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摘 要：近年来，随着我国居民私人财富的大幅增加，个人金融理财市场空间也不断扩展。但是，目前国内金融市场创新力度远远不足，以致无法满足个人金融理财市场的需求。越来越多的内地投资者赴港进行金融衍生品投资，如何保护境外投资金融消费者的合法权益成为关键问题。本文试图以香港KODA投资纠纷案为视角，分析该类纠纷产生的现实和制度原因以及香港、内地两地司法纠纷解决等问题，并就加强对境外投资金融消费者保护与创新提出一些政策性的建议。
关键词：KODA；境外投资；金融消费者保护
中图分类号：F830.31 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2013）03-0070-06 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.03.16
一、内地居民香港投资的背景
（一）内地个人理财市场空间大幅增长，金融市场空间被打开
近年来，随着我国居民收入等私人财富的大幅增长，我国居民个人理财需求呈现出鲜明的“高增长、高积累、高分化”的特征。首先，个人财富呈现高速增长，房产净值和金融资产增长是其增长的主要推动力。据统计，1995—2002年，我国人均居民财富实际年均增长率为11.5%。其次，财富构成呈现高积累的特点。房产净值和金融资产，特别是上市或非上市股权成为中国居民财富积累的主要渠道和推动力量。第三，金融理财市场的空间被打开。随着我国个人财富的大幅增加，我国居民对于金融市场投资机会的需求也随之增加，金融理财市场空间不断拓宽。第四，居民财产分布具有高分化特征，提出了更高水平的理财服务需求。高分化的特征对各类理财业务，提出了定位目标客户群和差异化服务的要求。
（二）分业经营和监管制约，创新度较低
现阶段，我国的银行业、证券业、保险业仍沿用分业经营的传统模式，银行业不能涉足证券、保险、基金等其他领域，银行除了存贷款业务，只能从事特定的银行理财业务。而在现实中，我国商业银行已经逐步向混业经营模式发展。如固定收益资产和衍生品资产的结合，与普通固定收益产品比较，结构性产品可能获得更高的收益，但结构复杂，风险也比较高。
分业经营政策的制约使我国银行理财业务创新力度较低，远不及美国、欧洲、香港等国家、地区的金融市场。在结构性理财产品中，国内银行的市场份额相对较低，一些结构复杂的产品完全依赖外资银行定价，在产品设计上缺乏主动权。同时，分业经营导致监管缺失，这对金融消费者利益保护产生不利影响。在银行业，主要表现在理财产品信息披露不充分、不真实，金融理财产品宣传中存在过度推介等问题，这些因素都大大降低了金融消费者在我国内地市场的投资信心。
内地金融理财市场现状无法满足个人理财市场需求的不断扩展，而香港个人理财业务的个性化服务、宽松的市场监管环境等吸引了越来越多的内地投资者到香港进行个人理财投资。其中，积累了大量资本的很多内地企业家，由于投资渠道极其匮乏，长期以来只能投资楼市或者股市，如今他们将巨额资本投向境外，如香港的外资银行。
二、KODA投资纠纷案例剖析
（一）案件经过
2009年5月，大陆投资商赖建平与荷兰银行之间因一款名为KODA（股票累积期权）理财产品导致的巨亏，荷兰银行毫无规则催讨保证金并强行斩仓。至此，一大批内地富豪因购买该款理财产品遭巨亏的案件开始进入公众的视线。2009年8月，内地“香港私人银行受害者联盟”6名代表投诉香港多家银行以不良销售手法，误导他们购买KODA，令10余人合共损失逾10亿元。
早在2007年6月，赖建平认识了时任荷兰银行私人银行董事的张宁，后者介绍了一款有20%年收益的理财产品。在未详细阅读条款的情况下，他在100多页的英文文件上签名。其实，张宁推荐的“打折股票”，实质上是高风险金融衍生品KODA，即累计期权合约。在当时，该产品却宣传成“低风险、高回报”的理财产品。于是，赖建平在香港荷兰银行开户，存进420万港元购买“打折股票”，并在3个多月内一共购买了10多个KODA合约，合约金额大都在1000万至2000万港元之间。在此期间，他的账户里一直只有420万港元，银行却从未向他要过保证金。
2007年10月20日，赖建平又以7.54元的价格购买了复兴国际KODA合约，每个交易日吸纳3500股。然而这只股票表现欠佳。2008年1月9日，张宁突然给出一个计算保证金的公式，而对此赖建平之前并不知情。此时，银行表示如果不按期存入足够的保证金，他们会强行斩仓。无奈之下，赖建平开始四处借债，6月，他跟荷兰银行交涉，希望停止合约。到9月8日，荷兰银行让他把此前3个月的股票收回。而9月18日他收到的复兴国际的股票，已经跌至2.36港元。银行的这一举动令他凭空损失了几百万港币。最终，他的2100万保证金全部亏空，还倒欠银行200多万港元。
（二）境内KODA投资者纠纷的成因分析
1.KODA产品特点
KODA（全称Knock Out Discount Accumulator），是一种高风险的结构性理财金融衍生品，可以挂钩外汇、股票、石油期货等。以股票为例，该产品以某股票现价的约定折扣价（10%～20%的折扣）作为行使价，以约定溢价为终止价，在合约期内的每个交易日（一般合约期一年有252个交易日），当收市价高于行使价而低于终止价时，允许投资者以行使价购买约定数量的股票；当收市价高于终止价时，合约解除，当收市价低于行使价时，投资者必须以行使价双倍买入约定数量的股票。
