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摘 要：“法律不强人所难”是一条西方法谚，在张明楷先生看来，“法律不强人所难”中的“难”应理解为不可能，故将其直译为“法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项”。[1]法律作为针对一般人的行为规范，其一个必要的前提应是自己能够控制自己不去实施违反规范的行为，用以保证所有人都不受不可能事项的拘束。至19世纪末这条格言真正上升为期待可能性理论，才在德国刑法理论界兴起，后来传到日本，近年来被引入我国刑法理论。但不论是期待可能性的概念意义、在犯罪构成中的地位界定，还是它的判断标准与适用，都需刑法理论的进一步研究与完善。
关键词：法律不强人所难；期待可能性
一、“法律不强人所难”格言的基本含义
法律是针对所有人的行为规范，在这个角度上法律的内容往往表现为禁止人们为一定的行为，或者命令人们为一定的行为。不论是禁止还是命令，人们要做到遵守法律的前提必须是人们在行为当时可以不违反法律明文规定的为或者不为一定的行为，也就是说在行为当时可以控制自己的行为不违背法律规范。因精神障碍而没有责任能力的人实施的行为，不包含其本人的意志，对他来说就是不可避免的，所以不能要求他承担法律责任。而即使是精神正常的人，如果当时的客观情况并不允许他作出其他的选择，只能实施这种特定的行为，法律也不能追究他的责任。所以，法律在制定规范禁止或者命令人们为特定行为时不能禁止人们为不可能避免的行为，也不能命令人们为不可能为之的行为。这便是法律不强人所难格言的基本含义。这一法谚也体现了法与道德的界限。张明楷教授曾谈到日本当代著名法学家团藤重光的如下看法：“康德曾就道德方面提出，‘因为你应当做，所以你能够做’。就道德而言或许可以提出这种严格要求，但在法的世界，尤其刑法领域，只能说：‘因为你能够做，所以你应当做’。由此看来，区分法律与道德是必要的。”[2]
二、期待可能性理论
1.概念与定位
按照张明楷先生在《刑法格言的展开》中的阐述，期待可能性在刑法理论上至少有四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念，分别是：作为责任基础的期待可能性、作为责任要素的期待可能性、作为义务强制可能性的期待可能性以及作为过失犯成立条件的期待可能性。本文在此主要论述前两种。
研究作为责任基础的期待可能性要从规范责任论的角度出发。在犯罪构成理论中探讨责任内容时便有心理责任论与规范责任论的分歧，心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，即行为人对违法行为具有故意或者过失的心理联系；规范责任论认为，对行为人进行责任非难，除了要求具有故意、过失的心理要素外，还要求能够期待行为人在具体情况下能够实施其他适法行为，即具有期待可能性。所以，责任非难是以行为人在行为当时具有实施适法行为的可能性为前提基础的。也就是说，没有期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不是与故意、过失等并列的责任要素，而是责任的基础。
2.在我国刑法中的体现
近年来我国刑法理论也引入了上述期待可能性理论，在我国现行刑事法律中不难看出期待可能性理论的影子。刑法界中一个重要体现即是：盗窃既遂后，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为如销赃等，属于不可罚的事后行为，也就是说不能期待行为人盗窃之后不实施销赃等行为，即在此种情形下不具有期待可能性，所以行为人仅成立盗窃一罪，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
我国刑法中有诸多的具体规定，可以引用期待可能性理论进行解释。《刑法》第16条关于不可抗力与意外事件的规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”其中“由于不能抗拒”的原因造成损害结果，就是缺乏期待可能性的情况。行为在客观上虽然造成了损害结果，但是由于不能抗拒的原因所引起的，就是在当时的情况下只能如此，行为人不可能实施其他的合法行为，而只能实施特定的行为，不可避免地要造成损害结果。刑法明文规定这种行为“不是犯罪”，正是期待可能性理论的体现，反映了法律不强人所难格言的内容。《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”当行为人在被胁迫的情况下实施犯罪，由于其思想和行为都受到胁迫，我们期待其实施适法行为的可能性比较小，所以才有“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的人道性的规定。
3.对我国刑法学的启示
总之，法律不强人所难的格言具有充分根据应当得到适用。“一方面，对于刑法有关责任阻却、减少事由的一些规定，刑法理论可以从作为责任基础的期待可能性予以说明；另一方面，对于确实没有期待可能性，又无其他明文根据宣告无罪的，应当作为超法规的责任阻却事由宣告无罪。”但是，期待可能性的理论不能滥用，不能轻易据此判定无罪。
首先，从立法上看，借鉴其他国家的期待可能性精神，我国可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间，但由于罪刑法定的原则，只能有限地适用。在例如“癖马案”、“第五柏岛丸事件”的类型案件中，完全可以将其作为量刑考虑情节加以规定。
其次，在司法的自由裁量中，引入期待可能性理论，有利于保障刑事司法实践的科学性和合理性。“如果无限制地适用期待可能性理论，就可能导致刑法地弹性过大”。因此，对期待可能性的司法适用仍然要以严格的法律规定为限。但是，我国《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这表明，从某种意义上来说，我国刑法允许在特殊情形下期待可能性成为超法规的阻却责任事由，但在程序上要受到严格的限制。
再次，由于无法科学确定影响期待可能性大小、有无的客观性因素存在的范围以及期待可能性评价标准的多样性，不宜直接将该理论援引进行司法审判，适用期待可能性之精神才是正确的选择。我国刑法规定和司法实践已经表明，期待可能性理论被引进到我國刑法中，不应刻意追求其在理论体系中的地位，而是运用其中的科学原理解释我国刑法中的一些特殊情形，传授给司法人员一种理性的方法。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第396页.
