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摘 要：本文使用案例比较与文献述评相结合的研究范式，基于欧盟委员会对谷歌比较购物服务的反垄断裁决，提炼出平台产业反垄断执法过程中面临的三个基础性问题：如何界定平台产业中免费产品或服务的市场？如何认定平台运营商滥用数字化资产的行为？平台中性规制的设想是否具有可行性？并梳理出专家学者在这三个问题上的主要观点。平台产业已经成为引领中国经济增长的主要引擎，一些运营商在经营活动所使用的接入歧视、信息扭曲和霸王条款等手段，既损害了消费者福利，又影响了行业的健康发展。本文借鉴欧盟和美国在平台产业反垄断执法中的经验教训，提出了修订《中华人民共和国反垄断法》和适时推出《平台产业的反垄断执法指南》等建议。
关键词：反垄断规制;平台产业;执法范式;谷歌购物案
中图分类号：F49 文献标识码：A
文章编号：1000-176X（2020）11-0042-09
一、问题的提出
经过多年的立案调查、听证和评估，欧盟委员会（European Commission）在2017年6月公布了对谷歌比较购物服务的反垄断裁决（以下简称“谷歌购物案”）：谷歌公司（包括其母公司Alphabet）违反了《欧盟经济区协议》（即EEA Agreement）第54条和《欧盟运作条约》（即TFEU）第102条关于滥用市场势力的相关规定，在一般搜索结果的页面中，把自身的比较购物服务信息（Comparison Shopping Services）显示在更加醒目的位置，使竞争者的相关业务处于不利的地位。据此，欧盟委员会要求谷歌公司在90天内终止这一行为，并对其施加24.24亿欧元的巨额罚款。实际上，早在2013年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）曾经将谷歌公司的类似行为认定为“伤害竞争者、没有损害消费者福利”，并据此终止了相关的反垄断调查。时隔5年后，欧盟委员会发布了与美国联邦贸易委员会结论相反的新决定，引发学界、产业界围绕双边、多边平台领域运营商垄断势力、竞争规则和执法范式等问题展开了激烈争论。
类似情形在信息产业的发展中，已经出现过多次[1]-[3]。2001年美国联邦上诉法院虽然同意杰克逊法官关于微软公司捆绑浏览器和操作系统的行为违法的初步决定，但取消了后者提出的结构性拆分方案，而是以行为性救济的方式来限制微软公司滥用其市场支配地位。与此相反，2004年欧盟委员会则认为，微软公司滥用了其在操作系统市场的支配地位，并予以4.97亿欧元的罚款，此后，欧盟初审法院在2007年也驳回了微软公司对欧盟委员会的上诉，支持欧盟委员会要求微软公司取消捆绑销售模式的救济方案。2010年以来，操作系统领域竞争势态的发展证明，美国和欧盟施加的救济措施都未能有效地限制微软公司的滥用行为[4-5]。
谷歌和微软是不同时期创新领域的标杆企业，两场反垄断诉讼涉及的法经济学问题也十分相似：大型企业垄断下的新兴产业是不是各国反垄断执法的天然对象？如何界定多边平台运营商的市场势力？这些市场势力带来的效率改进和消费者福利提升，能否使得平台运营商规避反垄断审查？传统的执法原则可否直接用于以数字化资产为主的平台、互联网产业？由于谷歌公司决定对欧盟委员会的上述决定提起上诉，加之欧盟委员会在2018年和2019年又对谷歌公司在安卓操作系统和在线广告业务上的反竞争行为分别开出了43.4亿欧元和14.9亿欧元的新罚单，相信上述问题或争论在较长时期内仍将是法经济学、产业组织理论的热门话题，值得探究隐藏其后的理论问题和实践问题。
本文使用法经济学案例述评的范式，基于谷歌购物案，从中提炼出传统执法理念和规则切入平台产业的模式和途径，并梳理了由此引发的理论分歧和执法模式差异，从而为完善中国平台产业的反垄断执法提供可借鉴的参照系。
二、谷歌比较购物服务与反垄断审查概述
比较购物服务是谷歌公司开发的一款在线购物搜索服务，其服务方式是：当人们在谷歌的一般搜索界面输入某个关键词后，页面信息将由三个具有明显区分的结果构成：那些与这一关键词有关，且使用谷歌比较购物服务的产品价格、质量等信息，会十分醒目地单独出现在页面的右上方;使用谷歌公司付费广告服务的关联信息则会放置在一般搜索的前面，以特殊的后缀加以区别;页面底端显示的才是一般搜索的结果。由于BING和YELP等在线搜索服务平台也在进行类似的服务，按照上述的搜索算法和显示规则，这些竞争者对应服务的信息就无法在谷歌的页面得到充分的展示，随着流量的不断减少，最终就会被淘汰出局。
显而易见，谷歌公司提供以上两种服务时，使用的是平台或多边市场的商业模式。平台的一侧是数量庞大的一般搜索者，另一侧则是需要将产品信息展示给消费者的企业，他们之间有着十分明显的纵向网络外部性：使用谷歌一般搜索的人数越多、企业越有激励购买谷歌公司的付费广告服务或比较购物服务。也正是挖掘出这种效应的商业价值，谷歌公司通过在平台的一侧提供免费的搜索服务，为自己积累极其庞大的消费者数据和资料，借助对这些资源的分析和整理，在平台的另一侧向企业提供竞价性的在线广告业务，进而在欧盟和美国的相关领域获得了80%以上的占有率，拥有反垄断法意义上的市场支配地位。市场支配地位本身并不违法，但欧盟委员会认为谷歌公司基于这一势力，利用算法、显示和排名等手段，对竞争对手实施了纵向圈定和歧视接入，属于《欧盟运作条约》第102条所界定的滥用行为。欧盟委员会不仅要求谷歌公司停止或改善搜索和排名的非法规则，还开出了24亿欧元的巨额罚单。欧盟委员会遵循的是“市场界定、支配地位确认、滥用行为辨别和救济方式选择”的传统执法范式，并在一些关键环节的取证和论辩中，添加了新的要素或手段，从而为《反垄断法》切入平台产业提供了一个新的模版。
实际上，2011—2013年美国联邦贸易委员会就谷歌公司是否在一般搜索中存在自我偏好行为，也进行过一次反垄断调查，主要发现是：谷歌公司將自身专业搜索和一般搜索在页面中分别显示的方式，属于服务模式的创新，能够给使用者提供更加便捷、明确的搜索结果，会增加消费者福利。美国联邦贸易委员会以反垄断法的主旨是保护竞争、而不是保护竞争者为由，认为谷歌没有义务维护竞争者的利益，政府不应对其进行干预或处罚。 问题在于，欧盟委员会的这一新决定并未平息平台产业反垄断执法中的固有争论，在一定程度上反而加深了已有的分歧，引发了新一轮的争辩。追根溯源，总结出专家学者在平台产业中免费产品或服务的市场界定、平台运营商滥用数字化资产的行为认定及其救济难题、平台中性规制等三个基本问题上的不同观点，就是深入分析的第一步。
三、平台产业中免费产品或服务的市场界定
（一）谷歌购物案的相关市场界定
在反垄断执法中，界定相关市场（Relevant Market）是为了甄别竞争者和计算市场占有率划定范围或边界。经过多年的执法实践积累，单边市场中的产品或服务市场界定，已经形成了“假定垄断者测试、临界评估和销售模式分析”等多种成熟的方式[6]。平台产业具有纵向和水平结构复杂、两侧参与者的需求和供给多样化、产品或服务多归属等特点，这既增加了市场界定的难度，也使得进行量化分析的信息和数据难以获得[7]。同时，由于平台运营商的势力体现在两侧或多侧的市场中，依据单边市场中产生的“价格—需求量”法则，无法合理地确定它的实际竞争者[8]。上述矛盾在谷歌购物案中也得到了充分的展示，2013年美国联邦贸易委员会的终止声明中就回避了市场界定问题，欧盟委员会则没有拘泥于这些争论，依旧对谷歌公司的一般搜索服务和比较购物服务进行了市场界定，认定谷歌公司的一般搜索服务和比较购物服务属于独立产品市场，没有采纳谷歌公司认为应该将免费搜索服务、内容网站和其他社会网络界定为统一市场的主张。
