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摘 要 我国是世界上生物多样性最丰富的国家之一，植物遗传资源的种类更是不胜枚举。进入21世纪以来，在潜在的巨大经济利益驱使下，发达国家借知识产权制度之力，对植物新品种及其附属经济产品的研发创新者利益不断强化、完善。
关键词 品种 农业 资源
作者简介：吴玥，南京市南京农业大学校长办公室。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)08-058-02
面对这一时代背景，发展中国家如何从弱势转为强势，构建具有自身特色的植物新品种保护制度，建立国家种质资源保护墙，充分有效保护农民在这一环节中理应享受的权益，成为我国植物新品种保护立法亟需解决的关键点。而解决这个关键问题的切入口，就是本文接下来所探讨的如何通过惠益分享制度这一途径，在我国植物新品种保护中完善立法，真正实现并充分保护农业遗传资源权。
一、我国植物新品种保护制度中的利益失衡
长期以来，农业遗传资源一直被认为是人类的共同遗产。随着近年来农业生物技术的飞速发展，世界各地建立了许多农作物研究机构和植物种质库，大批农业遗传资源从发展中国家向发达国家转移，发达国家借此机会对获得的农业遗传资源开展了大量的科研改良工作，依据知识产权武器使改良的植物新品种得到了相关法律保护，并从中获取巨额经济利益。
但到那些长期对保存多样化基因作出贡献的农民、社区以及国家，并没有从中得到应有的报酬和补偿。一方面，发达国家依靠知识产权制度充分保护并强化了自身的既得利益；而另一方面，发展中国家虽然物种丰富，农民在育种、耕种的过程中有着不可磨灭的贡献，却苦于知识产权授予现代育种者的权利与国家及农民的权利之间存在着严重的失衡。正是由于两者间存在的利益失衡，才导致了农业遗传资源权问题的出现。利益主体由于各自立场的不同，对此有着完全不同的表达，发展中国家试图联合起来，从一系列国际条约中寻找改革的力量，对农业遗传资源权加以充分保护。由此，两个不同的利益主体在植物新品种保护上对这一问题展开争论，其核心就是农业遗传资源和相关传统知识的权属及其后续开发利益的分享。
二、农业遗传资源权的相关概念辨析
（一）农业遗传资源权的语源
“农业遗传资源权”这一词最初被翻译为“农民权”。“农民权”一词来自于英文“Farmer’’s Rights”的直译，最早来自1979年联合国粮食及农业组织内部的一场讨论，讨论的主题是在以遗传资源为基础的现代生物技术应用中，遗传材料提供者与生物技术提供者在利益分配中的不平衡。经过多次大会争论之后，《植物遗传资源国际承诺》得以通过。它在第一条就指出其目标是“保证具有经济以及/或者社会价值的植物遗传资源，尤其是农业植物遗传资源得为植物品种培育与科学研究目的而被探查、保存、评价及获取。”
按照联合国粮农组织对“Farmer’’s Rights”，即农业遗传资源权的定义，它是指“农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去的、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。”该《粮食和农业植物基因资源国际条约》条文的确认，标志着在生物技术迅猛发展的今天，植物遗传资源提供者的利益也得到了重视，并且上升到了制度层面。该条约已于2004年6月29日正式生效。
如同上文所提到的，在我国“Farmer’’s Rights”一词最初被翻译为“农民权”，而并非“农业遗传资源权”。近年来随着研究的不断深入，“Farmer’’s Rights”翻译成“农业遗传资源权”更贴近原意。这是因为“Farmer’’s Rights”不是一般泛泛而谈的农民权利，更不是国内一直强调的“三农问题”这样的“农民权利”；也不是植物品种保护中所说的“农民特权(Farmer’’s Privilege)”或“农民豁免”，这仅是农业遗传资源权含义之一。农业遗传资源权作为一种集体所享有的权利，它假定被分配给绝大多数发展中国家的传统农民，以奖励他们在过去保护和开发粮农植物遗传资源中所做出的贡献。一般来说，农业遗传资源权的核心内容是植物遗传资源和相关传统知识的归属及其后续开发利益的分享，但更做广义的理解还应该包括为动物等遗传资源做出贡献的人们所享有的权利。