KODA产品具有以下“致命”的特点：首先，KODA产品具有高风险。是一种“收益有限、风险无限”的产品，其收益与风险是不匹配的。根据定义，当收市价高于终止价时，合约解除，则说明获得收益有一定的界限；而当收市价低于行使价时，投资者必须以行使价双倍买入股票，即股市行情不佳时，投资者的损失翻倍，即“风险无限”。 KODA可以看作是一个买入“看涨期权”与两个“看跌期权”的期权组合，但是KODA并没有期权买方享有的选择权，而是在面对股市下跌时，必须双倍买入股票，缺乏对冲的途径，成为无底洞，因此被称为“富豪杀手”。由于KODA产品具有极高的风险，美国证监会禁止任何银行出售任何KODA产品给美国公民。另外，在KODA产品说明书中，产品的风险被描述为：交易并不保本客户可能面对的损失将无限。另外还有条款写明，“如客户为买方即使当前价格低于行使价，客户仍有责任以行使价累计标准工具在每一宗使用杠杆的交易中‘以亏本价买入’额将倍增” 其中“不保本损失将无限”“‘以亏本价买入’额将倍增”等实质上也明示了KODA产品的高风险。其次，KODA流通性有限。由于KODA产品的准入门槛比较高，购买该产品的投资者人数有限，不具有可以自由流通的二级市场，几乎不能转手，投资者非常被动，只能等待合约到期。而一旦出现任何风险，投资者必须承担全部损失。最后，KODA为保证金交易。保证金具有“杠杆效应”，其收益会借助“杠杆”力量而成倍放大，但是如果与产品挂钩的金融产品价格下跌，投资者也会雪上加霜。而一旦投资者账户余额不足以购买股票，银行可以向客户提供限额内的贷款，从而保证其继续履约KODA合约，在此期间，银行不断催促投资者补缴保证金，否则就进行斩仓。 2.交易信息不对称
首先，在交易过程中，香港银行未履行充分的披露义务。根据《香港金融管理局行为守则》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》及香港《证券与期货管理条例》，银行的法定义务包括“首先，造访客户必须事先获得客户的要约；其次，对银行所担任的角色是顾问关系还是对赌关系应当进行清晰的披露；再次，所选择的客户必须是专业投资者；最后，必须对打折股票的风险进行充分、完整的披露”。
KODA投资纠纷案中，香港的私人银行出于自身利益考虑，并未遵守上述规定，在向投资者推介理财产品时，并未履行披露义务，导致存在严重的信息不对称问题，投资者往往在对理财产品缺乏必要了解的情况下盲目签订合约。其一，KODA合约，性质上类似于是银行与银行之间的对赌协议，银行和投资者的利益是相悖的，若投资者损失，银行则获益，反之亦然。香港银行在介绍KODA产品一般并未提及“银行所担任的角色是顾问关系还是对赌关系”，或者向投资者声称其是投资者的理财顾问。其二，设置“专业投资者”这一门槛，目的是保证投资者对金融衍生品具有一定的了解，以免其深陷较高风险的衍生品交易而遭受重大损失。根据香港《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》和《证券及期货条例》规定，专业投资者的标准一般包括“800万港元投资额”，且每年进行一次确认这两个硬性指标以及“其相关市场上活跃地进行交易达最少2年；每年应进行不少于40宗交易；该人士以往曾买卖的投资产品种类，以及该人士对在相关市场上进行交易所涉及的风险的认知”这四个其他考虑因素。而在实际操作中，银行往往仅以“800万港元投资额”作为硬性标准，未考虑投资者投资经验、投资技巧、抗风险能力等主观因素。其三，银行只提供了长达几百页的全英文说明书，并未提供任何中文文件，也未对KODA产品的高风险、投资者的义务进行详尽的说明与告知。
其次，投资者也缺乏相应的风险意识。投资者缺乏相应的风险意识，盲目听从银行等金融机构人员的宣传，购买与自身预期及抗风险能力不匹配的金融衍生产品，导致个人财产受损。在KODA投资纠纷案中，内地KODA投资者风险意识尤为薄弱。在签订KODA合约时，内地投资者并未对KODA产品的情况进行必要的背景了解，在银行投资顾问提供冗长的英文法律文件之后，并未要求银行提供中文文件，就盲目听信银行投资顾问，草率签订了投资额高达几百万的KODA合约，造成巨大损失。在赖建平案中，银行在开户文件选择“已看过开户文件的中文本”的选项，而实际上，投资者赖建平没有见过任何中文文件。
3.内地与香港监管存在真空
内地与香港在对KODA产品案的监管上存在真空。在内地，由于KODA产品是境外银行推出的金融衍生产品，国内尚未出台相关的法律进行规制，也没有相关机构对其监管。而从行业监管来说，中国银监会的管辖范围只涉及境内银行或境内法人分行，应由香港金融管理局对其进行监管。
而在香港，如果投资者被视为“专业投资者”，则认为其具备相应的风险识别能力，其与私人银行之间的投资行为，无需得到香港证监会的核准。在实践中，银行在对投资者否为“专业投资者”进行判断时，往往出于自身利益考虑，以盈利为目的，将“800万港币投资额”作为唯一的硬性标准，甚至降低该标准，以使更多的内地投资者得以进入“专业投资者”的范畴，银行在获取巨额利益的同时，规避香港当局的监管。香港证监会对此类交易存在严重的监管漏洞，而香港金融管理局由于深陷雷曼事件的处理中，对于KODA纠纷案内地投资者的诉求分身乏术。