1.一般搜索服务的市场界定
欧盟委员会从两个层面证明一般搜索服务属于独立市场：
一般搜索服务是一种经济活动，该活动依托的平台就是其市场。消费者的一般搜索为谷歌公司贡献了能够产生货币收入的数据，谷歌公司基于格式化的服务条款，得到了存储、使用消费者搜索过程中留下的直接数据和间接数据的权利。没有这些数据的支撑，谷歌公司的付费广告服务也就成为无米之炊。提供一般搜索服务是谷歌公司的一种商业战略，借助平台两边的杠杆效应，免费一侧积累的消费者越多，付费一侧企业对广告服务的需求越高。欧盟委员会证明谷歌公司的免费行为也是一种商业策略，“零价格”只是竞争的一方面，速度、广泛性和界面吸引力等也会影响使用者的体验。作为一种经济行为，必然依托于特定的市场进行交易，而免费的一般搜索服务本身就是市场的载体和范围。
一般搜索服务需求侧和供给侧的替代都是有限的，不能无限扩张市场的边界，进而降低谷歌的市场势力。欧盟委员会比较了一般搜索和其他在线搜索工具在技术标准和服务模式的差异后，认定他们之间的替代程度十分有限，各有自己的客户范围。谷歌公司为了提供一般搜索服务，既需要进行网络设施方面的固定资产投资，又要借助算法、爬虫和指数化方面的研发投入，从而使得该市场具有极高的进入壁垒，其他专业搜索公司很难涉足。
2.比较购物服务的市场界定
这是该反垄断案最重要的看点，欧盟委员会的认定过程和相关依据如下：
比较购物服务属于专业搜索服务（亦称垂直搜索服务），它的主要功能是让使用者在搜索特定商品的同时，能够比较不同在线零售商和电子商务平台上该商品的价格和质量信息，并把有购买意愿的消费者引导到销售商的页面。欧盟委员会将一般搜索和专业搜索区分为两个不同的市场，减少了计算市场占有率的范围，也就确定了谷歌公司在平台两侧的不同竞争者。
比较购物服务和其他平台的专业搜索服务属于不同的市场。欧盟使用大量的统计数据证明，尽管比较购物服务属于专业搜索服务，但它和只提供航班、住宿或新闻的门户网站、在线零售商和电子商务平台等其他互联网平台业务，不能简单地归并为统一的市场，欧盟委员会的依据来自供求两侧服务内容的明显差异：在需求侧，相对于电子商务平台，比较购物服务只提供中介信息，并不参与购物、物流和售后等其他经营活动;在供给侧，给企业提供比较购物服务时，谷歌公司只需对使用者的搜索需求进行投资和管理，不进行具体的仓储、支付和配送等业务，其行为不受政府对产品质量、安全和购买资质认证等条例的约束。
（二）平台产业中免费产品或服务市场界定的若干争论
1.产品或服务市场界定和反垄断执法
Kaplow[9]和Werden[10]围绕产品市场界定进行的激烈争论最具代表性。 Kaplow[9]认为，在执法中应该完全抛弃产品市场界定的环节，理由是现有的测定方法是从“价格—边际成本加成”或勒纳指数（Lerner Index）开始的：先根据企业特定产品的销售量计算出市场份额，再结合价格的变化来衡量弹性的高低，而市场势力范围的划定又会依靠需求价格弹性，这种“市场销量—需求弹性—市场范围”的循环违反了微观经济学的基本逻辑，应该舍弃没有意义的产品市场界定，另寻其他方式来衡量企业的市场势力。Werden[10]從理论逻辑和执法实践两个方面反驳前者的观点，他认为反垄断执法过程中，无论是涉及滥用、合谋还是兼并行为，都需要对企业的市场势力进行合理评判，评判的范围就是企业经营产品或服务的市场边界。两位学者在争论过程中都使用微软公司和谷歌公司的反垄断案件为证据，因为微软公司的浏览器和谷歌公司的一般搜索服务都是免费的服务。
2.免费产品或服务在双边市场的运营模式
免费产品或服务的存在是平台产业的一大特点，它的出现为市场界定无用论提供了新的证据。免费意味着无法直接观察价格变化与消费需求的关系，执法机构也不能借助SSNIP模型判断价格变化的短期影响和长期影响[11]，这就是两位学者争执的根源之一。Kaplow[9]的基本逻辑是：因为价格为零，那么该指数中“价格—边际成本”一项中的分母就没有意义，而在价格为零时，需求价格弹性就不能量化，假定垄断检验成为无米之炊，市场势力的测量也失去经济学依据。Newman[12]则指出，在“零价格市场”（Zero-Price Markets）已经成为平台经济主流模式的环境下，《反垄断法》对隐藏其中的侵害消费者行为之所以束手无策，原因就是按照微观经济学的一般逻辑，没有价格就没有市场，没有市场就不存在交易，免费产品或服务也就不可能对消费者剩余产生实质性影响。 理解免费产品或服务在双边市场经营中的实际价值是解决上述分歧的前提。对消费者而言没有免费的午餐，运营商为了实现利润最大化，也会采取“失之东隅，收之桑榆”的定价策略。在双边或多边之间存在外部性的环境下，平台运营商不向某一侧的消费者收取费用，首先，为了集聚一定的用户规模和点击量，以从中获取一定数量的消费者信息，通过对这些信息的加工、分类和组合，可以使其具有商业价值。其次，将这些具有商业价值的消费者及其数据转手给平台另一侧的企业，并设定能够最大化整个平台收益的价格，可以维持平台两侧的稳定运营。最后，平台运营商借助一些商业模式或工具，建立和强化平台两侧使用者的正向反馈机制，这一机制的放大效应越显著，平台运营商的控制力越强，累积的商业价值也会相应提升。可见，免费的背后一定存在变相的收费模式，免费使用者付出的成本就是搜索过程的注意力和留在網络中的信息[12-13]，这些被称为数据废气的资源，就是谷歌和脸书等公司的聚宝盆。
（三）平台产业中免费产品或服务市场界定的新思路
对于免费产品或服务的市场界定问题，研究者和执法机构并非束手无策。在理论层面，Evans[14]就提出了两种思路：一是将付费业务与免费业务合并考虑，即将两边的业务定义为互补品，这就能够使用一般意义上的交叉弹性进行量化分析。二是只对具有经济学或反垄断法意义的一边市场进行严格的界定，因为两边存在杠杆效应，本质上就是用一个市场的势力来界定其关联市场。
Evans[14]的第一种思路在应用到谷歌购物案时，受到了Akman[15]的严厉批评，后者认为搜索用户和广告用户不可能完全重合，都有各自相对独立的需求，不能将电表与电力、操作系统与浏览器、机场与航空公司的逻辑，直接应用在一般搜索与购物评价的关系上。相对而言，Evans[14]的第二种思路较为符合双边市场的特征，毕竟广告客户对购物评价的需求，来自谷歌公司对其一般搜索用户信息的积累和挖掘，二者之间具有十分明显的正外部性，谷歌公司在一般搜索领域的市场势力越强，吸引和粘住广告客户的能力也会水涨船高。欧盟委员会对谷歌公司的反垄断裁决采取的就是这一思路，即在将一般搜索服务和比较购物服务分别界定为独立相关市场的基础上，只量化了谷歌公司在前者的市场占有率，借助二者之间点击率和流量的关联，就能认定谷歌公司具有在两个市场之间实施纵向圈定的能力。基于这一逻辑，Ward[16]专门比较了相关市场的不同界定对多边平台效应的影响，再次证明了市场界定本身在判断水平和纵向效应上所具有的重要作用。
上述争论主要在理论层面展开，林平和刘丰波[17]分析了各国反垄断执法中市场界定的多个案例后，对双边市场中的市场界定问题进行了专门的论述，他们认为免费品不应被排斥在反垄断执法之外，当SSNIP方法难以实现时，执法者可以借助产品性能法进行相关市场范围的界定。
