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摘要：媒介居间可包含两个居间合同法律关系。居间合同是一种特殊的委托合同，适用委托合同任意解除权的规定。“跳单”是法律允许的行为，但分为可归责与不可归责的两种。利用居间人的独家信息而“跳单”属于可归责的“跳单”。可归责的“跳单”，应当以损害赔偿作为代价。对独家委托也可以“跳单”。违反独家委托条款不能认为支付报酬的“条件成就”。
关键词：居间合同；任意解除权；独家委托；“跳单”；赔偿责任
中图分类号：D923.6 文献标志码：Ａ 文章编号：1001-862X（2012）04－0110－007
一、《指导案例1号》材料及笔者基本观点
（一）《指导案例1号》材料
最高人民法院2011年12月20日发布了《指导案例1号》：“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案。”（1）
基本案情是：“原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意‘跳单’行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在‘跳单’违约行为。法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。”
上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：“被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。”宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：“一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。”
法院生效裁判认为：“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2．4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止‘跳单’格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。”
（二）笔者的基本观点
笔者认为，终审法院判决陶德华不承担违约金责任是正确的，但在法理上的解释却有可商榷之处。
第一，陶德华不履行与中原公司的居间合同，而改由某房地产顾问公司报价进行媒介居间，事实上已经存在“跳单”行为，这是一个基本事实。
第二，法律是否允许委托人“跳单”？从性质上看，居间合同是一种特殊的委托合同。委托合同的当事人有任意解除权。我国《合同法》第４１０条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”居间合同的委托人得参照适用委托合同关于任意解除权的规定。“跳单”就必然导致对在先居间合同的解除。
第三，“跳单”分为可归责的与不可归责的两种。本案委托人陶德华在与中原公司签订居间合同之前，已经通过其他居间人了解到了出售房屋的信息。中原公司并不是垄断信息的提供者。陶德华另找居间公司，对中原公司实际上已经行使了居间合同的任意解除权。
第四，即使居间人最先获得信息，委托人“跳单”也不一定构成赔偿责任，关键是“不可归责于该当事人的事由”的判断。“跳单”包括两种情况：其一是“双方跳单”，即委托人“甩开”居间人而自行与该居间人的另一委托人签订合同（两个委托人均“跳单”），这通常是为了避免居间报酬。双方跳单，如果该双方存在真实的买卖，一般不构成恶意串通。其二是“另择居间人”，即委托人“甩开”居间人而通过另一居间人与另一委托人签订合同，这通常是为了减少居间报酬。为避免报酬而“跳单”可构成赔偿责任，委托人为减少报酬而“跳单”一般不构成责任，因为委托人有选择最优服务的权利。本案陶德华“甩开”居间人中原公司，通过另一居间人某房地产顾问公司签订房屋买卖合同，由于没有利用独家信息，且作为消费者有权寻求最佳服务，（2）虽有“跳单”行为，但不应认为有归责事由，其不构成赔偿责任。 二、居间合同委托人的任意解除权
（一）媒介居间的双重法律关系
我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人也称中介人，居间人是经纪人的一种。居间人的报酬也称为居间费、中介费、佣金。居间合同分为报告居间（也称为指示居间）和媒介居间。
