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摘要现代律师制度在于实现社会对国家权力的低成本监督。该项功能的发挥只可能存在于市民社会以及市民社会带来的守法精神之上。中国律师制度在建设上不能背离以上的认识。
关键词现代律师制度经济监督功能守法精神
中图分类号:DF 091文献标识码:A
现代司法制度一个重要标志就是律师制度的建立与繁荣,从理论角度而言, 长期以来我们却并没有深入地分析律师制度在现代社会中的功用, 而只是简单的将其看作公民获得法律帮助的一种途径, 这种简单化的认识甚至已经阻碍了中国律师制度进一步完善和发展。
一、问题与进路
一般认为, 律师职业是法律和法律职业专门化的结果。而法律和法律职业的专门化总的来说可以给社会生活带来两方面正面影响, 一是使法律的运作日益与直接的道德和政治因素相疏离, 增强法律稳定性、自主性和公正性; 二是为法律机构的高效率创造条件。而在实践中, 律师制度也的确反映出这两方面的影响, 或者说这两方面影响正是律师制度首先具有的两种功能。作为一种特别的制度, 我们还试图对现代律师制度的独有功能做出进一步的发现和认识。
我们讨论的起点首先是建立在国家和社会二元划分的基础上的。关于此种研究角度在近年来一直被法学学者所倚重, 因为它能对东西方在政治上所展示的历史差异做出让人较为信服的解释。有中国学者甚至认为只有市民社会和国家的二元并立的矛盾发展, 才构成法治的基础和程序。根据这种理论范式, 稍做分析, 我们不难发现, 在国家和社会的这种二元并立中以及在法治的形成过程中, 律师作为一个群体而言, 其具有的一直是一种坚定的社会立场, 换句话说律师群体总是作为一种社会力量对国家权力起着制约作用的。
二、经济监督功能
(一)降低交涉成本。
一般来说当主体之间发生冲突时, 交谈是各种交涉手段中最为温和的手段, 也是解决问题成本最低的手段。在社会与国家的交涉中, 由于各种社会力量对国家权力的评价角度都是外在的, 于是双方通过语言交流达成共识的几率大大降低, 因为从语言学的角度出发, 交谈的双方要想通过交谈到达理想的结果必须有一个前提条件, 即交谈双方必须拥有共同的交谈背景知识, 否则交谈是无法进行下去的。在这种情况下, 社会国家的冲突的解决只能采取其他的形式, 对于各种社会力量而言, 为了追求需要的结果, 其可能转而通过游行示威、罢工、暴乱甚至战争的形式, 而实际上在这里, 无论哪种形式都需要大量的成本花费。而现代律师制度却避免了这种情况的发生。从法律解释学的角度出发, 律师对国家权力行使的内在评价为交谈合理性的形成提供了契机,因为在双方的交谈中, 交谈双方共有的背景知识就是法律, 或者说法律是具有权威意义的背景知识。这样, 在法律的背景下, 律师制度使合理的交谈变得可能, 它让社会和国家的交涉变的成本较为低廉而效果却相对较好。
(二)减轻审判权压力。
除此以外, 现代律师制度还可以减轻审判权面对各种社会力量时所承受的巨大压力。现代律师制度下, 律师同法官的交谈是通过程序进行的, 也就是说通过特定的程序, 国家和社会之间形成了一种相对平等的言说, 虽然在一定程度上, 这种程序化的交谈限制了法官的裁量权, 然而在另一方面程序化的交谈也化解了法律解释妥当性与确定性矛盾, 极大减轻了法官面对社会时所承受的巨大压力, 从这点来看审判权是乐于见到一个现代律师制度存在的,从某种程度上它使审判权具有了更大的合法性。这样, 现代律师一方面实现了对国家权力(主要是司法权力) 的监督, 一方面却增强了社会与国家之间的亲和力, 从而形成了社会和国家双方都乐于见到的良性互动。
这种功能对于现代律师制度的意义是如此重要, 以至于失去了这项功能, 律师制度也就丧失了它所存在的依据, 或者反过来说, 只有存在这种功能要求, 才需要建立现代意义上的律师制度, 而这种功能需要的前提正是上文所提到的社会和国家二元分化对立, 如果没有这种分化对立, 即使建立起所谓的律师制度, 也只可能是名义上的, 或者说它必然会发生功能上的变迁,从而丧失其意义。