四、平台运营商滥用数字化资产的行为认定及其救济难题
（一）欧盟委员会对谷歌滥用市场支配地位行为的认定
众所周知，企业拥有市场支配地位并不违法，除非他基于这些势力限制、排斥了竞争。在欧盟地理范围内，谷歌在一般搜索市场长期占据90%以上的市场份额，加之自从它进入后，搜索市场的有效进入者寥寥无几，缺乏可以与其抗衡的竞争者，将谷歌冠之以主导企业或支配企业也就名副其实。那么，这一案件执法的焦点就变成如何认定谷歌公司有滥用行为。
1.主导企业职责的新界定
为了证明谷歌公司使用了上述市场支配地位，欧盟委员会采取了一种新颖的举证策略，即重新界定了滥用的法律含义，它认为主导企业肩负着公平竞争和不滥用势力的特殊责任，不能利用某种手段缩小竞争范围和减少竞争者的参与机会。欧盟委员会对《欧盟经济区协议》第102条进行了详尽的解释：滥用既包括侵害消费者利益的直接行为，也涉及那些改变市场竞争结构且不利于消费者的间接行为。这就意味着，如果一个具有市场支配地位的企业试图通过影响市场结构来增强自身的势力和减轻竞争压力，或者借助资源分配改变竞争条件和状况，最终导致市场竞争程度的下降，都有可能被界定为滥用行为。欧盟委员会的创新之处在于，它结合平台产业或双边市场的特点，将主导企业利用其在一个市场的势力来扭曲另一个相邻但独立市场竞争状况的行为，也认定为滥用行为，并强调无论这些滥用行为是发生在平台的一侧、还是发生在平台的两侧都是违法的，更不能以效率优先或消费者福利优先直接予以豁免。
2.滥用行为的表现
欧盟委员会以大量的数据和事实证明谷歌公司存在两种滥用行为：一是算法歧视，即自从2011年8月谷歌使用一个名为“Panda 4.0”的新算法对比较购物服务进行搜索和排名后，其竞争者从谷歌公司一般搜索结果中获得的流量就出现断崖式下降，根源在于谷歌公司自身的业务不在搜索算法的执行范围，而是直接排在所有搜索结果之前。二是流量转移，流量在互联网产业具有决定性的作用，欧盟委员会发现谷歌公司存在刻意转移竞争对手流量的行为，并导致它在欧盟范围的竞争对手的相关流量大幅下降，这给一些竞争者带来了毁灭性的打击，使他们不得不退出相关市场。
3.滥用的竞争损害
基于上述法理和证据，欧盟委员会认定谷歌公司转移或截留搜索结果的行为在比较购物服务市场产生了两个方面的竞争损害后果：一是纵向圈定效应，它会导致电子商务资费增加和价格上升，并会抑制行业的创新。原因在于，随着竞争者数量的减少和谷歌公司市场支配地位的强化，谷歌公司就会提高向电子商务运营商的收费，这些费用最终会转嫁给消费者。同时，竞争者市场份额不断下降，也就没有资金和激励进行产品或服务的创新，而竞争的不断减弱也会抑制谷歌公司在提升自身服务质量方面投入的动力。二是减少消费者接入更多比较购物服务的机会，谷歌搜索结果自动地屏蔽掉竞争对手的相关业务，难免将一些高质量的服务也排挤出去，这会使得那些能够与谷歌公司竞争的运营商失去被消费者认知和使用的机会。 （二）数字化资产的滥用与行业规则之争
欧盟委员会的上述论证过程和使用的相关证据，也在学界引发极大的争议。帕克等[18]对平台产业演化和成长的分析表明，平台运营商所采取的某些所谓的“滥用”行为，具有一定的合理性，是一种司空见惯的行业游戏规则。Rochet和Tirole[19]也认为，提供单侧免费服务的平台运营商实施捆绑或搭售策略时，必须借助交叉补贴来实现，这种交叉补贴在部分一体化商业模式下必然对其他竞争者产生圈定效应或排斥效应，否则市场支配地位或市场势力也就难以为继。例如，谷歌滥用行为的主要手段就是排他、捆绑和搭售[20]，背后的逻辑是产业组织理论中的纵向圈定，只不过使用的是更加隐秘的数据、信息和算法规则，而不是有形的关键基础设施。数字化资产成为企业经营和竞争的核心，现有的执法范式和工具已不完全适用。
多位支持谷歌公司的研究者[21-22-15]一直主张，在平台产业或多边市场中，具有支配地位的运营商和那些被圈定的边缘企业采取的是近乎相同的商业模式，只不过前者积累了数量庞大的消费者，其杠杆效应或外部性效应更为明显而已。现实的困境在于，如果边缘企业放弃与主导企业在网络和平台上的互联互通，转而采取封闭运营，几乎没有生存发展的机会。类似情况在电信行业也曾出现过，各国政府一度采取不对称规制方式，构建可竞争的市场结构，极大地促进了电信行业的发展。然而，将不对称规制方式移植到互联网、平台产业时面临着更多的障碍，大量免费服务或产品的存在，已经使平台一侧的消费者剩余在理论上处于最大化的状态，加之被圈定的业务（在线广告、视频、网购等）大多属于付费的私人物品，除了个人隐私信息保护方面，政府的直接干预也会缺乏正当性。
（三）滥用数字化资产的反垄断救济之道
欧盟委员会对谷歌公司的以上滥用行为施加了四条反垄断救济措施，核心要求在于以下两点：一是谷歌公司选择的新方式要保证竞争者的比较购物服务能够得到与谷歌公司自己内部的比较购物服务一样的待遇，即在信息触发、结果定位和展示方式等方面，对竞争者一视同仁。二是给那些愿意登陆竞争者购物服务页面的搜索者，配置可以直接点击的链接，使竞争者的购物服务信息能够显示和嵌入在谷歌的一般搜索结果中。以上两个要求属于反垄断执法中的行为性救济，这也是近年来各国反垄断机构十分倚重的方式[23]。
1.结构性救济和行为性救济的实施困难
欧盟委员会采取行为性救济的深层原因则在于，谷歌公司的主要资产和服务都具有数据化、网络化和无边界的特点，分割资产、拆分业务和独立经营等结构性救济措施难以有效落实，还会遭到谷歌公司的强烈抵制，并带来巨大的社会经济效率损失。多年的执法实践证明，行为性救济相当于政府直接干预企业的经营活动和竞争手段，实施的难度远远大于分割资产和拆分业务，反垄断机构也缺少监督企业行为的资源和能力。这一问题在评价微软和英特尔等反垄断案件的执法效果时出现过，欧盟委员会对谷歌公司施加的上述约束能否得到真正的实施也有待观察[24]。
在平臺产业或双边市场中，反垄断执法的挑战还体现在救济方式的选择和实施方面。如前所述，只有付出很高的监督成本或社会经济效率损失，才能真正地约束企业反竞争行为。对于反竞争的纵向圈定行为，执法机构以往主要采取分割资产或独立经营的结构性救济来纠正，但双边市场中运营商的核心资产不外乎数据、信息、算法、标准和专利，很难对它们进行物理意义上的分割，反垄断机构倾向于对企业施加独立经营的约束，类似于各国在电力产业规制放松进程中采取的经营权分离或会计分离，以降低一体化运营商进行纵向圈定的经济激励。如果据此拆分谷歌和微软这样的平台运营商，将使用者的搜索历史记录、购物习惯和网上评论等信息交由不同的平台运作，双边市场所特有的信息聚集和溢出效应可能丧失殆尽。出于上述考虑，无论是美国、欧盟，还是中国的反垄断执法机构，对涉及双边市场的违法或潜在违法行为，还是以监督成本高、事后效率低的行为性救济为主[25]。
2.承诺决定的有效性
对于上述问题，各国反垄断执法者设计出一种名为“承诺决定”（Commitments Decisions）的新方式[26]。这里的承诺并不是执法机构认定相关企业违法行为后施加的约束，而是在发现企业涉嫌违法，但没有得到确定性证据前，企业和执法机构达成的一种非正式契约。救济是二者之间的正式契约，具有法律意义上的约束力。基于这些承诺，执法机构要终止对企业的反垄断调查，企业则应兑现这些承诺，以解除执法者、消费者或利益相关者的关切。鉴于企业的承诺涉及经营行为，而反垄断机构没有直接监督企业行为的法理基础和手段，为了防止企业违约，反垄断机构只能附加“一旦发现企业食言，就重新启动反垄断调查或直接予以处罚”等约束性条款，以增强其对企业的威慑力。