（三）境外金融投资纠纷的司法解决
1.管辖与法律适用问题
KODA产品业务实质上是一种离岸业务，即在不需要投资者出境的情况下，境外机构向内地投资者推销产品、开立理财资金账户。那么，境内KODA投资纠纷应该由内地法院还是香港法院管辖？
KODA合约主体的甲方是具有中国国籍的内地自然人或者离岸公司，而乙方则是香港的外资银行，是外国法人。合同签订一般是由香港外资银行的客户经理将合同寄往内地，内地投资者在签约后寄回香港或者由银行客户经理带至香港签字盖章。所以，KODA合约签订地应为香港，而非内地。
与此同时，香港私人银行通过合约中管辖条款，将诉讼纠纷的管辖权限定在香港法院，并且只能适用香港法律作为双方适用的唯一管辖法律，这使得内地投资者处于非常被动的地位。KODA合约中都有选择性管辖条款，且投资者不可撤销。如，在协议中规定，“第一，服从香港法院的管辖；第二，放弃其在任何时间对将任何该等法院（就在任何此等法院所提起的任何法律程序而言）作为审判地可能提出的任何反对意见，并放弃声称该等法律程序已经在不便的诉讼地提出或该法院对其不拥有司法管辖权。”这种管辖条款完全排除了内地投资者在内地进行任何司法救济的可能性，任何投资者提起的合同无效、合同撤销、以及合同无效和撤销之后的损害赔偿之诉，国内法院都不具有管辖权。
在赖建平发现自己由于荷兰银行对其故意隐瞒风险、误导进行高风险投资、诈骗投资者与其对赌等行为而使自己产生巨额亏损后，他曾向香港证监会、香港金融管理局投诉，希望追回损失，但是一直未果。另一方面，赖建平在2009年曾多次向相关法院起诉该“理财陷阱”，但均未被受理，赖建平不服北京市第一中级人民法院不予受理的裁定，于2010年1月上诉至北京市高级人民法院，后者尚未作出终审裁定。后来经查询，赖建平发现荷兰银行在上海拥有一家全资子公司—荷兰银行（中国）有限公司（以下简称“荷银中国”），其成立于2007年6月，由原荷兰银行上海分行转制成当地法人银行。赖建平随即向上海第一中级人民法院提起了诉讼，在2010年1月在上海第一中级法院立案。然而，原本定于2011年4月1日的开庭日因“程序问题”无限期延后。
2.香港与内地司法差异
香港的司法制度与内地司法制度存在较大的差异，也使得内地投资者在香港维权也陷入困境。与内地相比，在香港的诉讼成本很高，内地投资者维权费用很高。 第一，香港实行的是“败方付费”制度。即，诉讼的败方承担诉讼费用。在KODA投资纠纷案中，要想解除该合同，必须证明银行在推销产品时实行了“欺诈”，对此，投资者负有举证责任，而由于内地投资者所处的弱势地位，一般难以获得这方面的证据。内地投资诉讼失败的概率相当高，而作为败方承担的大笔诉讼费，对于本身背负巨额亏损的内地投资者来说，更加处于不利地位。
第二，香港律师费高昂。由于KODA产品本身性质的复杂性以及地域性使得内地律师一般很难有能力完成代理，一般投资者只能聘请香港律师进行案件代理，而根据香港特区法律，不允许律师进行风险诉讼收费，即使是一般的法律咨询都必须立即支付费用，这对于内地投资者的维权来说，负担非常大。
三、金融创新与金融消费者权益保护
（一）金融立法的创新
1.立法禁止销售KODA产品
在KODA产品的协议中，均有“不接受美国人购买”或需声明“不是美国公民”的条款，这是因为美国证监会禁止将KODA产品销售给美国公民。同时，1994年，美国宝洁公司指控美国信孚银行通过欺诈手段对其销售极其复杂的金融衍生产品，导致1.02亿美元亏损。信孚银行最终被法庭判定有欺诈的嫌疑，最后被德意志银行收购。
由此可见，KODA产品在美国、欧洲等发达国家已经失去市场，所以近年来，境外银行纷纷转向了中国新兴的内地投资市场。而KODA等复杂的金融衍生品以及给中国内地投资者造成巨额损失，并陷入了维权困境，中国银监会等监管部门应从金融消费者利益出发，尽快立法或者出台相关规定，禁止境外银行向中国公民销售KODA产品。
2.解决信息不对称问题
首先，要加强银行等金融机构的披露义务。在KODA投资纠纷等案件发生之前，关于银行理财产品的信息披露，银监会规定较为原则、简单，银行承担的信息披露义务非常轻微。为了规制类似KODA等金融衍生品交易纠纷中，金融机构不如实履行披露义务而产生的信息不对称等问题，2009年7月31日银监会发布了《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第7条、第8条以及第10条对金融机构的披露义务进行了规定，如第7条规定，“金融机构销售衍生产品应向机构客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料”，第10条规定，“在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导机构客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向机构客户承诺收益。”