近年来，学者们所普遍认为农业遗传资源权的主体包括：（1）国家，通常来说，国家是指拥有共同的语言、文化、种族或者历史的社会群体。它理所应当成为本国农民的高级托管者，为其行使权力和义务；（2）社区，为居住在一个固定区域的居民群体范围内的居民，起着一种媒介桥梁作用，它是农业遗传资源标示来源必不可少的组成部分；（3）个人，此处主要是指农民个人，因其对农业遗传资源的保护而成为权利主体。《波恩公约》把个人定位于“利益相关者”(slake holder)的地位，并参与遗传资源的利益分享。
（二）农业遗传资源权的权利性质
由于前述提及的利益分配不均衡，发展中国家率先提出了“农业遗传资源权”的概念，要求发达国家对这一权利加以承认和重视，从而能够充分保障自身基于植物遗传资源和相关传统知识而产生的正当权益。
但对农业遗传资源权权利的性质发达国家与发展中国家却存在比较大的分歧，争议的焦点在于农业遗传资源权是一种知识产权性质的权利还是一种非排他性的抽象权利？在我国当前的立法体系下，笔者更赞同将农业遗传资源权视为一种类似于专利法中的先用权制度对待。所谓先用权是指专利申请前，已经有人做好制造或者使用的必要准备，则在批准申请人的专利权之后，上述人员仍可在原范围内继续制造或者使用的权利。国际上一般都把“先用权”当作不能视为侵犯的专利情况之一。这样一来，发达国家的科研人员虽然可以获取农业遗传资源并对其开发以及行使相关专利权，但是农业遗传资源的所在国、社区以及农民的权益仍旧可以受到保护，并获得了与其谈判专利利益分配的机会。
三、遗传资源获取与惠益分享制度——利益失衡的解决途径
（一）《生物多样性公约》为利益失衡提供新思路 《生物多样性公约》（以下简称CBD公约）生物多样性公约是一项有法律约束力的公约，旨在保护濒临灭绝的植物和动物，最大限度地保护地球上的多种多样的生物资源，以造福于当代和子孙后代。该公约明确的打破了遗传资源是全人类共同遗产的传统观点，首次确认了各国对其遗传资源拥有主权的原则。CBD公约的获取与惠益分享理念为解决发展中国家的农业遗传资源权保护提供了新的可能性。
根据CBD公约，一国在使用他国生物资源时，应依据主权原则、知情同意原则、利益分享原则，征得遗传资源所属国的同意，而遗传资源所属国则有权在公平基础上取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和收益，并将由此获得的资金投入到生物多样性的保护中。毫无疑问，CBD公约更倾向于保护遗传资源丰富的发展中国家，是农业遗传资源权的物权利益得到了相对完好的保护，同时也为传统部族、社区及农民个人参与利益分享的提供了可能，使所有人的收益权有了的保障。
（二）遗传资源获取与惠益分享制度
遗传资源获取与惠益分享制度是指，遗传资源获取者在农业遗传资源的研发过程中，应当通过协议或强制许可的方式，使农民获得了参与知识产权利益分配谈判的机会，从而充分保护其之前对遗传资源开发、保护和控制而获得的权益。因此有学者认为，遗传资源获取与惠益分享制度，不属于传统的所有权范畴，也不属于知识产权范畴，乃是一种新的特别权利(sni eneric right)。特别权利，在国外，主要是指为了解决与原住民相关的某些历史遗留问题和高新科技发展带来的某些问题而做出的制度变革。
（三）以遗传资源获取与惠益分享制度为途径的立法建议
我国关于农业遗传资源惠益分享的研究起步较晚，对生物多样性保护的基础研究性工作还在初步阶段。因此，专门立法与修改既有法律相结合，在植物新品种保护中形成有我国特色的农业遗传资源获取与惠益分享的双层立法模式，更符合我国的实际需要。具体包括以下几个方面：
1．多部门协调主管
我国当前对于植物新品种保护中的农业遗传资源的管理较为混乱和分散，单行条例、地方行政办法名目繁多。笔者认为，以我国现阶段的情况来说，多部门协调管理的模式更为适合，待法律环境成熟时再过渡到单一部门排他主管的模式较为妥当。
2．农业遗传资源获取立法管制
简言之，我国可以确定三个阶段来设立农业遗传资源获取立法管制。第一阶段，对有意获取农业遗传资源的外国自然人、法人，应当向国家主管部门递交申请；第二阶段，农业遗传资源的评审机构应当对申请进行技术层面的评价并向主管机构出具技术意见；最后阶段，国家主管机关在收到技术评价后，应作出批准或拒绝申请的决定。
3．利益分配方式
国家：我国中央或地方主管部门应当对递交农业遗传资源申请的机构、自然人收取一定费用。具体包括在申请人递交申请书、申请人获得合同许可后以及开发人对所采集的农业遗传资源加以研发利用。如果农业遗传资源能够投入生产或者获得知识产权利益时，我国作为资源提供国有权获得一定的惠益。
农民社区：对本地植物遗传资源的维护和培育做出贡献的农民社区，可以推选出代表参与国家与申请人之间关于遗传资源获取与惠益分享的谈判，假如申请人通过科学研发取得相关农业遗传资源的知识产权权益，农民社区应当获得利润分配的机会或免费使用该知识产权。