由于具有节约执法成本、减少执法周期和企业自愿执行等特点，承诺决定一度受到执法机构和相关企业的欢迎。据不完全统计，2011—2016年美国两个执法机构以这一方式终止的反垄断案件就有203件之多，在欧盟范围内，2005—2014年处置的相关案件也有35起[27]，IBM、苹果和谷歌等平台型公司的某些反垄断案就包含其中。但是，由于信息不对称和道德风险并存，承诺决定的实施效果一直差强人意，在特定环境下，企业的承诺就是一种拖延战术[28]。例如，2013年美国联邦贸易委员会之所以决定终止对谷歌反垄断案的调查，一个重要的因素是谷歌公司在调查未正式开始前就承诺要调整搜索结果的显示方式，给竞争者预留展示的空间。实际上，这些承诺的内容与欧盟委员会在2017年对谷歌公司施加的无歧视救济要求一样。由此引发的现实困境就是：如果2013—2017年谷歌公司完全遵守了当初对美国联邦贸易委员会的承诺，不应该引发竞争者的一再诉讼和其他国家反垄断机构的关注（向欧盟委员会投诉谷歌公司的企业大多来自美国），这表明要么承诺决定对谷歌公司的行为和后果没有实质性的影响，要么美国联邦贸易委员会没有确保谷歌公司兑现承诺的动机和能力。 五、平台中性规制：反垄断执法的新趋势
2009年前后，美国联邦贸易委员会提出了平台中性规制的新设想，它的基本含义是，提供互联网接入服务的运营商（Broadband Internet Access Services，即BIAS），在向那些有竞争关系的平台或企业提供接入服务时，应该遵守无限制、无伤害、无额外资费、无歧视定价和标准一致性等五个基本原则[11]。实际上，美国联邦贸易委员会的设想是对理论研究的回应，Van Schewick[29]在2007年就提出了“网络中性”的概念，要求政府限制像谷歌公司这样的巨无霸运营商对第三方应用、内容和接口的各种歧视。显然，欧盟委员会对谷歌公司施加的几项救济措施都包含着中性规制的要义，等于认定谷歌公 司的平台具有公共产品的属性。
（一）平台中性规制的逻辑缺陷
Carlton[1]认为，政府规制和《反垄断法》在应对市场失灵时，并不是相互替代的关系，各国政府干预产业的实践也证明，应该在规制实践中引入反垄断法，而不是倡导反垄断执法的规制化。Manne和Wright[30]指出，用平台中性规制约束和防止搜索偏好不符合产业运作的经济逻辑，搜索结果的偏好不是源自运营商的市场势力，而是该产业竞争的手段，偏好本身就是一种创新，政府强制运营商平等地对待自己的竞争者，也违法了《反垄断法》保护消费者的宗旨。Crane[31]的法理和经验分析则表明，中性规制在现有的反垄断执法体系下无法得到有效落实，反而会限制主导企业满足消费者需求的创新行为。通过对执法效果和谷歌公司的案例分析，Grimmelmann[32]证明，平台中性的实施只会引发规制俘获，并产生更大的信息扭曲。Bork和Sidak[22]认为，反垄断机构要求谷歌公司将竞争对手的排名前置，本身就是一种变相的歧视行为。
在实践层面，平台中性规制不一定会降低政府干预的成本或难度。谷歌、亚马逊、苹果等运营商使用的各种技术、手段和商业模式处于持续的升级换代或改进之中，规制者或反垄断机构只有付出极高的监督成本，并且具备持续掌控前沿技术的能力，才能做到魔高一尺、道高一丈，否则平台中性只能流于形式。Katz[11]从监管目标、反垄断立法宗旨和企业一体化模式等三个角度对平台中性规制进行了系统化的反思，他认为这一理念或设想，是以往自然垄断产业中产品价格、质量规制思维的延伸，不能直接移植到以数据、信息、知识产权和技术标准为竞争手段的平台领域。
（二）平台中性规制的实施困境
结构性救济和行为性救济的低效、无效是导致平台中性规制理念产生的根源。美国和欧盟的反垄断机构以往对谷歌、微软、苹果等公司施加的非歧视、平等接入约束，已经具有平台或搜索中性的某些特征，但实施的结果并不理想。体制上的障碍使反垄断执法机构并没有直接干预企业行为和行业规则的法定权力与资源，由此，在实施平台中性规制之前，必须解决诸如规制立法、机构设置和监管机制等制度性问题。显然，即使在政府规制体系十分成熟的欧美国家，这些方面的准备也显得十分滞后或缺位，现行的以自然垄断、公共产品为对象的规制机制和工具，除非作出重大的转型才能落实到新兴的平台产业中。2010年至今，這一设想并未在欧美各国得以明确具体的实施，反垄断执法应对类似问题时，依旧以施加行为性救济的FRAND为主[33]。
六、研究结论与政策建议
目前中国互联网、双边平台和电子商务等产业的发展势头十分迅猛，一些商业模式和应用规模已经位居世界前列，成为高质量经济增长的领头雁。阿里巴巴、腾讯、百度等运营商也与谷歌、亚马逊、脸书等跨国公司类似，占据不同市场的垄断地位或主导地位。与此同时，在一些运营商经营活动中也发生过接入歧视、信息扭曲和霸王条款等手段，既损害了消费者福利，又影响了行业的健康发展。但是，《中华人民共和国反垄断法》自从2008年颁布实施以来，除了商务部反垄断局在经营者集中审查执法中涉及一些本土平台运营商的兼并重组活动外（结果都是无条件批准），在垄断协议和滥用市场支配地位方面，无论是国家发展与改革委员会下属的价格监督与反垄断局，还是国家工商总局管理下的反垄断与反不正当竞争执法局，都没有直接调查和处罚过一起涉及本土平台运营商的反垄断行政执法案件[23]。平台、互联网产业游离于反垄断执法之外，既不利于保护消费者利益，也会阻碍新企业的进入。信息产业的这种执法现状，已经引起有关方面的高度重视，在2018年召开的《全国网络安全和信息化工作会议》上，习近平总书记就指出：“要培育公平的市场环境，强化知识产权保护，反对垄断和不正当竞争”。基于本文的研究结论，笔者主要提出如下政策建议：
第一，避免以发展经济和某些产业的特性为由[34]，主张赋予平台运营商反垄断豁免待遇。《中华人民共和国反垄断法》之所以被冠之以“经济宪法”的称谓，就在于它是维系公平竞争的基石，查处的对象是企业违法行为，与特定行业的技术、结构或组织模式无关，否则任何一个行业都具有被豁免的理由。这种主张背离了“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”的改革取向，很可能使《中华人民共和国反垄断法》长期游离于市场经济的制度建设之外。
第二，加快《中华人民共和国反垄断法》部分章节的修订，尽早推出《平台产业的反垄断指南》。在某种程度上，《中华人民共和国反垄断法》与时俱进的步伐还快于欧盟各国，例如，市场监督管理总局在近期出台的相关规定或指南中，都增加了涉及知识产权和专利滥用等方面的新的要素，但受各种因素的干扰，有威慑力的执法案件寥寥无几。如果执法行为长期滞后于立法活动，法理和规则中存在的潜在问题难以在实践中显现出来，《中华人民共和国反垄断法》在国家经济政策体系中的基础性地位更是无从谈及。
Baker[34]与Federico等[35]的实证研究表明，反垄断执法有利于促进而不是抑制产业创新和大企业的成长。如果2000年前后，美国联邦上诉法院和欧盟委员会对微软公司在操作系统和浏览器两个市场的捆绑销售行为熟视无睹，包括雅虎、谷歌和网景在内的大量颠覆性创新企业也就没有机会深度切入互联网产业的商业实践;如果没有《反垄断法》呵护下的新企业进入，微软、英特尔和苹果等公司也就没有持续创新的压力。为了实现上述目标，推动而不是刻意延迟《反垄断法》在平台产业的落地生根，就显得尤为迫切。 参考文献：