其次，建立金融投资信息共享平台。无论是《香港金融管理局行为守则》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》及《证券与期货管理条例》，还是中国银监会发布的《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，均在不同程度上规定了银行的告知和说明义务，但是这些法律法规在实践中大部分依赖于银行等金融机构的行为，金融消费者在获取金融投资信息方面仍处于劣势。
所以，笔者认为，要保障金融消费者切实、平等获取信息的权利，有必要由独立的第三方机构建立一个金融投资、理财的信息共享平台，以使金融消费者、投资者可以在投资过程中更有效、平等地获取个人理财、投资等相关信息，而这一信息平台的建立和完善可能需要中国银监会等监管机构进行推动。
3.金融消费者保护立法与实践创新
2000年，英国出台《金融服务与市场法》，首次使用“金融消费者”的概念，将存款人、保险合同相对人、投资人等纳入该范畴内。明确规定英国金融服务管理局（FSA）负责监管各项金融服务，同时设立单一申诉专员和赔偿计划架构，为金融消费者提供进一步保障。
2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》，以保护金融消费者利益，要求设立新的消费者金融保护署，并赋予其监督、检查和执行权等一系列权力，专门对提供金融商品或服务的金融机构等服务实体进行监管，以对金融消费者提供更为全面的监管保护。同时，《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》设立投资者顾问委员会、投资者维权办公室以及专项的投资者保护基金，全面保护金融投资者的合法权益。
在KODA投资纠纷案中，内地投资者维权难、金融消费者权益无法得到保护的事情凸显了我国金融消费者保护立法与司法实践的滞后，因此，制定一部专门的《金融消费者保护法》，建立一个统一的金融消费者保护局是非常必要的。2012年8月，中国银监会已成立金融消费者保护局，而央行的金融消费者保护部门亦即将成立。至此，“一行三会”均各自新设消费者保护部门。这改变了沿用美联储等在央行下设统一机构的初衷，而是沿用了“一加三”的分业管理框架，即央行与证监会、银监会、保监会下分别设立金融消费者保护局。
在中国现有的分业监管体制下，金融消费者保护分属不同的行业，由不同的机构监管，部门之间协调性比较差，如何进行协调、统一的监管是一个大问题。例如，在资产管理方面，银行、券商、基金都有理财产品，均涉及到投资者投诉、投资者利益保护方面。反观美国成立的金融消费者保护署，其立足点是产品，可以对涉及到不同金融产品的损害消费者利益的情形进行监管。目前，我国金融产品层面交叉的情形越来越多，为了提高复杂金融产品的信息透明度、避免明显欺诈行为，设立一个统一的金融保护机构从宏观上进行监管是很有必要的，而要想设立统一的机构并使其真正发挥作用，改变我国目前分业经营、分业监管的现状才是最根本的途径。
（二）加强金融监管
首先，建立“专业投资者”准入制度。KODA投资纠纷案中，虽然香港《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》与《证券与期货管理条例》都对“专业投资者”进行了较详细的规定，但是在实践操作中对“专业投资者”的评估程序却相对宽松，除“800万港元投资额”认定为硬性标准之外，其他的认定标准均由市场中介机构自行作出判断，具有较大的随意性和不确定性。而建立“专业投资者”准入制度，尤其是通过立法建立和完善“专业投资者”具体认定的标准，并保证该标准的有效施行，是保护金融投资者重要的预防措施，也是今后金融衍生品发展完善过程中不可或缺的一项制度。 其次，加强金融机构监管。在本案中，内地与香港金融当局对于KODA产品的监管真空是主要问题。香港证监会、金融管理局对于KODA产品监管不力，未能及时遏制银行的不规范操作行为，并在发生KODA投资纠纷后，以种种理由推卸责任，使得投资者的权益难以得到切实维护。造成这个问题的重要根源在于香港在自治基础建立起来的自律性监管体系，监管机构实行企业化运作，因此，香港方面应该进行更为广泛的社会监管，不仅重视事前规则的制定，也要重视事后的争议处理。由于KODA投资纠纷案是香港监管当局批准销售的结构性理财产品，受到香港证监会、金融管理局的监管，如果该类KODA投资纠纷案完全发生在境外，银监会作为我国银行业的监管机构，虽然无权对此类纠纷行使执法权，但是在内地投资者对境外银行维权面临困境时，应该及时提供相应的援助，以保护内地投资者的合法权益。
（三）加强内地理财产品的创新与开发
内地投资者之所以在香港银行进行金融衍生品的投资，一方面受到其金融理财产品盈利的吸引。另一方面，由于受到国内分业经营体制的限制，内地商业银行等金融机构的金融创新力度不够，无法满足内地投资者个人金融理财业务的需求，这迫切要求国内银行加强对个人金融理财产品的创新与开发力度。
我国商业银行应在控制金融理财产品风险和充分信息披露的基础上，提高银行对个人金融理财产品的设计水平和创新力度，提高理财产品的核心竞争能力。另外，我国商业银行应从客户的利益出发，改变“以产品为中心”的传统经营理念，将个人金融理财业务落足到“以客户为中心”，根据其需求和合理的财务目标为其策划长期计划，为客户实现合理的理财目标，配置有效的金融理财产品，实行真正意义上的个人金融理财业务。