申请人：农业遗传资源申请人获取相应农业遗传资源后，可以对其开发、研究，并出售研发成功。成功申请到知识产权保护后，也可以获得一定比例的财产收益。
关键词 品种 农业 资源
作者简介：吴玥，南京市南京农业大学校长办公室。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)08-058-02
面对这一时代背景，发展中国家如何从弱势转为强势，构建具有自身特色的植物新品种保护制度，建立国家种质资源保护墙，充分有效保护农民在这一环节中理应享受的权益，成为我国植物新品种保护立法亟需解决的关键点。而解决这个关键问题的切入口，就是本文接下来所探讨的如何通过惠益分享制度这一途径，在我国植物新品种保护中完善立法，真正实现并充分保护农业遗传资源权。
一、我国植物新品种保护制度中的利益失衡
长期以来，农业遗传资源一直被认为是人类的共同遗产。随着近年来农业生物技术的飞速发展，世界各地建立了许多农作物研究机构和植物种质库，大批农业遗传资源从发展中国家向发达国家转移，发达国家借此机会对获得的农业遗传资源开展了大量的科研改良工作，依据知识产权武器使改良的植物新品种得到了相关法律保护，并从中获取巨额经济利益。
但到那些长期对保存多样化基因作出贡献的农民、社区以及国家，并没有从中得到应有的报酬和补偿。一方面，发达国家依靠知识产权制度充分保护并强化了自身的既得利益；而另一方面，发展中国家虽然物种丰富，农民在育种、耕种的过程中有着不可磨灭的贡献，却苦于知识产权授予现代育种者的权利与国家及农民的权利之间存在着严重的失衡。正是由于两者间存在的利益失衡，才导致了农业遗传资源权问题的出现。利益主体由于各自立场的不同，对此有着完全不同的表达，发展中国家试图联合起来，从一系列国际条约中寻找改革的力量，对农业遗传资源权加以充分保护。由此，两个不同的利益主体在植物新品种保护上对这一问题展开争论，其核心就是农业遗传资源和相关传统知识的权属及其后续开发利益的分享。
二、农业遗传资源权的相关概念辨析
（一）农业遗传资源权的语源
“农业遗传资源权”这一词最初被翻译为“农民权”。“农民权”一词来自于英文“Farmer’’s Rights”的直译，最早来自1979年联合国粮食及农业组织内部的一场讨论，讨论的主题是在以遗传资源为基础的现代生物技术应用中，遗传材料提供者与生物技术提供者在利益分配中的不平衡。经过多次大会争论之后，《植物遗传资源国际承诺》得以通过。它在第一条就指出其目标是“保证具有经济以及/或者社会价值的植物遗传资源，尤其是农业植物遗传资源得为植物品种培育与科学研究目的而被探查、保存、评价及获取。”
按照联合国粮农组织对“Farmer’’s Rights”，即农业遗传资源权的定义，它是指“农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去的、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。”该《粮食和农业植物基因资源国际条约》条文的确认，标志着在生物技术迅猛发展的今天，植物遗传资源提供者的利益也得到了重视，并且上升到了制度层面。该条约已于2004年6月29日正式生效。
如同上文所提到的，在我国“Farmer’’s Rights”一词最初被翻译为“农民权”，而并非“农业遗传资源权”。近年来随着研究的不断深入，“Farmer’’s Rights”翻译成“农业遗传资源权”更贴近原意。这是因为“Farmer’’s Rights”不是一般泛泛而谈的农民权利，更不是国内一直强调的“三农问题”这样的“农民权利”；也不是植物品种保护中所说的“农民特权(Farmer’’s Privilege)”或“农民豁免”，这仅是农业遗传资源权含义之一。农业遗传资源权作为一种集体所享有的权利，它假定被分配给绝大多数发展中国家的传统农民，以奖励他们在过去保护和开发粮农植物遗传资源中所做出的贡献。一般来说，农业遗传资源权的核心内容是植物遗传资源和相关传统知识的归属及其后续开发利益的分享，但更做广义的理解还应该包括为动物等遗传资源做出贡献的人们所享有的权利。
近年来，学者们所普遍认为农业遗传资源权的主体包括：（1）国家，通常来说，国家是指拥有共同的语言、文化、种族或者历史的社会群体。它理所应当成为本国农民的高级托管者，为其行使权力和义务；（2）社区，为居住在一个固定区域的居民群体范围内的居民，起着一种媒介桥梁作用，它是农业遗传资源标示来源必不可少的组成部分；（3）个人，此处主要是指农民个人，因其对农业遗传资源的保护而成为权利主体。《波恩公约》把个人定位于“利益相关者”(slake holder)的地位，并参与遗传资源的利益分享。
