而在此过程中，创意人员无法有效保护创意，且无法拿出著作权归属性的证据，导致在运用商业秘密法和反不正当竞争法时，存在证据不足而无法胜诉的情况。在很多创意侵权案件中，即使能够拿到侵权的证据，侵权事实存在，法院也判定侵权，很多创意从业人员仍然在面对创意剽窃的情况时，很少主动选择诉讼的。这是因为在赔偿金额上，实际判赔金额与请求的判赔金额相差甚远，法院并不支持将创意价值与产生的经济利益直接挂钩。从而使我国创意产业人员面临诸多恶意竞争的无奈，产生创作懈怠、创作激情锐减的情况。究竟为什么在创意产业链的第1、2阶段，知识产权法没有给予明确的保护？在我国学术界对知识产权存在两种不同的观点，在相关立法问题上，有相当数量的学者，致力于如何强化知识产权的立法保护，而另有一部分学者，致力于反对知识产权立法的非理性扩张[1]。还有学者认为，在第1、2阶段该的版权保护应该采用弱化策略[2]。此外，美国知识产权立法的目的是为了在对创造者的权利和留存公众的权利之间找到平衡[3]，也就是说在鼓励权利人创作激情的同时，能找到其创意传播于公众并使公众受益的平衡点。从以上观点，可以看出，我国知识产权法在设立之初，就恰当的考虑到了个人利益和公眾利益的均衡，不能应为立法过严保护过严而使公众无法享受到创意的火花。这也就是知识产权法在立法之处存在“疏漏”的原因。
三、美国知识产权侵权法与我国知识产权侵犯法差异分析
事实上，在美国法令中，知识产权法和侵权法是两种不同概念的立法，前者属于财产法，后者属于救济法[3]。在我国的法律体系中，知识产权法属于民商法，侵权法（侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯财产罪）属于刑法，这就意味着知识产权法是公民享有的权利范畴，而侵权法是公民在保障自身权利时所使用的法律工具。而我国大部分文化创意产业的从业人员，并没有意识到其中的差异性，当利益受到侵害时，他们会从知识产权法中寻求保护方式，忽略侵权法。 此外，我国知识产权法在经过多次修改和调整之后，其内容相对规范与完整，但保障知识产权权利人的侵权法中，却没有明确针对知识产权这个特殊的权利进行相应的调整和，即依然按照普通意义的侵权法来进行处理，如伤害人身权利、民族权利和财产权利来进行侵权的界定与处罚，同时还存在归责原则的差异。我国的民事侵权责任分为两种，一种是以过错责任为一般侵权的民事责任，以无过错责任为（须有法律明确规定的）特殊侵权的民事责任。但是在知识产权特别法中没有明确知识产权侵权行为的归责原则，导致在司法实践中对知识产权侵权归责问题上，是适用过错归责原则抑或是无过错归责原则抑或是两者皆适用，何者为主？难以统一适用，存在严重分歧[4]。这种分歧使知识产权侵权案在受理时，出现被告人以“无过错责任”为由，减免其刑事责任，减轻刑事处罚。对于“创意”的价值评定，在我国现行知识产权法中并没有相应的标准，而在侵权法中也没有明确规定。“创意”是一种无形的财产，它的价值并不等同于有形物件，可以用统一标准和价格来衡量，“创意”的价值无法预估，这样就导致当创意人员诉讼时，没有恒定的标准衡量创意价值。
而对于知识产权大国，美国来说，关于信息基础设施与知识产权的1994年6月《绿皮书》与1995年9月《白皮书》明确申明了知识产权侵权归责适用严格责任原则，美国学者及法院在理论及实务中也无一例外地适用严格责任原则[4]。这就意味着，当判定是否侵权的时候适用无过错原则，无论故意侵权还是无意侵权，都要承担赔偿责任时，即使行为人没有主观过错也须承担赔偿责任。美国版权法第504条第3款关于法定赔偿数额的规定。充分体现了过错在确定赔偿数额中的重要作用。该条规定：“当版权所有人举证证明，并且法院也判定，侵权人是故意侵权，法院可以依据其自由裁量权将法定赔偿金增至不高于10万美元：当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯著作权，法庭可依据自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于200美元。[5]”
四、文化创意产业中的“创意”保护策略分析
1.需要我国在著作权法和相关侵权法修订的过程中进行立法的完善。尤其是侵权法中涉及到知识产权案例的，要将其区别开，不能等同于普通的民事侵权案。且要将侵权判定原则统一，笔者建议以“责任原则”为主，即无论故意还是无意侵权，都承担责任，判定其侵权罪。2.要将处罚原则尽可能细化。故意侵权和无意侵权要区别对待，但对处罚要有上限和下限的明确规定。3.执法完备。由于文化创意产业提上国家建设的日程中，执法人员应对文化创意产业有了解，以便公正、合理执法，是知识产权案件的判定更加利于社会公共利益平衡，激发创意人员创作热情。4.从事文创产业的企业，应设立专门的法律部，或聘请法律顾问，提高法律意识，最大程度保 护自己的权益。5.在进行商业谈判时，应与甲方和同时比稿的公司签订商业秘密协议，并在提案过程中选择录像或录音等手段与方式，留存证据。6.与合作方联系时，保存好回函。同时要密切注视客户方的广告宣传和促销活动，以便及时发现侵权现象，及时维护自身权益。
总之，知识产权的保护任重而道远，但不能因为任重而放弃其建设和完善的过程，随着文化产业被提上日程且发展的速度越来越快，知识产权的保护就变得日益重要。如果在此过程中放松警惕与保护，就会影响从事文化创意产业人员的创作激情，从而导致文化产业在后续发展过程中出现诸多问题，不仅仅是经济上的问题，更多的则是“人才创作”激情减退而导致的“无创意”问题。为此，殷切的希望，中国在加快文化产业大国建设的步伐中，尽快完善知识产权的保护，不至于从“文化大国”演变成“山寨大国”。
参考文献：
[1] 王宏军.中美两国知识产权扩张的立法路径差异分析[J].天津商业大学学报，2012（5）.
[2] 彭輝，姚颉静.版权保护与文化产业：理论与实证研究[J].科学学研究，2012（3）.
[3] 欧蓉蓉.论知识产权侵权法的美国范式[J].湖南科技学院学报，2012（6）.
[4] 林少东.知识产权侵权无过错归责原则适用之思考[J].福建师范大学学报，2012（3）.
[5] 冯晓青.知识产权法专题判解与学理研究[M].北京：中国大百科全书出版社，2010.