（责任编辑：张恩娟）
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关键词：KODA；境外投资；金融消费者保护
中图分类号：F830.31 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2013）03-0070-06 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.03.16
一、内地居民香港投资的背景
（一）内地个人理财市场空间大幅增长，金融市场空间被打开
近年来，随着我国居民收入等私人财富的大幅增长，我国居民个人理财需求呈现出鲜明的“高增长、高积累、高分化”的特征。首先，个人财富呈现高速增长，房产净值和金融资产增长是其增长的主要推动力。据统计，1995—2002年，我国人均居民财富实际年均增长率为11.5%。其次，财富构成呈现高积累的特点。房产净值和金融资产，特别是上市或非上市股权成为中国居民财富积累的主要渠道和推动力量。第三，金融理财市场的空间被打开。随着我国个人财富的大幅增加，我国居民对于金融市场投资机会的需求也随之增加，金融理财市场空间不断拓宽。第四，居民财产分布具有高分化特征，提出了更高水平的理财服务需求。高分化的特征对各类理财业务，提出了定位目标客户群和差异化服务的要求。
（二）分业经营和监管制约，创新度较低
现阶段，我国的银行业、证券业、保险业仍沿用分业经营的传统模式，银行业不能涉足证券、保险、基金等其他领域，银行除了存贷款业务，只能从事特定的银行理财业务。而在现实中，我国商业银行已经逐步向混业经营模式发展。如固定收益资产和衍生品资产的结合，与普通固定收益产品比较，结构性产品可能获得更高的收益，但结构复杂，风险也比较高。
分业经营政策的制约使我国银行理财业务创新力度较低，远不及美国、欧洲、香港等国家、地区的金融市场。在结构性理财产品中，国内银行的市场份额相对较低，一些结构复杂的产品完全依赖外资银行定价，在产品设计上缺乏主动权。同时，分业经营导致监管缺失，这对金融消费者利益保护产生不利影响。在银行业，主要表现在理财产品信息披露不充分、不真实，金融理财产品宣传中存在过度推介等问题，这些因素都大大降低了金融消费者在我国内地市场的投资信心。
内地金融理财市场现状无法满足个人理财市场需求的不断扩展，而香港个人理财业务的个性化服务、宽松的市场监管环境等吸引了越来越多的内地投资者到香港进行个人理财投资。其中，积累了大量资本的很多内地企业家，由于投资渠道极其匮乏，长期以来只能投资楼市或者股市，如今他们将巨额资本投向境外，如香港的外资银行。
二、KODA投资纠纷案例剖析
（一）案件经过
2009年5月，大陆投资商赖建平与荷兰银行之间因一款名为KODA（股票累积期权）理财产品导致的巨亏，荷兰银行毫无规则催讨保证金并强行斩仓。至此，一大批内地富豪因购买该款理财产品遭巨亏的案件开始进入公众的视线。2009年8月，内地“香港私人银行受害者联盟”6名代表投诉香港多家银行以不良销售手法，误导他们购买KODA，令10余人合共损失逾10亿元。
早在2007年6月，赖建平认识了时任荷兰银行私人银行董事的张宁，后者介绍了一款有20%年收益的理财产品。在未详细阅读条款的情况下，他在100多页的英文文件上签名。其实，张宁推荐的“打折股票”，实质上是高风险金融衍生品KODA，即累计期权合约。在当时，该产品却宣传成“低风险、高回报”的理财产品。于是，赖建平在香港荷兰银行开户，存进420万港元购买“打折股票”，并在3个多月内一共购买了10多个KODA合约，合约金额大都在1000万至2000万港元之间。在此期间，他的账户里一直只有420万港元，银行却从未向他要过保证金。
2007年10月20日，赖建平又以7.54元的价格购买了复兴国际KODA合约，每个交易日吸纳3500股。然而这只股票表现欠佳。2008年1月9日，张宁突然给出一个计算保证金的公式，而对此赖建平之前并不知情。此时，银行表示如果不按期存入足够的保证金，他们会强行斩仓。无奈之下，赖建平开始四处借债，6月，他跟荷兰银行交涉，希望停止合约。到9月8日，荷兰银行让他把此前3个月的股票收回。而9月18日他收到的复兴国际的股票，已经跌至2.36港元。银行的这一举动令他凭空损失了几百万港币。最终，他的2100万保证金全部亏空，还倒欠银行200多万港元。
（二）境内KODA投资者纠纷的成因分析
1.KODA产品特点
KODA（全称Knock Out Discount Accumulator），是一种高风险的结构性理财金融衍生品，可以挂钩外汇、股票、石油期货等。以股票为例，该产品以某股票现价的约定折扣价（10%～20%的折扣）作为行使价，以约定溢价为终止价，在合约期内的每个交易日（一般合约期一年有252个交易日），当收市价高于行使价而低于终止价时，允许投资者以行使价购买约定数量的股票；当收市价高于终止价时，合约解除，当收市价低于行使价时，投资者必须以行使价双倍买入约定数量的股票。
