私法自治契约自由的理论与实践

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  私法自治是私法的最高原则,自治是私法的根本价值。私法自治的含义是:在私域的范围内,只要不违反法律,当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力,法律应尊重当事人的意思表示,不得非法干预。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求,它排除了性别、财产、籍贯等差别和身份等的限制,私人生活内容极其丰富,范围极其广泛,种类极其繁多。民法只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。法律的主要功能不是执法干预人民的行为,而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。从古罗马法发展至今,私法具有内在的法律行为的调整机制,具有一套完整的规则体系,私法具有内在的价值评价体系,保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法具有独有的制度体系,如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等,有效地维护着私法主体的自治。私法具有独有的责任体系,确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治,保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。因为私法以主体地位平等,机会平等为其确立的前提;以竭力保障权利,救济权利的权利本位观为其基础;以契约自由为其核心内容;以维持有效竞争为其主要功能。以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容。所谓私权神圣,即民事权利受到法律的充分保障,非依法定的程序,任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣,身份平等,即民事权利能力的平等。意思自由,这是私法自治的核心,表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任,行为人对其自由意志支配下的行为承担责任,这是私法自治的当然要求。
  从十九世纪末和二十世纪初以来,资本主义进入垄断时期,使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇。大多数大陆法系国家通过立法或判例改变了传统的“所有权绝对、契约自由、过错责任”的基本原则,而代之以“所有权行使应受限制、契约自由受到干预、无过错责任”的原则。契约自由限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应理解为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。在法律思想方面出现了社会连带主义,否定个人权利,强调权利的社会性和个人义务的思想。权利之行使应有限制观念,随由次要地位被上升到主要地位,权利不得滥用原则应运而生。1855年,法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。侵权法从过错责任到无过错责任转变,标志着加害人从一般的注意义务到较高的注意义务递升。应看到无论契约自由受限制,权利滥用的禁止,责任承担方式的转变,都没有实质上的改变民法规范大部分是任意性规范、也没有改变私法自治之精神。其实质是个人利益与社会利益的协调。
  所谓契约自由,是指订立合同的当事人可以决定是否订立合同以及考虑什么条款对他有利的自由。契约自由的哲学基础是欧洲的人文主义思想。人文主义产生于14世纪的意大利是资产阶级启蒙运动中针对天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。个人主义、个性发展则是与自由主义相伴而生的孪生兄弟,启蒙思想家认为,只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透,因而个人有支配自己意志和行为的绝对自由,此乃天經地义的事情。而从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点,社会作为个人的集合体,没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础。人也完成了“从身份到契约”的转换。亚当·斯密首先肯定了市场主体在市场中的自我地位和价值,将市场主体假设为“经纪人”。作为经纪人,各个都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。每个人根据利益驱动机制完全可以促进个人利益最大化并进而最终促进社会财富和利益的最大化。
  在法国,其合同制度是以罗马法为基础的。《法国民法典》包含2281条,近一半的篇幅规定合同法律制度。法典给合同下了一个概括性的定义:“合同为一种合意、依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。法典规定,合同在当事人间具有相当于法律的效力。整个法国民法典充分体现了合同自由原则。根据这个学说,只要不违背法律、道德和公共秩序,每个人都享有订立合同的充分自由。他不仅可以自由决定是否缔结合同,还可以就合同的全部条款进行讨价还价。
  在德国没有一部统一的合同法,关于合同主要是由《德国民法典》第二编(债的关系法)来调整。此外,有关合同的最重要的一部法律就是《一般交易条件法》,此外,还有《商法典》和一些专门调整某种合同关系的单行法。这些法律构成德国的合同法律体系。在德国的任何法律中都找不到合同自由的字眼,但德国大多数学者都比较一致地认为,合同自由这一无可争辩的权利主要是从基本法第2条自由发展个性权引申出来的。民法典中的大量条款是非强制的规定,当事人双方可作出与之不相符的约定来取代这些规定。但是当事人双方的任何决定都不得与法律禁止性的规定相冲突。不得违反善良风俗。
  根据英国法律,所谓合同自由原则,是指合同当事人就任何条款发出协议,法律承认其效力。但是该原则受以下三种限制:一是默示条款。默示条款不是当事人双方协议达成的,而是来自法律或者商业习惯;二是不公正条款。如果协议中存在不公正条款或免责条款,法律可以限制这些条款的效力;三是合同形式要求。
  1999年3月15日第九届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国合同法》第4条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。就该条订立的原则,学术理论界中分别有三种不同的界定,一种认为,该条确定是自愿原则;第二种认为是自由原则;第三种认为是相对自由原则。
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