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摘要：我国关于对向犯的理论最初来源于大陆法系。大陆法系将共同犯罪划分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，必要的共同犯罪又可进一步分为聚合犯与对向犯。所谓对向犯，是指两人两人以上的行为者以互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪。这样一个对向犯是存在于大陆法系的共同犯罪理论体系之下的。大陆法系的对向犯是以最广义的共同犯罪理论为前提的。不难发现，这一共同犯罪理论与我国的存在较大差异，作为舶来品的对向犯该如何处理与我国共同犯罪理论的关系正是本文想要探讨的问题。
关键词：共同犯罪；对向犯；处罚
一、我国理论体系下的对向犯
（一）共同犯罪理论的差异
刑法理论界的通说认为，对向犯属于必要共同犯罪的一种。这一说法来源于大陆法系共同犯罪理论体系。由于我国继承苏联刑法犯罪构成四要件说，与德日犯罪构成三阶层在认定构成犯罪的思维方式和步骤上的不同，决定了对向犯在我国刑法理论中具有与其起源地相异的内涵与外延。德日刑法理论认为行为满足构成要件符合性、违法性、有责性这三方面即可成立犯罪。行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，必须顺应逻辑顺序的具备刑事违法性、有责性并且不存在阻却事由时才能成立犯罪。因此，在大陆法系的共同犯罪概念中，首先强调主体的复数性，“所谓共犯，指由数人实施符合构成要件的行为的情况”，于此同时，还需要考虑主体行为的违法性和有责性。
与三层次说相异的四要件说，从客体和客观方面、主体和主观方面来判定一个行为是否成立犯罪，是对行为进行实质性评价，符合构成要件的这四个方面即成立犯罪。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第三十二条对共同犯罪作了如下界定：“二人或二人以上故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。”不难发现，我国刑法沿袭了这种共犯理论。我国《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于这一规定，可更详尽的理解为：共同犯罪是指二人以上在共同主观故意的指导下共同侵害合法权益的行为。我国的共同犯罪表现出以下特征：1、主体为二人以上；2、各主体间存在意思联络；3、各主体间以同一目的为共同行为；4、各主体行为相互结合共同侵害法律保护的社会关系，即法益。此处的法益，笔者认为，可以是同类法益，也可以是同类法益中更为细致的具体法益。
（二）我国共同犯罪理论体系下的对向犯
本人认为，与其完全照搬大陆法系对向犯的概念，必然产生理论冲突，甚至影响我国现已成形的犯罪论体系，不如吸收对向犯的实质内容，结合我国共同犯罪理论适度改变，为我所用。如此以来，对向犯除了具备必要共同犯罪的普遍特征之外，还具有其所特有的性质：其一是对向犯多数主体互为行为客体，相互间的行为存在对应性；其二是即使犯罪动机致使犯罪目的有所不同，但相对应的行为侵害了共同的法益。因此，对向犯是指两个以上主体所实施的互以对方的行为为条件构成犯罪的一种犯罪形态。
二、应当区分对向犯与对向行为
对向犯中一定存在对向行为，但并不是所有的对向行为皆成立对向犯。大陆法系将对向犯定义为二人以上的行为者以互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪。与我国对向犯相比较，这是一个广义对向犯的定义，也即对向行为。例如我国刑法中的重婚罪，当相婚者明知对方已婚，或者双方皆明知对方已婚仍然办理结婚并且共同生活，双方皆成立重婚罪，双方存在相互对向结婚行为，属于同罪处罚的对向犯。另一种情形是，相婚者不知对方已婚而与之办理结婚并且共同生活，依然存在相婚的对向行为，但是没有共同的主观故意，不成立共同犯罪，只有重婚者构成重婚罪，不是对向犯。因此，拥有对向行为并不必然导致对向犯，前提是必须先成立共同犯罪。
三、我国对向犯的分类
（一）行为者同罪
1.非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪
2.出售、购买假币罪
3.串通投标罪
4.重婚罪
5.买卖国家机关公文、证件、印章罪
6.非法买卖警用装备罪
7.非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪
8.非法买卖毒度物品罪
9.非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪
10.买卖武装部队公文、证件、印章罪，买卖武装部队制式服装罪、买卖武装部队专用标志罪
（二）行为者异罪
1.非国家工作人员受贿罪，公司、企业人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪
2.签订、履行合同失职被骗罪，国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪与合同诈骗罪
3.非法出售增值税发票罪与非法购买增值税发票罪
4.拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪
5.脱逃罪与私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪
6.受贿罪与行贿罪
7.单位受贿罪与对单位行贿罪