三、守法精神与经济监督功能发挥
然而社会国家的二元分立只是产生现代律师制度的需要, 或者说只是现代律师制度发挥功能的一个场所, 另外一个问题却是更重要的, 实际上也是在以上的探讨中为了叙述的简明而我们有意回避的一个问题, 即在法律意识领域, 现代律师制度的这种经济监督职能的形成必须有守法精神的在场, 这里的守法精神主要包含着这样一层意思: 法律和伦理是分离的, 同时人们主要靠自发而不是强制遵守法律。必须说明的是, 并不是任何社会都可以产生这样一种守法精神, 一般认为现代守法精神只是市民社会的产物, 是近代市民社会创造的历史功绩。我们认为, 只有守法精神在场的情况下,社会才会产生以最经济的方式对国家权力进行监督的需要。否则即使存在着国家社会的二元分立,现代律师制度也不可能最终形成。这样我们看到的最终情况就是, 守法精神的缺失, 对中国现代律师制度形成也造成极大的阻碍。
四、结语
面对实践中出现的困境, 理论应该给出答案, 首先我们认为中国需要的律师制度在功能上和西方并无本质不同的, 即他仍然要代表社会与国家交涉, 因为社会与国家的接近, 民众参与国家是现代化的一个基本特征, 在此前提下, 我们应该特别关注建立现代律师制度的方式方法, 除了锻造民众的守法精神外, 如何增强律师的社会使命感, 应当成为重中之重, 譬如我们可以尝试着扩大律师辩护权, 使律师的辩护资格不但指向个体诉讼, 而且指向代表着社会利益的群体诉讼, 甚至公益诉讼, 这样, 从整体而言, 律师制度就会明显的表现为沟通社会和国家或让二者相互回应的重要通道, 最终现代律师制度的经济监督功能得以真正发挥, 而市民社会国家也将最终收益于这条通道。
(作者单位:北京市天济律师事务所)
参考文献:
[1]胡夏冰、冯仁强编著.司法公正与司法改革研究综述.清华大学出版社,2001年版.
[2]茅彭年、李必达主编.中国律师制度研究.法律出版社,1992年版.
[3]李本森.建立政府律师、公司律师制度的初探.中国律师.2002.8.
[4]黄容全.中国两岸四地检察制度的异同.中国司法.2008.12.
关键词现代律师制度经济监督功能守法精神
中图分类号:DF 091文献标识码:A
现代司法制度一个重要标志就是律师制度的建立与繁荣,从理论角度而言, 长期以来我们却并没有深入地分析律师制度在现代社会中的功用, 而只是简单的将其看作公民获得法律帮助的一种途径, 这种简单化的认识甚至已经阻碍了中国律师制度进一步完善和发展。
一、问题与进路
一般认为, 律师职业是法律和法律职业专门化的结果。而法律和法律职业的专门化总的来说可以给社会生活带来两方面正面影响, 一是使法律的运作日益与直接的道德和政治因素相疏离, 增强法律稳定性、自主性和公正性; 二是为法律机构的高效率创造条件。而在实践中, 律师制度也的确反映出这两方面的影响, 或者说这两方面影响正是律师制度首先具有的两种功能。作为一种特别的制度, 我们还试图对现代律师制度的独有功能做出进一步的发现和认识。
我们讨论的起点首先是建立在国家和社会二元划分的基础上的。关于此种研究角度在近年来一直被法学学者所倚重, 因为它能对东西方在政治上所展示的历史差异做出让人较为信服的解释。有中国学者甚至认为只有市民社会和国家的二元并立的矛盾发展, 才构成法治的基础和程序。根据这种理论范式, 稍做分析, 我们不难发现, 在国家和社会的这种二元并立中以及在法治的形成过程中, 律师作为一个群体而言, 其具有的一直是一种坚定的社会立场, 换句话说律师群体总是作为一种社会力量对国家权力起着制约作用的。
二、经济监督功能
(一)降低交涉成本。