KODA产品具有以下“致命”的特点：首先，KODA产品具有高风险。是一种“收益有限、风险无限”的产品，其收益与风险是不匹配的。根据定义，当收市价高于终止价时，合约解除，则说明获得收益有一定的界限；而当收市价低于行使价时，投资者必须以行使价双倍买入股票，即股市行情不佳时，投资者的损失翻倍，即“风险无限”。 KODA可以看作是一个买入“看涨期权”与两个“看跌期权”的期权组合，但是KODA并没有期权买方享有的选择权，而是在面对股市下跌时，必须双倍买入股票，缺乏对冲的途径，成为无底洞，因此被称为“富豪杀手”。由于KODA产品具有极高的风险，美国证监会禁止任何银行出售任何KODA产品给美国公民。另外，在KODA产品说明书中，产品的风险被描述为：交易并不保本客户可能面对的损失将无限。另外还有条款写明，“如客户为买方即使当前价格低于行使价，客户仍有责任以行使价累计标准工具在每一宗使用杠杆的交易中‘以亏本价买入’额将倍增” 其中“不保本损失将无限”“‘以亏本价买入’额将倍增”等实质上也明示了KODA产品的高风险。其次，KODA流通性有限。由于KODA产品的准入门槛比较高，购买该产品的投资者人数有限，不具有可以自由流通的二级市场，几乎不能转手，投资者非常被动，只能等待合约到期。而一旦出现任何风险，投资者必须承担全部损失。最后，KODA为保证金交易。保证金具有“杠杆效应”，其收益会借助“杠杆”力量而成倍放大，但是如果与产品挂钩的金融产品价格下跌，投资者也会雪上加霜。而一旦投资者账户余额不足以购买股票，银行可以向客户提供限额内的贷款，从而保证其继续履约KODA合约，在此期间，银行不断催促投资者补缴保证金，否则就进行斩仓。 2.交易信息不对称
首先，在交易过程中，香港银行未履行充分的披露义务。根据《香港金融管理局行为守则》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》及香港《证券与期货管理条例》，银行的法定义务包括“首先，造访客户必须事先获得客户的要约；其次，对银行所担任的角色是顾问关系还是对赌关系应当进行清晰的披露；再次，所选择的客户必须是专业投资者；最后，必须对打折股票的风险进行充分、完整的披露”。
KODA投资纠纷案中，香港的私人银行出于自身利益考虑，并未遵守上述规定，在向投资者推介理财产品时，并未履行披露义务，导致存在严重的信息不对称问题，投资者往往在对理财产品缺乏必要了解的情况下盲目签订合约。其一，KODA合约，性质上类似于是银行与银行之间的对赌协议，银行和投资者的利益是相悖的，若投资者损失，银行则获益，反之亦然。香港银行在介绍KODA产品一般并未提及“银行所担任的角色是顾问关系还是对赌关系”，或者向投资者声称其是投资者的理财顾问。其二，设置“专业投资者”这一门槛，目的是保证投资者对金融衍生品具有一定的了解，以免其深陷较高风险的衍生品交易而遭受重大损失。根据香港《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》和《证券及期货条例》规定，专业投资者的标准一般包括“800万港元投资额”，且每年进行一次确认这两个硬性指标以及“其相关市场上活跃地进行交易达最少2年；每年应进行不少于40宗交易；该人士以往曾买卖的投资产品种类，以及该人士对在相关市场上进行交易所涉及的风险的认知”这四个其他考虑因素。而在实际操作中，银行往往仅以“800万港元投资额”作为硬性标准，未考虑投资者投资经验、投资技巧、抗风险能力等主观因素。其三，银行只提供了长达几百页的全英文说明书，并未提供任何中文文件，也未对KODA产品的高风险、投资者的义务进行详尽的说明与告知。
其次，投资者也缺乏相应的风险意识。投资者缺乏相应的风险意识，盲目听从银行等金融机构人员的宣传，购买与自身预期及抗风险能力不匹配的金融衍生产品，导致个人财产受损。在KODA投资纠纷案中，内地KODA投资者风险意识尤为薄弱。在签订KODA合约时，内地投资者并未对KODA产品的情况进行必要的背景了解，在银行投资顾问提供冗长的英文法律文件之后，并未要求银行提供中文文件，就盲目听信银行投资顾问，草率签订了投资额高达几百万的KODA合约，造成巨大损失。在赖建平案中，银行在开户文件选择“已看过开户文件的中文本”的选项，而实际上，投资者赖建平没有见过任何中文文件。
3.内地与香港监管存在真空
内地与香港在对KODA产品案的监管上存在真空。在内地，由于KODA产品是境外银行推出的金融衍生产品，国内尚未出台相关的法律进行规制，也没有相关机构对其监管。而从行业监管来说，中国银监会的管辖范围只涉及境内银行或境内法人分行，应由香港金融管理局对其进行监管。
而在香港，如果投资者被视为“专业投资者”，则认为其具备相应的风险识别能力，其与私人银行之间的投资行为，无需得到香港证监会的核准。在实践中，银行在对投资者否为“专业投资者”进行判断时，往往出于自身利益考虑，以盈利为目的，将“800万港币投资额”作为唯一的硬性标准，甚至降低该标准，以使更多的内地投资者得以进入“专业投资者”的范畴，银行在获取巨额利益的同时，规避香港当局的监管。香港证监会对此类交易存在严重的监管漏洞，而香港金融管理局由于深陷雷曼事件的处理中，对于KODA纠纷案内地投资者的诉求分身乏术。
（三）境外金融投资纠纷的司法解决
1.管辖与法律适用问题