（三）只处罚行为者一方
1.倒卖伪造的有价证券罪，倒卖车票、船票罪
2.倒卖土地使用权罪
3.倒卖文物罪
4.贩卖毒品罪
5.販卖淫秽物品牟利罪
四、对向犯的处罚
前两种对向犯，刑法对其处理有着明确的规定，司法实践中在对向犯的处理方面不存在太大的问题，但是对于只处罚行为者一方的对向型犯罪，对于法律不予处罚的行为者即对向行为的另一方，能否依照刑法总则关于帮助犯、教唆犯的规定定罪处罚的问题，学界有争议。并因而产生了立法者意思说、实质说和折中说三种学说。
（一）立法者意思说
该说主张：立法者在制定刑法分则时，对哪些行为需要处罚，哪些没有必要处罚，已经有一个基本的预设。如果立法者已经当然地考虑到某种侵害行为会存在参与方，但对显然可以预见的对向性参与行为不予处罚，将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，，就和立法的基本取向相抵触。对贩卖淫秽物品牟利罪，立法者的本意是仅处罚贩卖方，必要共犯的概念本身就已经表明某些危害行为具有不可罚的性质，所以刑法应该对购买者的行为不问，以保持刑法谦抑的立场。
（二）实质说
实质说主张，是否有必要将某种行为作为教唆或者帮助行为加以处罚，需要考虑该行为是否具有共犯者的违法性或者责任。对参与性对合行为通常不处罚，是因为从实质上看，参与人的行为可能没有违法性（例如参与人是被害人，例如淫秽物品的购买者），或者参与人缺乏责任（可能存在共犯人欠缺期待可能性的情形，例如，窝藏罪中，被窝藏者的行为和窝藏行为之间存在对向关系，但被窝藏者行为缺乏期待可能性）。当然，如果某种参与行为具有违法性和责任，则可以立教唆犯或者帮助犯。
（三）折中说
由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外。这样，对某些参与性行为，即使在违法、罪责方面具有当罚性，是可罚的教唆与帮助，但只要可以确定其属于对正犯的定型的参与形式，也可能排除在可罚性的框架之外。只有对超过了定型的参与形式的对向行为，才可能以狭义的共犯论处。
笔者认为，只处罚行为者一方的犯罪只存在参与方的对向行为，并不符合本文对于对向犯的界定，因为其并不存在两人或者两人以上共同犯罪，因此不存在上述问题的争议。如果对向行为参与方的实施的行为或者实施行为时的主观状态超过了法定不处罚的范围，那么应当按照帮助犯、教唆犯的规定予以处罚。但是，双方或者多方的行为必须首先成立共同犯罪。对此，西田典之教授指出：在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定性型或者通常性，其理由在于，这属于在共犯构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右。
参考文献：
【1】西原春夫：《刑法总论》，成文堂1995年版。
【2】徐松林主编：《刑法学》（第二版），华南理工大学出版社2007年3月版。
【3】张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版。
作者简介：
黄媛媛，女，安徽淮南人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：刑法学。
关键词：共同犯罪；对向犯；处罚
一、我国理论体系下的对向犯
（一）共同犯罪理论的差异
刑法理论界的通说认为，对向犯属于必要共同犯罪的一种。这一说法来源于大陆法系共同犯罪理论体系。由于我国继承苏联刑法犯罪构成四要件说，与德日犯罪构成三阶层在认定构成犯罪的思维方式和步骤上的不同，决定了对向犯在我国刑法理论中具有与其起源地相异的内涵与外延。德日刑法理论认为行为满足构成要件符合性、违法性、有责性这三方面即可成立犯罪。行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，必须顺应逻辑顺序的具备刑事违法性、有责性并且不存在阻却事由时才能成立犯罪。因此，在大陆法系的共同犯罪概念中，首先强调主体的复数性，“所谓共犯，指由数人实施符合构成要件的行为的情况”，于此同时，还需要考虑主体行为的违法性和有责性。
与三层次说相异的四要件说，从客体和客观方面、主体和主观方面来判定一个行为是否成立犯罪，是对行为进行实质性评价，符合构成要件的这四个方面即成立犯罪。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第三十二条对共同犯罪作了如下界定：“二人或二人以上故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。”不难发现，我国刑法沿袭了这种共犯理论。我国《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”对于这一规定，可更详尽的理解为：共同犯罪是指二人以上在共同主观故意的指导下共同侵害合法权益的行为。我国的共同犯罪表现出以下特征：1、主体为二人以上；2、各主体间存在意思联络；3、各主体间以同一目的为共同行为；4、各主体行为相互结合共同侵害法律保护的社会关系，即法益。此处的法益，笔者认为，可以是同类法益，也可以是同类法益中更为细致的具体法益。
（二）我国共同犯罪理论体系下的对向犯
本人认为，与其完全照搬大陆法系对向犯的概念，必然产生理论冲突，甚至影响我国现已成形的犯罪论体系，不如吸收对向犯的实质内容，结合我国共同犯罪理论适度改变，为我所用。如此以来，对向犯除了具备必要共同犯罪的普遍特征之外，还具有其所特有的性质：其一是对向犯多数主体互为行为客体，相互间的行为存在对应性；其二是即使犯罪动机致使犯罪目的有所不同，但相对应的行为侵害了共同的法益。因此，对向犯是指两个以上主体所实施的互以对方的行为为条件构成犯罪的一种犯罪形态。