一般来说当主体之间发生冲突时, 交谈是各种交涉手段中最为温和的手段, 也是解决问题成本最低的手段。在社会与国家的交涉中, 由于各种社会力量对国家权力的评价角度都是外在的, 于是双方通过语言交流达成共识的几率大大降低, 因为从语言学的角度出发, 交谈的双方要想通过交谈到达理想的结果必须有一个前提条件, 即交谈双方必须拥有共同的交谈背景知识, 否则交谈是无法进行下去的。在这种情况下, 社会国家的冲突的解决只能采取其他的形式, 对于各种社会力量而言, 为了追求需要的结果, 其可能转而通过游行示威、罢工、暴乱甚至战争的形式, 而实际上在这里, 无论哪种形式都需要大量的成本花费。而现代律师制度却避免了这种情况的发生。从法律解释学的角度出发, 律师对国家权力行使的内在评价为交谈合理性的形成提供了契机,因为在双方的交谈中, 交谈双方共有的背景知识就是法律, 或者说法律是具有权威意义的背景知识。这样, 在法律的背景下, 律师制度使合理的交谈变得可能, 它让社会和国家的交涉变的成本较为低廉而效果却相对较好。
(二)减轻审判权压力。
除此以外, 现代律师制度还可以减轻审判权面对各种社会力量时所承受的巨大压力。现代律师制度下, 律师同法官的交谈是通过程序进行的, 也就是说通过特定的程序, 国家和社会之间形成了一种相对平等的言说, 虽然在一定程度上, 这种程序化的交谈限制了法官的裁量权, 然而在另一方面程序化的交谈也化解了法律解释妥当性与确定性矛盾, 极大减轻了法官面对社会时所承受的巨大压力, 从这点来看审判权是乐于见到一个现代律师制度存在的,从某种程度上它使审判权具有了更大的合法性。这样, 现代律师一方面实现了对国家权力(主要是司法权力) 的监督, 一方面却增强了社会与国家之间的亲和力, 从而形成了社会和国家双方都乐于见到的良性互动。
这种功能对于现代律师制度的意义是如此重要, 以至于失去了这项功能, 律师制度也就丧失了它所存在的依据, 或者反过来说, 只有存在这种功能要求, 才需要建立现代意义上的律师制度, 而这种功能需要的前提正是上文所提到的社会和国家二元分化对立, 如果没有这种分化对立, 即使建立起所谓的律师制度, 也只可能是名义上的, 或者说它必然会发生功能上的变迁,从而丧失其意义。
三、守法精神与经济监督功能发挥
然而社会国家的二元分立只是产生现代律师制度的需要, 或者说只是现代律师制度发挥功能的一个场所, 另外一个问题却是更重要的, 实际上也是在以上的探讨中为了叙述的简明而我们有意回避的一个问题, 即在法律意识领域, 现代律师制度的这种经济监督职能的形成必须有守法精神的在场, 这里的守法精神主要包含着这样一层意思: 法律和伦理是分离的, 同时人们主要靠自发而不是强制遵守法律。必须说明的是, 并不是任何社会都可以产生这样一种守法精神, 一般认为现代守法精神只是市民社会的产物, 是近代市民社会创造的历史功绩。我们认为, 只有守法精神在场的情况下,社会才会产生以最经济的方式对国家权力进行监督的需要。否则即使存在着国家社会的二元分立,现代律师制度也不可能最终形成。这样我们看到的最终情况就是, 守法精神的缺失, 对中国现代律师制度形成也造成极大的阻碍。
四、结语
面对实践中出现的困境, 理论应该给出答案, 首先我们认为中国需要的律师制度在功能上和西方并无本质不同的, 即他仍然要代表社会与国家交涉, 因为社会与国家的接近, 民众参与国家是现代化的一个基本特征, 在此前提下, 我们应该特别关注建立现代律师制度的方式方法, 除了锻造民众的守法精神外, 如何增强律师的社会使命感, 应当成为重中之重, 譬如我们可以尝试着扩大律师辩护权, 使律师的辩护资格不但指向个体诉讼, 而且指向代表着社会利益的群体诉讼, 甚至公益诉讼, 这样, 从整体而言, 律师制度就会明显的表现为沟通社会和国家或让二者相互回应的重要通道, 最终现代律师制度的经济监督功能得以真正发挥, 而市民社会国家也将最终收益于这条通道。
(作者单位:北京市天济律师事务所)
参考文献:
[1]胡夏冰、冯仁强编著.司法公正与司法改革研究综述.清华大学出版社,2001年版.
[2]茅彭年、李必达主编.中国律师制度研究.法律出版社,1992年版.
[3]李本森.建立政府律师、公司律师制度的初探.中国律师.2002.8.
[4]黄容全.中国两岸四地检察制度的异同.中国司法.2008.12.