[2]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第410页.
（作者单位：西北政法大学）
关键词：法律不强人所难；期待可能性
一、“法律不强人所难”格言的基本含义
法律是针对所有人的行为规范，在这个角度上法律的内容往往表现为禁止人们为一定的行为，或者命令人们为一定的行为。不论是禁止还是命令，人们要做到遵守法律的前提必须是人们在行为当时可以不违反法律明文规定的为或者不为一定的行为，也就是说在行为当时可以控制自己的行为不违背法律规范。因精神障碍而没有责任能力的人实施的行为，不包含其本人的意志，对他来说就是不可避免的，所以不能要求他承担法律责任。而即使是精神正常的人，如果当时的客观情况并不允许他作出其他的选择，只能实施这种特定的行为，法律也不能追究他的责任。所以，法律在制定规范禁止或者命令人们为特定行为时不能禁止人们为不可能避免的行为，也不能命令人们为不可能为之的行为。这便是法律不强人所难格言的基本含义。这一法谚也体现了法与道德的界限。张明楷教授曾谈到日本当代著名法学家团藤重光的如下看法：“康德曾就道德方面提出，‘因为你应当做，所以你能够做’。就道德而言或许可以提出这种严格要求，但在法的世界，尤其刑法领域，只能说：‘因为你能够做，所以你应当做’。由此看来，区分法律与道德是必要的。”[2]
二、期待可能性理论
1.概念与定位
按照张明楷先生在《刑法格言的展开》中的阐述，期待可能性在刑法理论上至少有四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念，分别是：作为责任基础的期待可能性、作为责任要素的期待可能性、作为义务强制可能性的期待可能性以及作为过失犯成立条件的期待可能性。本文在此主要论述前两种。
研究作为责任基础的期待可能性要从规范责任论的角度出发。在犯罪构成理论中探讨责任内容时便有心理责任论与规范责任论的分歧，心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，即行为人对违法行为具有故意或者过失的心理联系；规范责任论认为，对行为人进行责任非难，除了要求具有故意、过失的心理要素外，还要求能够期待行为人在具体情况下能够实施其他适法行为，即具有期待可能性。所以，责任非难是以行为人在行为当时具有实施适法行为的可能性为前提基础的。也就是说，没有期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不是与故意、过失等并列的责任要素，而是责任的基础。
2.在我国刑法中的体现
近年来我国刑法理论也引入了上述期待可能性理论，在我国现行刑事法律中不难看出期待可能性理论的影子。刑法界中一个重要体现即是：盗窃既遂后，行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为如销赃等，属于不可罚的事后行为，也就是说不能期待行为人盗窃之后不实施销赃等行为，即在此种情形下不具有期待可能性，所以行为人仅成立盗窃一罪，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
我国刑法中有诸多的具体规定，可以引用期待可能性理论进行解释。《刑法》第16条关于不可抗力与意外事件的规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”其中“由于不能抗拒”的原因造成损害结果，就是缺乏期待可能性的情况。行为在客观上虽然造成了损害结果，但是由于不能抗拒的原因所引起的，就是在当时的情况下只能如此，行为人不可能实施其他的合法行为，而只能实施特定的行为，不可避免地要造成损害结果。刑法明文规定这种行为“不是犯罪”，正是期待可能性理论的体现，反映了法律不强人所难格言的内容。《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”当行为人在被胁迫的情况下实施犯罪，由于其思想和行为都受到胁迫，我们期待其实施适法行为的可能性比较小，所以才有“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”的人道性的规定。
3.对我国刑法学的启示
总之，法律不强人所难的格言具有充分根据应当得到适用。“一方面，对于刑法有关责任阻却、减少事由的一些规定，刑法理论可以从作为责任基础的期待可能性予以说明；另一方面，对于确实没有期待可能性，又无其他明文根据宣告无罪的，应当作为超法规的责任阻却事由宣告无罪。”但是，期待可能性的理论不能滥用，不能轻易据此判定无罪。
首先，从立法上看，借鉴其他国家的期待可能性精神，我国可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间，但由于罪刑法定的原则，只能有限地适用。在例如“癖马案”、“第五柏岛丸事件”的类型案件中，完全可以将其作为量刑考虑情节加以规定。
其次，在司法的自由裁量中，引入期待可能性理论，有利于保障刑事司法实践的科学性和合理性。“如果无限制地适用期待可能性理论，就可能导致刑法地弹性过大”。因此，对期待可能性的司法适用仍然要以严格的法律规定为限。但是，我国《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这表明，从某种意义上来说，我国刑法允许在特殊情形下期待可能性成为超法规的阻却责任事由，但在程序上要受到严格的限制。
再次，由于无法科学确定影响期待可能性大小、有无的客观性因素存在的范围以及期待可能性评价标准的多样性，不宜直接将该理论援引进行司法审判，适用期待可能性之精神才是正确的选择。我国刑法规定和司法实践已经表明，期待可能性理论被引进到我國刑法中，不应刻意追求其在理论体系中的地位，而是运用其中的科学原理解释我国刑法中的一些特殊情形，传授给司法人员一种理性的方法。
参考文献：
[1]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第396页.
[2]张明楷.《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第410页.
（作者单位：西北政法大学）