二、应当区分对向犯与对向行为
对向犯中一定存在对向行为，但并不是所有的对向行为皆成立对向犯。大陆法系将对向犯定义为二人以上的行为者以互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪。与我国对向犯相比较，这是一个广义对向犯的定义，也即对向行为。例如我国刑法中的重婚罪，当相婚者明知对方已婚，或者双方皆明知对方已婚仍然办理结婚并且共同生活，双方皆成立重婚罪，双方存在相互对向结婚行为，属于同罪处罚的对向犯。另一种情形是，相婚者不知对方已婚而与之办理结婚并且共同生活，依然存在相婚的对向行为，但是没有共同的主观故意，不成立共同犯罪，只有重婚者构成重婚罪，不是对向犯。因此，拥有对向行为并不必然导致对向犯，前提是必须先成立共同犯罪。
三、我国对向犯的分类
（一）行为者同罪
1.非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖危险物质罪
2.出售、购买假币罪
3.串通投标罪
4.重婚罪
5.买卖国家机关公文、证件、印章罪
6.非法买卖警用装备罪
7.非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪
8.非法买卖毒度物品罪
9.非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪
10.买卖武装部队公文、证件、印章罪，买卖武装部队制式服装罪、买卖武装部队专用标志罪
（二）行为者异罪
1.非国家工作人员受贿罪，公司、企业人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪
2.签订、履行合同失职被骗罪，国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪与合同诈骗罪
3.非法出售增值税发票罪与非法购买增值税发票罪
4.拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪
5.脱逃罪与私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪
6.受贿罪与行贿罪
7.单位受贿罪与对单位行贿罪
（三）只处罚行为者一方
1.倒卖伪造的有价证券罪，倒卖车票、船票罪
2.倒卖土地使用权罪
3.倒卖文物罪
4.贩卖毒品罪
5.販卖淫秽物品牟利罪
四、对向犯的处罚
前两种对向犯，刑法对其处理有着明确的规定，司法实践中在对向犯的处理方面不存在太大的问题，但是对于只处罚行为者一方的对向型犯罪，对于法律不予处罚的行为者即对向行为的另一方，能否依照刑法总则关于帮助犯、教唆犯的规定定罪处罚的问题，学界有争议。并因而产生了立法者意思说、实质说和折中说三种学说。
（一）立法者意思说
该说主张：立法者在制定刑法分则时，对哪些行为需要处罚，哪些没有必要处罚，已经有一个基本的预设。如果立法者已经当然地考虑到某种侵害行为会存在参与方，但对显然可以预见的对向性参与行为不予处罚，将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，，就和立法的基本取向相抵触。对贩卖淫秽物品牟利罪，立法者的本意是仅处罚贩卖方，必要共犯的概念本身就已经表明某些危害行为具有不可罚的性质，所以刑法应该对购买者的行为不问，以保持刑法谦抑的立场。
（二）实质说
实质说主张，是否有必要将某种行为作为教唆或者帮助行为加以处罚，需要考虑该行为是否具有共犯者的违法性或者责任。对参与性对合行为通常不处罚，是因为从实质上看，参与人的行为可能没有违法性（例如参与人是被害人，例如淫秽物品的购买者），或者参与人缺乏责任（可能存在共犯人欠缺期待可能性的情形，例如，窝藏罪中，被窝藏者的行为和窝藏行为之间存在对向关系，但被窝藏者行为缺乏期待可能性）。当然，如果某种参与行为具有违法性和责任，则可以立教唆犯或者帮助犯。
（三）折中说
由于立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外。这样，对某些参与性行为，即使在违法、罪责方面具有当罚性，是可罚的教唆与帮助，但只要可以确定其属于对正犯的定型的参与形式，也可能排除在可罚性的框架之外。只有对超过了定型的参与形式的对向行为，才可能以狭义的共犯论处。
笔者认为，只处罚行为者一方的犯罪只存在参与方的对向行为，并不符合本文对于对向犯的界定，因为其并不存在两人或者两人以上共同犯罪，因此不存在上述问题的争议。如果对向行为参与方的实施的行为或者实施行为时的主观状态超过了法定不处罚的范围，那么应当按照帮助犯、教唆犯的规定予以处罚。但是，双方或者多方的行为必须首先成立共同犯罪。对此，西田典之教授指出：在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定性型或者通常性，其理由在于，这属于在共犯构成要件阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右。
参考文献：
【1】西原春夫：《刑法总论》，成文堂1995年版。
【2】徐松林主编：《刑法学》（第二版），华南理工大学出版社2007年3月版。
【3】张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版。
作者简介：
黄媛媛，女，安徽淮南人，安徽大学2012级法学硕士，研究方向：刑法学。