KODA产品业务实质上是一种离岸业务，即在不需要投资者出境的情况下，境外机构向内地投资者推销产品、开立理财资金账户。那么，境内KODA投资纠纷应该由内地法院还是香港法院管辖？
KODA合约主体的甲方是具有中国国籍的内地自然人或者离岸公司，而乙方则是香港的外资银行，是外国法人。合同签订一般是由香港外资银行的客户经理将合同寄往内地，内地投资者在签约后寄回香港或者由银行客户经理带至香港签字盖章。所以，KODA合约签订地应为香港，而非内地。
与此同时，香港私人银行通过合约中管辖条款，将诉讼纠纷的管辖权限定在香港法院，并且只能适用香港法律作为双方适用的唯一管辖法律，这使得内地投资者处于非常被动的地位。KODA合约中都有选择性管辖条款，且投资者不可撤销。如，在协议中规定，“第一，服从香港法院的管辖；第二，放弃其在任何时间对将任何该等法院（就在任何此等法院所提起的任何法律程序而言）作为审判地可能提出的任何反对意见，并放弃声称该等法律程序已经在不便的诉讼地提出或该法院对其不拥有司法管辖权。”这种管辖条款完全排除了内地投资者在内地进行任何司法救济的可能性，任何投资者提起的合同无效、合同撤销、以及合同无效和撤销之后的损害赔偿之诉，国内法院都不具有管辖权。
在赖建平发现自己由于荷兰银行对其故意隐瞒风险、误导进行高风险投资、诈骗投资者与其对赌等行为而使自己产生巨额亏损后，他曾向香港证监会、香港金融管理局投诉，希望追回损失，但是一直未果。另一方面，赖建平在2009年曾多次向相关法院起诉该“理财陷阱”，但均未被受理，赖建平不服北京市第一中级人民法院不予受理的裁定，于2010年1月上诉至北京市高级人民法院，后者尚未作出终审裁定。后来经查询，赖建平发现荷兰银行在上海拥有一家全资子公司—荷兰银行（中国）有限公司（以下简称“荷银中国”），其成立于2007年6月，由原荷兰银行上海分行转制成当地法人银行。赖建平随即向上海第一中级人民法院提起了诉讼，在2010年1月在上海第一中级法院立案。然而，原本定于2011年4月1日的开庭日因“程序问题”无限期延后。
2.香港与内地司法差异
香港的司法制度与内地司法制度存在较大的差异，也使得内地投资者在香港维权也陷入困境。与内地相比，在香港的诉讼成本很高，内地投资者维权费用很高。 第一，香港实行的是“败方付费”制度。即，诉讼的败方承担诉讼费用。在KODA投资纠纷案中，要想解除该合同，必须证明银行在推销产品时实行了“欺诈”，对此，投资者负有举证责任，而由于内地投资者所处的弱势地位，一般难以获得这方面的证据。内地投资诉讼失败的概率相当高，而作为败方承担的大笔诉讼费，对于本身背负巨额亏损的内地投资者来说，更加处于不利地位。
第二，香港律师费高昂。由于KODA产品本身性质的复杂性以及地域性使得内地律师一般很难有能力完成代理，一般投资者只能聘请香港律师进行案件代理，而根据香港特区法律，不允许律师进行风险诉讼收费，即使是一般的法律咨询都必须立即支付费用，这对于内地投资者的维权来说，负担非常大。
三、金融创新与金融消费者权益保护
（一）金融立法的创新
1.立法禁止销售KODA产品
在KODA产品的协议中，均有“不接受美国人购买”或需声明“不是美国公民”的条款，这是因为美国证监会禁止将KODA产品销售给美国公民。同时，1994年，美国宝洁公司指控美国信孚银行通过欺诈手段对其销售极其复杂的金融衍生产品，导致1.02亿美元亏损。信孚银行最终被法庭判定有欺诈的嫌疑，最后被德意志银行收购。
由此可见，KODA产品在美国、欧洲等发达国家已经失去市场，所以近年来，境外银行纷纷转向了中国新兴的内地投资市场。而KODA等复杂的金融衍生品以及给中国内地投资者造成巨额损失，并陷入了维权困境，中国银监会等监管部门应从金融消费者利益出发，尽快立法或者出台相关规定，禁止境外银行向中国公民销售KODA产品。
2.解决信息不对称问题
首先，要加强银行等金融机构的披露义务。在KODA投资纠纷等案件发生之前，关于银行理财产品的信息披露，银监会规定较为原则、简单，银行承担的信息披露义务非常轻微。为了规制类似KODA等金融衍生品交易纠纷中，金融机构不如实履行披露义务而产生的信息不对称等问题，2009年7月31日银监会发布了《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第7条、第8条以及第10条对金融机构的披露义务进行了规定，如第7条规定，“金融机构销售衍生产品应向机构客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料”，第10条规定，“在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导机构客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向机构客户承诺收益。”
其次，建立金融投资信息共享平台。无论是《香港金融管理局行为守则》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》及《证券与期货管理条例》，还是中国银监会发布的《中国银监会关于进一步加强银行业金融机构与机构客户交易衍生产品风险管理的通知》，均在不同程度上规定了银行的告知和说明义务，但是这些法律法规在实践中大部分依赖于银行等金融机构的行为，金融消费者在获取金融投资信息方面仍处于劣势。