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（责任编辑：孙 艳）
关键词：反垄断规制;平台产业;执法范式;谷歌购物案
中图分类号：F49 文献标识码：A
文章编号：1000-176X（2020）11-0042-09
一、问题的提出
经过多年的立案调查、听证和评估，欧盟委员会（European Commission）在2017年6月公布了对谷歌比较购物服务的反垄断裁决（以下简称“谷歌购物案”）：谷歌公司（包括其母公司Alphabet）违反了《欧盟经济区协议》（即EEA Agreement）第54条和《欧盟运作条约》（即TFEU）第102条关于滥用市场势力的相关规定，在一般搜索结果的页面中，把自身的比较购物服务信息（Comparison Shopping Services）显示在更加醒目的位置，使竞争者的相关业务处于不利的地位。据此，欧盟委员会要求谷歌公司在90天内终止这一行为，并对其施加24.24亿欧元的巨额罚款。实际上，早在2013年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）曾经将谷歌公司的类似行为认定为“伤害竞争者、没有损害消费者福利”，并据此终止了相关的反垄断调查。时隔5年后，欧盟委员会发布了与美国联邦贸易委员会结论相反的新决定，引发学界、产业界围绕双边、多边平台领域运营商垄断势力、竞争规则和执法范式等问题展开了激烈争论。
类似情形在信息产业的发展中，已经出现过多次[1]-[3]。2001年美国联邦上诉法院虽然同意杰克逊法官关于微软公司捆绑浏览器和操作系统的行为违法的初步决定，但取消了后者提出的结构性拆分方案，而是以行为性救济的方式来限制微软公司滥用其市场支配地位。与此相反，2004年欧盟委员会则认为，微软公司滥用了其在操作系统市场的支配地位，并予以4.97亿欧元的罚款，此后，欧盟初审法院在2007年也驳回了微软公司对欧盟委员会的上诉，支持欧盟委员会要求微软公司取消捆绑销售模式的救济方案。2010年以来，操作系统领域竞争势态的发展证明，美国和欧盟施加的救济措施都未能有效地限制微软公司的滥用行为[4-5]。
谷歌和微软是不同时期创新领域的标杆企业，两场反垄断诉讼涉及的法经济学问题也十分相似：大型企业垄断下的新兴产业是不是各国反垄断执法的天然对象？如何界定多边平台运营商的市场势力？这些市场势力带来的效率改进和消费者福利提升，能否使得平台运营商规避反垄断审查？传统的执法原则可否直接用于以数字化资产为主的平台、互联网产业？由于谷歌公司决定对欧盟委员会的上述决定提起上诉，加之欧盟委员会在2018年和2019年又对谷歌公司在安卓操作系统和在线广告业务上的反竞争行为分别开出了43.4亿欧元和14.9亿欧元的新罚单，相信上述问题或争论在较长时期内仍将是法经济学、产业组织理论的热门话题，值得探究隐藏其后的理论问题和实践问题。
本文使用法经济学案例述评的范式，基于谷歌购物案，从中提炼出传统执法理念和规则切入平台产业的模式和途径，并梳理了由此引发的理论分歧和执法模式差异，从而为完善中国平台产业的反垄断执法提供可借鉴的参照系。
二、谷歌比较购物服务与反垄断审查概述
比较购物服务是谷歌公司开发的一款在线购物搜索服务，其服务方式是：当人们在谷歌的一般搜索界面输入某个关键词后，页面信息将由三个具有明显区分的结果构成：那些与这一关键词有关，且使用谷歌比较购物服务的产品价格、质量等信息，会十分醒目地单独出现在页面的右上方;使用谷歌公司付费广告服务的关联信息则会放置在一般搜索的前面，以特殊的后缀加以区别;页面底端显示的才是一般搜索的结果。由于BING和YELP等在线搜索服务平台也在进行类似的服务，按照上述的搜索算法和显示规则，这些竞争者对应服务的信息就无法在谷歌的页面得到充分的展示，随着流量的不断减少，最终就会被淘汰出局。
显而易见，谷歌公司提供以上两种服务时，使用的是平台或多边市场的商业模式。平台的一侧是数量庞大的一般搜索者，另一侧则是需要将产品信息展示给消费者的企业，他们之间有着十分明显的纵向网络外部性：使用谷歌一般搜索的人数越多、企业越有激励购买谷歌公司的付费广告服务或比较购物服务。也正是挖掘出这种效应的商业价值，谷歌公司通过在平台的一侧提供免费的搜索服务，为自己积累极其庞大的消费者数据和资料，借助对这些资源的分析和整理，在平台的另一侧向企业提供竞价性的在线广告业务，进而在欧盟和美国的相关领域获得了80%以上的占有率，拥有反垄断法意义上的市场支配地位。市场支配地位本身并不违法，但欧盟委员会认为谷歌公司基于这一势力，利用算法、显示和排名等手段，对竞争对手实施了纵向圈定和歧视接入，属于《欧盟运作条约》第102条所界定的滥用行为。欧盟委员会不仅要求谷歌公司停止或改善搜索和排名的非法规则，还开出了24亿欧元的巨额罚单。欧盟委员会遵循的是“市场界定、支配地位确认、滥用行为辨别和救济方式选择”的传统执法范式，并在一些关键环节的取证和论辩中，添加了新的要素或手段，从而为《反垄断法》切入平台产业提供了一个新的模版。
实际上，2011—2013年美国联邦贸易委员会就谷歌公司是否在一般搜索中存在自我偏好行为，也进行过一次反垄断调查，主要发现是：谷歌公司將自身专业搜索和一般搜索在页面中分别显示的方式，属于服务模式的创新，能够给使用者提供更加便捷、明确的搜索结果，会增加消费者福利。美国联邦贸易委员会以反垄断法的主旨是保护竞争、而不是保护竞争者为由，认为谷歌没有义务维护竞争者的利益，政府不应对其进行干预或处罚。 问题在于，欧盟委员会的这一新决定并未平息平台产业反垄断执法中的固有争论，在一定程度上反而加深了已有的分歧，引发了新一轮的争辩。追根溯源，总结出专家学者在平台产业中免费产品或服务的市场界定、平台运营商滥用数字化资产的行为认定及其救济难题、平台中性规制等三个基本问题上的不同观点，就是深入分析的第一步。
三、平台产业中免费产品或服务的市场界定
（一）谷歌购物案的相关市场界定
在反垄断执法中，界定相关市场（Relevant Market）是为了甄别竞争者和计算市场占有率划定范围或边界。经过多年的执法实践积累，单边市场中的产品或服务市场界定，已经形成了“假定垄断者测试、临界评估和销售模式分析”等多种成熟的方式[6]。平台产业具有纵向和水平结构复杂、两侧参与者的需求和供给多样化、产品或服务多归属等特点，这既增加了市场界定的难度，也使得进行量化分析的信息和数据难以获得[7]。同时，由于平台运营商的势力体现在两侧或多侧的市场中，依据单边市场中产生的“价格—需求量”法则，无法合理地确定它的实际竞争者[8]。上述矛盾在谷歌购物案中也得到了充分的展示，2013年美国联邦贸易委员会的终止声明中就回避了市场界定问题，欧盟委员会则没有拘泥于这些争论，依旧对谷歌公司的一般搜索服务和比较购物服务进行了市场界定，认定谷歌公司的一般搜索服务和比较购物服务属于独立产品市场，没有采纳谷歌公司认为应该将免费搜索服务、内容网站和其他社会网络界定为统一市场的主张。
1.一般搜索服务的市场界定
欧盟委员会从两个层面证明一般搜索服务属于独立市场：