（二）农业遗传资源权的权利性质
由于前述提及的利益分配不均衡，发展中国家率先提出了“农业遗传资源权”的概念，要求发达国家对这一权利加以承认和重视，从而能够充分保障自身基于植物遗传资源和相关传统知识而产生的正当权益。
但对农业遗传资源权权利的性质发达国家与发展中国家却存在比较大的分歧，争议的焦点在于农业遗传资源权是一种知识产权性质的权利还是一种非排他性的抽象权利？在我国当前的立法体系下，笔者更赞同将农业遗传资源权视为一种类似于专利法中的先用权制度对待。所谓先用权是指专利申请前，已经有人做好制造或者使用的必要准备，则在批准申请人的专利权之后，上述人员仍可在原范围内继续制造或者使用的权利。国际上一般都把“先用权”当作不能视为侵犯的专利情况之一。这样一来，发达国家的科研人员虽然可以获取农业遗传资源并对其开发以及行使相关专利权，但是农业遗传资源的所在国、社区以及农民的权益仍旧可以受到保护，并获得了与其谈判专利利益分配的机会。
三、遗传资源获取与惠益分享制度——利益失衡的解决途径
（一）《生物多样性公约》为利益失衡提供新思路 《生物多样性公约》（以下简称CBD公约）生物多样性公约是一项有法律约束力的公约，旨在保护濒临灭绝的植物和动物，最大限度地保护地球上的多种多样的生物资源，以造福于当代和子孙后代。该公约明确的打破了遗传资源是全人类共同遗产的传统观点，首次确认了各国对其遗传资源拥有主权的原则。CBD公约的获取与惠益分享理念为解决发展中国家的农业遗传资源权保护提供了新的可能性。
根据CBD公约，一国在使用他国生物资源时，应依据主权原则、知情同意原则、利益分享原则，征得遗传资源所属国的同意，而遗传资源所属国则有权在公平基础上取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和收益，并将由此获得的资金投入到生物多样性的保护中。毫无疑问，CBD公约更倾向于保护遗传资源丰富的发展中国家，是农业遗传资源权的物权利益得到了相对完好的保护，同时也为传统部族、社区及农民个人参与利益分享的提供了可能，使所有人的收益权有了的保障。
（二）遗传资源获取与惠益分享制度
遗传资源获取与惠益分享制度是指，遗传资源获取者在农业遗传资源的研发过程中，应当通过协议或强制许可的方式，使农民获得了参与知识产权利益分配谈判的机会，从而充分保护其之前对遗传资源开发、保护和控制而获得的权益。因此有学者认为，遗传资源获取与惠益分享制度，不属于传统的所有权范畴，也不属于知识产权范畴，乃是一种新的特别权利(sni eneric right)。特别权利，在国外，主要是指为了解决与原住民相关的某些历史遗留问题和高新科技发展带来的某些问题而做出的制度变革。
（三）以遗传资源获取与惠益分享制度为途径的立法建议
我国关于农业遗传资源惠益分享的研究起步较晚，对生物多样性保护的基础研究性工作还在初步阶段。因此，专门立法与修改既有法律相结合，在植物新品种保护中形成有我国特色的农业遗传资源获取与惠益分享的双层立法模式，更符合我国的实际需要。具体包括以下几个方面：
1．多部门协调主管
我国当前对于植物新品种保护中的农业遗传资源的管理较为混乱和分散，单行条例、地方行政办法名目繁多。笔者认为，以我国现阶段的情况来说，多部门协调管理的模式更为适合，待法律环境成熟时再过渡到单一部门排他主管的模式较为妥当。
2．农业遗传资源获取立法管制
简言之，我国可以确定三个阶段来设立农业遗传资源获取立法管制。第一阶段，对有意获取农业遗传资源的外国自然人、法人，应当向国家主管部门递交申请；第二阶段，农业遗传资源的评审机构应当对申请进行技术层面的评价并向主管机构出具技术意见；最后阶段，国家主管机关在收到技术评价后，应作出批准或拒绝申请的决定。
3．利益分配方式
国家：我国中央或地方主管部门应当对递交农业遗传资源申请的机构、自然人收取一定费用。具体包括在申请人递交申请书、申请人获得合同许可后以及开发人对所采集的农业遗传资源加以研发利用。如果农业遗传资源能够投入生产或者获得知识产权利益时，我国作为资源提供国有权获得一定的惠益。
农民社区：对本地植物遗传资源的维护和培育做出贡献的农民社区，可以推选出代表参与国家与申请人之间关于遗传资源获取与惠益分享的谈判，假如申请人通过科学研发取得相关农业遗传资源的知识产权权益，农民社区应当获得利润分配的机会或免费使用该知识产权。
申请人：农业遗传资源申请人获取相应农业遗传资源后，可以对其开发、研究，并出售研发成功。成功申请到知识产权保护后，也可以获得一定比例的财产收益。