所以，笔者认为，要保障金融消费者切实、平等获取信息的权利，有必要由独立的第三方机构建立一个金融投资、理财的信息共享平台，以使金融消费者、投资者可以在投资过程中更有效、平等地获取个人理财、投资等相关信息，而这一信息平台的建立和完善可能需要中国银监会等监管机构进行推动。
3.金融消费者保护立法与实践创新
2000年，英国出台《金融服务与市场法》，首次使用“金融消费者”的概念，将存款人、保险合同相对人、投资人等纳入该范畴内。明确规定英国金融服务管理局（FSA）负责监管各项金融服务，同时设立单一申诉专员和赔偿计划架构，为金融消费者提供进一步保障。
2010年7月21日，美国总统奥巴马签署了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》，以保护金融消费者利益，要求设立新的消费者金融保护署，并赋予其监督、检查和执行权等一系列权力，专门对提供金融商品或服务的金融机构等服务实体进行监管，以对金融消费者提供更为全面的监管保护。同时，《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》设立投资者顾问委员会、投资者维权办公室以及专项的投资者保护基金，全面保护金融投资者的合法权益。
在KODA投资纠纷案中，内地投资者维权难、金融消费者权益无法得到保护的事情凸显了我国金融消费者保护立法与司法实践的滞后，因此，制定一部专门的《金融消费者保护法》，建立一个统一的金融消费者保护局是非常必要的。2012年8月，中国银监会已成立金融消费者保护局，而央行的金融消费者保护部门亦即将成立。至此，“一行三会”均各自新设消费者保护部门。这改变了沿用美联储等在央行下设统一机构的初衷，而是沿用了“一加三”的分业管理框架，即央行与证监会、银监会、保监会下分别设立金融消费者保护局。
在中国现有的分业监管体制下，金融消费者保护分属不同的行业，由不同的机构监管，部门之间协调性比较差，如何进行协调、统一的监管是一个大问题。例如，在资产管理方面，银行、券商、基金都有理财产品，均涉及到投资者投诉、投资者利益保护方面。反观美国成立的金融消费者保护署，其立足点是产品，可以对涉及到不同金融产品的损害消费者利益的情形进行监管。目前，我国金融产品层面交叉的情形越来越多，为了提高复杂金融产品的信息透明度、避免明显欺诈行为，设立一个统一的金融保护机构从宏观上进行监管是很有必要的，而要想设立统一的机构并使其真正发挥作用，改变我国目前分业经营、分业监管的现状才是最根本的途径。
（二）加强金融监管
首先，建立“专业投资者”准入制度。KODA投资纠纷案中，虽然香港《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》与《证券与期货管理条例》都对“专业投资者”进行了较详细的规定，但是在实践操作中对“专业投资者”的评估程序却相对宽松，除“800万港元投资额”认定为硬性标准之外，其他的认定标准均由市场中介机构自行作出判断，具有较大的随意性和不确定性。而建立“专业投资者”准入制度，尤其是通过立法建立和完善“专业投资者”具体认定的标准，并保证该标准的有效施行，是保护金融投资者重要的预防措施，也是今后金融衍生品发展完善过程中不可或缺的一项制度。 其次，加强金融机构监管。在本案中，内地与香港金融当局对于KODA产品的监管真空是主要问题。香港证监会、金融管理局对于KODA产品监管不力，未能及时遏制银行的不规范操作行为，并在发生KODA投资纠纷后，以种种理由推卸责任，使得投资者的权益难以得到切实维护。造成这个问题的重要根源在于香港在自治基础建立起来的自律性监管体系，监管机构实行企业化运作，因此，香港方面应该进行更为广泛的社会监管，不仅重视事前规则的制定，也要重视事后的争议处理。由于KODA投资纠纷案是香港监管当局批准销售的结构性理财产品，受到香港证监会、金融管理局的监管，如果该类KODA投资纠纷案完全发生在境外，银监会作为我国银行业的监管机构，虽然无权对此类纠纷行使执法权，但是在内地投资者对境外银行维权面临困境时，应该及时提供相应的援助，以保护内地投资者的合法权益。
（三）加强内地理财产品的创新与开发
内地投资者之所以在香港银行进行金融衍生品的投资，一方面受到其金融理财产品盈利的吸引。另一方面，由于受到国内分业经营体制的限制，内地商业银行等金融机构的金融创新力度不够，无法满足内地投资者个人金融理财业务的需求，这迫切要求国内银行加强对个人金融理财产品的创新与开发力度。
我国商业银行应在控制金融理财产品风险和充分信息披露的基础上，提高银行对个人金融理财产品的设计水平和创新力度，提高理财产品的核心竞争能力。另外，我国商业银行应从客户的利益出发，改变“以产品为中心”的传统经营理念，将个人金融理财业务落足到“以客户为中心”，根据其需求和合理的财务目标为其策划长期计划，为客户实现合理的理财目标，配置有效的金融理财产品，实行真正意义上的个人金融理财业务。
（责任编辑：张恩娟）
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