一般搜索服务是一种经济活动，该活动依托的平台就是其市场。消费者的一般搜索为谷歌公司贡献了能够产生货币收入的数据，谷歌公司基于格式化的服务条款，得到了存储、使用消费者搜索过程中留下的直接数据和间接数据的权利。没有这些数据的支撑，谷歌公司的付费广告服务也就成为无米之炊。提供一般搜索服务是谷歌公司的一种商业战略，借助平台两边的杠杆效应，免费一侧积累的消费者越多，付费一侧企业对广告服务的需求越高。欧盟委员会证明谷歌公司的免费行为也是一种商业策略，“零价格”只是竞争的一方面，速度、广泛性和界面吸引力等也会影响使用者的体验。作为一种经济行为，必然依托于特定的市场进行交易，而免费的一般搜索服务本身就是市场的载体和范围。
一般搜索服务需求侧和供给侧的替代都是有限的，不能无限扩张市场的边界，进而降低谷歌的市场势力。欧盟委员会比较了一般搜索和其他在线搜索工具在技术标准和服务模式的差异后，认定他们之间的替代程度十分有限，各有自己的客户范围。谷歌公司为了提供一般搜索服务，既需要进行网络设施方面的固定资产投资，又要借助算法、爬虫和指数化方面的研发投入，从而使得该市场具有极高的进入壁垒，其他专业搜索公司很难涉足。
2.比较购物服务的市场界定
这是该反垄断案最重要的看点，欧盟委员会的认定过程和相关依据如下：
比较购物服务属于专业搜索服务（亦称垂直搜索服务），它的主要功能是让使用者在搜索特定商品的同时，能够比较不同在线零售商和电子商务平台上该商品的价格和质量信息，并把有购买意愿的消费者引导到销售商的页面。欧盟委员会将一般搜索和专业搜索区分为两个不同的市场，减少了计算市场占有率的范围，也就确定了谷歌公司在平台两侧的不同竞争者。
比较购物服务和其他平台的专业搜索服务属于不同的市场。欧盟使用大量的统计数据证明，尽管比较购物服务属于专业搜索服务，但它和只提供航班、住宿或新闻的门户网站、在线零售商和电子商务平台等其他互联网平台业务，不能简单地归并为统一的市场，欧盟委员会的依据来自供求两侧服务内容的明显差异：在需求侧，相对于电子商务平台，比较购物服务只提供中介信息，并不参与购物、物流和售后等其他经营活动;在供给侧，给企业提供比较购物服务时，谷歌公司只需对使用者的搜索需求进行投资和管理，不进行具体的仓储、支付和配送等业务，其行为不受政府对产品质量、安全和购买资质认证等条例的约束。
（二）平台产业中免费产品或服务市场界定的若干争论
1.产品或服务市场界定和反垄断执法
Kaplow[9]和Werden[10]围绕产品市场界定进行的激烈争论最具代表性。 Kaplow[9]认为，在执法中应该完全抛弃产品市场界定的环节，理由是现有的测定方法是从“价格—边际成本加成”或勒纳指数（Lerner Index）开始的：先根据企业特定产品的销售量计算出市场份额，再结合价格的变化来衡量弹性的高低，而市场势力范围的划定又会依靠需求价格弹性，这种“市场销量—需求弹性—市场范围”的循环违反了微观经济学的基本逻辑，应该舍弃没有意义的产品市场界定，另寻其他方式来衡量企业的市场势力。Werden[10]從理论逻辑和执法实践两个方面反驳前者的观点，他认为反垄断执法过程中，无论是涉及滥用、合谋还是兼并行为，都需要对企业的市场势力进行合理评判，评判的范围就是企业经营产品或服务的市场边界。两位学者在争论过程中都使用微软公司和谷歌公司的反垄断案件为证据，因为微软公司的浏览器和谷歌公司的一般搜索服务都是免费的服务。
2.免费产品或服务在双边市场的运营模式
免费产品或服务的存在是平台产业的一大特点，它的出现为市场界定无用论提供了新的证据。免费意味着无法直接观察价格变化与消费需求的关系，执法机构也不能借助SSNIP模型判断价格变化的短期影响和长期影响[11]，这就是两位学者争执的根源之一。Kaplow[9]的基本逻辑是：因为价格为零，那么该指数中“价格—边际成本”一项中的分母就没有意义，而在价格为零时，需求价格弹性就不能量化，假定垄断检验成为无米之炊，市场势力的测量也失去经济学依据。Newman[12]则指出，在“零价格市场”（Zero-Price Markets）已经成为平台经济主流模式的环境下，《反垄断法》对隐藏其中的侵害消费者行为之所以束手无策，原因就是按照微观经济学的一般逻辑，没有价格就没有市场，没有市场就不存在交易，免费产品或服务也就不可能对消费者剩余产生实质性影响。 理解免费产品或服务在双边市场经营中的实际价值是解决上述分歧的前提。对消费者而言没有免费的午餐，运营商为了实现利润最大化，也会采取“失之东隅，收之桑榆”的定价策略。在双边或多边之间存在外部性的环境下，平台运营商不向某一侧的消费者收取费用，首先，为了集聚一定的用户规模和点击量，以从中获取一定数量的消费者信息，通过对这些信息的加工、分类和组合，可以使其具有商业价值。其次，将这些具有商业价值的消费者及其数据转手给平台另一侧的企业，并设定能够最大化整个平台收益的价格，可以维持平台两侧的稳定运营。最后，平台运营商借助一些商业模式或工具，建立和强化平台两侧使用者的正向反馈机制，这一机制的放大效应越显著，平台运营商的控制力越强，累积的商业价值也会相应提升。可见，免费的背后一定存在变相的收费模式，免费使用者付出的成本就是搜索过程的注意力和留在網络中的信息[12-13]，这些被称为数据废气的资源，就是谷歌和脸书等公司的聚宝盆。
（三）平台产业中免费产品或服务市场界定的新思路
对于免费产品或服务的市场界定问题，研究者和执法机构并非束手无策。在理论层面，Evans[14]就提出了两种思路：一是将付费业务与免费业务合并考虑，即将两边的业务定义为互补品，这就能够使用一般意义上的交叉弹性进行量化分析。二是只对具有经济学或反垄断法意义的一边市场进行严格的界定，因为两边存在杠杆效应，本质上就是用一个市场的势力来界定其关联市场。
Evans[14]的第一种思路在应用到谷歌购物案时，受到了Akman[15]的严厉批评，后者认为搜索用户和广告用户不可能完全重合，都有各自相对独立的需求，不能将电表与电力、操作系统与浏览器、机场与航空公司的逻辑，直接应用在一般搜索与购物评价的关系上。相对而言，Evans[14]的第二种思路较为符合双边市场的特征，毕竟广告客户对购物评价的需求，来自谷歌公司对其一般搜索用户信息的积累和挖掘，二者之间具有十分明显的正外部性，谷歌公司在一般搜索领域的市场势力越强，吸引和粘住广告客户的能力也会水涨船高。欧盟委员会对谷歌公司的反垄断裁决采取的就是这一思路，即在将一般搜索服务和比较购物服务分别界定为独立相关市场的基础上，只量化了谷歌公司在前者的市场占有率，借助二者之间点击率和流量的关联，就能认定谷歌公司具有在两个市场之间实施纵向圈定的能力。基于这一逻辑，Ward[16]专门比较了相关市场的不同界定对多边平台效应的影响，再次证明了市场界定本身在判断水平和纵向效应上所具有的重要作用。
上述争论主要在理论层面展开，林平和刘丰波[17]分析了各国反垄断执法中市场界定的多个案例后，对双边市场中的市场界定问题进行了专门的论述，他们认为免费品不应被排斥在反垄断执法之外，当SSNIP方法难以实现时，执法者可以借助产品性能法进行相关市场范围的界定。
四、平台运营商滥用数字化资产的行为认定及其救济难题
（一）欧盟委员会对谷歌滥用市场支配地位行为的认定
众所周知，企业拥有市场支配地位并不违法，除非他基于这些势力限制、排斥了竞争。在欧盟地理范围内，谷歌在一般搜索市场长期占据90%以上的市场份额，加之自从它进入后，搜索市场的有效进入者寥寥无几，缺乏可以与其抗衡的竞争者，将谷歌冠之以主导企业或支配企业也就名副其实。那么，这一案件执法的焦点就变成如何认定谷歌公司有滥用行为。
1.主导企业职责的新界定
为了证明谷歌公司使用了上述市场支配地位，欧盟委员会采取了一种新颖的举证策略，即重新界定了滥用的法律含义，它认为主导企业肩负着公平竞争和不滥用势力的特殊责任，不能利用某种手段缩小竞争范围和减少竞争者的参与机会。欧盟委员会对《欧盟经济区协议》第102条进行了详尽的解释：滥用既包括侵害消费者利益的直接行为，也涉及那些改变市场竞争结构且不利于消费者的间接行为。这就意味着，如果一个具有市场支配地位的企业试图通过影响市场结构来增强自身的势力和减轻竞争压力，或者借助资源分配改变竞争条件和状况，最终导致市场竞争程度的下降，都有可能被界定为滥用行为。欧盟委员会的创新之处在于，它结合平台产业或双边市场的特点，将主导企业利用其在一个市场的势力来扭曲另一个相邻但独立市场竞争状况的行为，也认定为滥用行为，并强调无论这些滥用行为是发生在平台的一侧、还是发生在平台的两侧都是违法的，更不能以效率优先或消费者福利优先直接予以豁免。
2.滥用行为的表现
欧盟委员会以大量的数据和事实证明谷歌公司存在两种滥用行为：一是算法歧视，即自从2011年8月谷歌使用一个名为“Panda 4.0”的新算法对比较购物服务进行搜索和排名后，其竞争者从谷歌公司一般搜索结果中获得的流量就出现断崖式下降，根源在于谷歌公司自身的业务不在搜索算法的执行范围，而是直接排在所有搜索结果之前。二是流量转移，流量在互联网产业具有决定性的作用，欧盟委员会发现谷歌公司存在刻意转移竞争对手流量的行为，并导致它在欧盟范围的竞争对手的相关流量大幅下降，这给一些竞争者带来了毁灭性的打击，使他们不得不退出相关市场。
3.滥用的竞争损害
基于上述法理和证据，欧盟委员会认定谷歌公司转移或截留搜索结果的行为在比较购物服务市场产生了两个方面的竞争损害后果：一是纵向圈定效应，它会导致电子商务资费增加和价格上升，并会抑制行业的创新。原因在于，随着竞争者数量的减少和谷歌公司市场支配地位的强化，谷歌公司就会提高向电子商务运营商的收费，这些费用最终会转嫁给消费者。同时，竞争者市场份额不断下降，也就没有资金和激励进行产品或服务的创新，而竞争的不断减弱也会抑制谷歌公司在提升自身服务质量方面投入的动力。二是减少消费者接入更多比较购物服务的机会，谷歌搜索结果自动地屏蔽掉竞争对手的相关业务，难免将一些高质量的服务也排挤出去，这会使得那些能够与谷歌公司竞争的运营商失去被消费者认知和使用的机会。 （二）数字化资产的滥用与行业规则之争
欧盟委员会的上述论证过程和使用的相关证据，也在学界引发极大的争议。帕克等[18]对平台产业演化和成长的分析表明，平台运营商所采取的某些所谓的“滥用”行为，具有一定的合理性，是一种司空见惯的行业游戏规则。Rochet和Tirole[19]也认为，提供单侧免费服务的平台运营商实施捆绑或搭售策略时，必须借助交叉补贴来实现，这种交叉补贴在部分一体化商业模式下必然对其他竞争者产生圈定效应或排斥效应，否则市场支配地位或市场势力也就难以为继。例如，谷歌滥用行为的主要手段就是排他、捆绑和搭售[20]，背后的逻辑是产业组织理论中的纵向圈定，只不过使用的是更加隐秘的数据、信息和算法规则，而不是有形的关键基础设施。数字化资产成为企业经营和竞争的核心，现有的执法范式和工具已不完全适用。
多位支持谷歌公司的研究者[21-22-15]一直主张，在平台产业或多边市场中，具有支配地位的运营商和那些被圈定的边缘企业采取的是近乎相同的商业模式，只不过前者积累了数量庞大的消费者，其杠杆效应或外部性效应更为明显而已。现实的困境在于，如果边缘企业放弃与主导企业在网络和平台上的互联互通，转而采取封闭运营，几乎没有生存发展的机会。类似情况在电信行业也曾出现过，各国政府一度采取不对称规制方式，构建可竞争的市场结构，极大地促进了电信行业的发展。然而，将不对称规制方式移植到互联网、平台产业时面临着更多的障碍，大量免费服务或产品的存在，已经使平台一侧的消费者剩余在理论上处于最大化的状态，加之被圈定的业务（在线广告、视频、网购等）大多属于付费的私人物品，除了个人隐私信息保护方面，政府的直接干预也会缺乏正当性。
（三）滥用数字化资产的反垄断救济之道
欧盟委员会对谷歌公司的以上滥用行为施加了四条反垄断救济措施，核心要求在于以下两点：一是谷歌公司选择的新方式要保证竞争者的比较购物服务能够得到与谷歌公司自己内部的比较购物服务一样的待遇，即在信息触发、结果定位和展示方式等方面，对竞争者一视同仁。二是给那些愿意登陆竞争者购物服务页面的搜索者，配置可以直接点击的链接，使竞争者的购物服务信息能够显示和嵌入在谷歌的一般搜索结果中。以上两个要求属于反垄断执法中的行为性救济，这也是近年来各国反垄断机构十分倚重的方式[23]。
1.结构性救济和行为性救济的实施困难
欧盟委员会采取行为性救济的深层原因则在于，谷歌公司的主要资产和服务都具有数据化、网络化和无边界的特点，分割资产、拆分业务和独立经营等结构性救济措施难以有效落实，还会遭到谷歌公司的强烈抵制，并带来巨大的社会经济效率损失。多年的执法实践证明，行为性救济相当于政府直接干预企业的经营活动和竞争手段，实施的难度远远大于分割资产和拆分业务，反垄断机构也缺少监督企业行为的资源和能力。这一问题在评价微软和英特尔等反垄断案件的执法效果时出现过，欧盟委员会对谷歌公司施加的上述约束能否得到真正的实施也有待观察[24]。
在平臺产业或双边市场中，反垄断执法的挑战还体现在救济方式的选择和实施方面。如前所述，只有付出很高的监督成本或社会经济效率损失，才能真正地约束企业反竞争行为。对于反竞争的纵向圈定行为，执法机构以往主要采取分割资产或独立经营的结构性救济来纠正，但双边市场中运营商的核心资产不外乎数据、信息、算法、标准和专利，很难对它们进行物理意义上的分割，反垄断机构倾向于对企业施加独立经营的约束，类似于各国在电力产业规制放松进程中采取的经营权分离或会计分离，以降低一体化运营商进行纵向圈定的经济激励。如果据此拆分谷歌和微软这样的平台运营商，将使用者的搜索历史记录、购物习惯和网上评论等信息交由不同的平台运作，双边市场所特有的信息聚集和溢出效应可能丧失殆尽。出于上述考虑，无论是美国、欧盟，还是中国的反垄断执法机构，对涉及双边市场的违法或潜在违法行为，还是以监督成本高、事后效率低的行为性救济为主[25]。
2.承诺决定的有效性
对于上述问题，各国反垄断执法者设计出一种名为“承诺决定”（Commitments Decisions）的新方式[26]。这里的承诺并不是执法机构认定相关企业违法行为后施加的约束，而是在发现企业涉嫌违法，但没有得到确定性证据前，企业和执法机构达成的一种非正式契约。救济是二者之间的正式契约，具有法律意义上的约束力。基于这些承诺，执法机构要终止对企业的反垄断调查，企业则应兑现这些承诺，以解除执法者、消费者或利益相关者的关切。鉴于企业的承诺涉及经营行为，而反垄断机构没有直接监督企业行为的法理基础和手段，为了防止企业违约，反垄断机构只能附加“一旦发现企业食言，就重新启动反垄断调查或直接予以处罚”等约束性条款，以增强其对企业的威慑力。
由于具有节约执法成本、减少执法周期和企业自愿执行等特点，承诺决定一度受到执法机构和相关企业的欢迎。据不完全统计，2011—2016年美国两个执法机构以这一方式终止的反垄断案件就有203件之多，在欧盟范围内，2005—2014年处置的相关案件也有35起[27]，IBM、苹果和谷歌等平台型公司的某些反垄断案就包含其中。但是，由于信息不对称和道德风险并存，承诺决定的实施效果一直差强人意，在特定环境下，企业的承诺就是一种拖延战术[28]。例如，2013年美国联邦贸易委员会之所以决定终止对谷歌反垄断案的调查，一个重要的因素是谷歌公司在调查未正式开始前就承诺要调整搜索结果的显示方式，给竞争者预留展示的空间。实际上，这些承诺的内容与欧盟委员会在2017年对谷歌公司施加的无歧视救济要求一样。由此引发的现实困境就是：如果2013—2017年谷歌公司完全遵守了当初对美国联邦贸易委员会的承诺，不应该引发竞争者的一再诉讼和其他国家反垄断机构的关注（向欧盟委员会投诉谷歌公司的企业大多来自美国），这表明要么承诺决定对谷歌公司的行为和后果没有实质性的影响，要么美国联邦贸易委员会没有确保谷歌公司兑现承诺的动机和能力。 五、平台中性规制：反垄断执法的新趋势
2009年前后，美国联邦贸易委员会提出了平台中性规制的新设想，它的基本含义是，提供互联网接入服务的运营商（Broadband Internet Access Services，即BIAS），在向那些有竞争关系的平台或企业提供接入服务时，应该遵守无限制、无伤害、无额外资费、无歧视定价和标准一致性等五个基本原则[11]。实际上，美国联邦贸易委员会的设想是对理论研究的回应，Van Schewick[29]在2007年就提出了“网络中性”的概念，要求政府限制像谷歌公司这样的巨无霸运营商对第三方应用、内容和接口的各种歧视。显然，欧盟委员会对谷歌公司施加的几项救济措施都包含着中性规制的要义，等于认定谷歌公 司的平台具有公共产品的属性。
（一）平台中性规制的逻辑缺陷
Carlton[1]认为，政府规制和《反垄断法》在应对市场失灵时，并不是相互替代的关系，各国政府干预产业的实践也证明，应该在规制实践中引入反垄断法，而不是倡导反垄断执法的规制化。Manne和Wright[30]指出，用平台中性规制约束和防止搜索偏好不符合产业运作的经济逻辑，搜索结果的偏好不是源自运营商的市场势力，而是该产业竞争的手段，偏好本身就是一种创新，政府强制运营商平等地对待自己的竞争者，也违法了《反垄断法》保护消费者的宗旨。Crane[31]的法理和经验分析则表明，中性规制在现有的反垄断执法体系下无法得到有效落实，反而会限制主导企业满足消费者需求的创新行为。通过对执法效果和谷歌公司的案例分析，Grimmelmann[32]证明，平台中性的实施只会引发规制俘获，并产生更大的信息扭曲。Bork和Sidak[22]认为，反垄断机构要求谷歌公司将竞争对手的排名前置，本身就是一种变相的歧视行为。
在实践层面，平台中性规制不一定会降低政府干预的成本或难度。谷歌、亚马逊、苹果等运营商使用的各种技术、手段和商业模式处于持续的升级换代或改进之中，规制者或反垄断机构只有付出极高的监督成本，并且具备持续掌控前沿技术的能力，才能做到魔高一尺、道高一丈，否则平台中性只能流于形式。Katz[11]从监管目标、反垄断立法宗旨和企业一体化模式等三个角度对平台中性规制进行了系统化的反思，他认为这一理念或设想，是以往自然垄断产业中产品价格、质量规制思维的延伸，不能直接移植到以数据、信息、知识产权和技术标准为竞争手段的平台领域。
（二）平台中性规制的实施困境
结构性救济和行为性救济的低效、无效是导致平台中性规制理念产生的根源。美国和欧盟的反垄断机构以往对谷歌、微软、苹果等公司施加的非歧视、平等接入约束，已经具有平台或搜索中性的某些特征，但实施的结果并不理想。体制上的障碍使反垄断执法机构并没有直接干预企业行为和行业规则的法定权力与资源，由此，在实施平台中性规制之前，必须解决诸如规制立法、机构设置和监管机制等制度性问题。显然，即使在政府规制体系十分成熟的欧美国家，这些方面的准备也显得十分滞后或缺位，现行的以自然垄断、公共产品为对象的规制机制和工具，除非作出重大的转型才能落实到新兴的平台产业中。2010年至今，這一设想并未在欧美各国得以明确具体的实施，反垄断执法应对类似问题时，依旧以施加行为性救济的FRAND为主[33]。
六、研究结论与政策建议
目前中国互联网、双边平台和电子商务等产业的发展势头十分迅猛，一些商业模式和应用规模已经位居世界前列，成为高质量经济增长的领头雁。阿里巴巴、腾讯、百度等运营商也与谷歌、亚马逊、脸书等跨国公司类似，占据不同市场的垄断地位或主导地位。与此同时，在一些运营商经营活动中也发生过接入歧视、信息扭曲和霸王条款等手段，既损害了消费者福利，又影响了行业的健康发展。但是，《中华人民共和国反垄断法》自从2008年颁布实施以来，除了商务部反垄断局在经营者集中审查执法中涉及一些本土平台运营商的兼并重组活动外（结果都是无条件批准），在垄断协议和滥用市场支配地位方面，无论是国家发展与改革委员会下属的价格监督与反垄断局，还是国家工商总局管理下的反垄断与反不正当竞争执法局，都没有直接调查和处罚过一起涉及本土平台运营商的反垄断行政执法案件[23]。平台、互联网产业游离于反垄断执法之外，既不利于保护消费者利益，也会阻碍新企业的进入。信息产业的这种执法现状，已经引起有关方面的高度重视，在2018年召开的《全国网络安全和信息化工作会议》上，习近平总书记就指出：“要培育公平的市场环境，强化知识产权保护，反对垄断和不正当竞争”。基于本文的研究结论，笔者主要提出如下政策建议：
第一，避免以发展经济和某些产业的特性为由[34]，主张赋予平台运营商反垄断豁免待遇。《中华人民共和国反垄断法》之所以被冠之以“经济宪法”的称谓，就在于它是维系公平竞争的基石，查处的对象是企业违法行为，与特定行业的技术、结构或组织模式无关，否则任何一个行业都具有被豁免的理由。这种主张背离了“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”的改革取向，很可能使《中华人民共和国反垄断法》长期游离于市场经济的制度建设之外。
第二，加快《中华人民共和国反垄断法》部分章节的修订，尽早推出《平台产业的反垄断指南》。在某种程度上，《中华人民共和国反垄断法》与时俱进的步伐还快于欧盟各国，例如，市场监督管理总局在近期出台的相关规定或指南中，都增加了涉及知识产权和专利滥用等方面的新的要素，但受各种因素的干扰，有威慑力的执法案件寥寥无几。如果执法行为长期滞后于立法活动，法理和规则中存在的潜在问题难以在实践中显现出来，《中华人民共和国反垄断法》在国家经济政策体系中的基础性地位更是无从谈及。
Baker[34]与Federico等[35]的实证研究表明，反垄断执法有利于促进而不是抑制产业创新和大企业的成长。如果2000年前后，美国联邦上诉法院和欧盟委员会对微软公司在操作系统和浏览器两个市场的捆绑销售行为熟视无睹，包括雅虎、谷歌和网景在内的大量颠覆性创新企业也就没有机会深度切入互联网产业的商业实践;如果没有《反垄断法》呵护下的新企业进入，微软、英特尔和苹果等公司也就没有持续创新的压力。为了实现上述目标，推动而不是刻意延迟《反垄断法》在平台产业的落地生根，就显得尤为迫切。 参考文献：
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（责任编辑：孙 艳）