报告居间是一个合同法律关系，媒介居间可以包含两个合同法律关系。在委托人与居间人就媒介居间达成合意时，成立了一个合同法律关系。在第三人同意居间人斡旋时，就产生了居间人为连接点的居间合同法律关系，即构成了媒介居间的双重法律关系。第三人接受斡旋并没有什么风险，因为居间成功才支付报酬。第三人可以默示方式与居间人成立合同。学者指出，“居间契约不以方式为必要，亦得默示成立。他人期待报酬而为居间行为，为其所知或应知而是认之者，应认为委托人。”［1］465
学者指出，在现今多样之交易中，通常双重居间人在未特别约定之情况下应被允许。［2］ 565-566还有学者认为，关于居间人是否得同时应与订约之相对人之居间人？关于此点，应为解释问题。如仅为报告或媒介，应解释不妨为之。［1］470笔者认为，在第三人同意媒介居间的情况下，必为两个居间法律关系，居间人必为双重居间人。媒介居间之双重居间的特性，不能被特别约定所排除。因为排除之后，媒介任务是无法完成的。再者，居间人是以自己的名义在委托人和第三人（第一委托人和第二委托人）之间斡旋，不会与双方代理发生混同，即双重居间不产生双方代理的后果。
居间人可以兼为代理人，［1］463也可以兼为担保人，这不会伤害到居间的性质，也不影响双重居间。实务中，媒介居间人经常在两个委托人之间的买卖合同上签字，但由于合同的相对性，其不是买卖合同的当事人，买卖合同也不包括在居间合同之中。
媒介居间人可以从双方（两个居间合同的委托人）取得报酬，（3）之所以如此，是因为其完成了两个居间合同的给付。但根据合同自由的原则，当事人可以另行作出约定。实务中，居间人往往只对一方委托人收取佣金。在双重居间，居间人对双方均有忠实义务。（4）
在对房屋买卖的媒介居间中，房屋出卖人为一个居间合同的委托人，买受人为另一个居间合同的委托人，两个委托人委托的是同一居间人。《指导案例１号》中，陶德华与中原公司签订的《房地产求购确认书》是居间人中原公司提供媒介服务的居间合同；中原公司与另一委托人（原产权人李某某）之间，是另一个提供媒介服务的居间合同。陶德华后又委托房地产顾问公司，二者之间是一个新的提供媒介服务的居间合同；房地产顾问公司与原产权人李某某是另一个提供媒介服务的居间合同。
（二）居间合同委托人有任意解除权
1.居间合同是一种特殊委托合同
在我国《合同法》上，居间合同是独立于委托合同的有名合同。但在性质上，居间合同是特殊的委托合同，因而委托人得行使《合同法》第４１０条关于委托合同任意解除权的规定。任意解除权也称为随时解除权。
居间合同与委托合同一样，都是受托人（居间人是受托人的一种）接受委托完成委托事务的行为，其标的都是劳务给付。《合同法》第424条对居间合同的定义也强调了居间法律关系的委托性质。居间合同一方是委托人，另一方是居间人，既然一方是委托人，居间人也就是受托人。
居间人完成的委托事务具有特定性，这是将其从委托合同区分出来的最重要原因。委托合同的受托人完成的事务更加广泛，而且区分为无偿委托和有偿委托。委托合同的受托人完成委托事务有两种情况：一是以委托人的名义，二是以自己的名义。而居间人都是以自己的名义履行义务。
对居间合同报酬的规定，也反映出居间给付的特殊性。在报告居间，委托人虽未与第三人成立合同，只要居间人按要求提供了信息就算完成了给付，因为委托人与第三人成立合同并非居间人的任务；在媒介居间，委托人与第三人（也是委托人）成立了合同，居间人才算完成了给付，因为居间人负担斡旋之责。（5）
在立法例上，也有将居间合同直接规定为委托合同的。（6）在日本商法，通说谓居间为准委任契约。［1］464
２.委托人得终止居间合同的有关观点
“委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。（１９６９年台上字第２９２号）。”［2］561依据德国通说，委托人得随时透过“撤回”而结束契约关系。委托人可以随时终止合同。［3］357我国台湾学者也认为，“委托人对于居间人所介绍之契约，并不负担必须订立之义务，委托人得拒绝契约之订立，并得随时撤回居间契约。”［4］ 我国台湾地区“民法”并未对居间人的“撤回”或“终止权”作出明文规定，但第５４９条就“委任”的随时终止权作出了规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”台湾学者主张“居间”得适用“委任”的随时终止权。［5］大陆学者也认为居间合同得因当事人随时解除而终止。［6］
因媒介居间是持续性给付，所以有学者使用了传统民法随时“终止”的概念，此终止与解除是并列概念。终止是对持续性合同的终止，解除是对一时性给付合同的解除；终止的效力面向将来，解除的效力溯及既往。我国《合同法》不同于传统民法，终止是解除的上位概念，而解除又区分为溯及既往的解除和面向将来发生效力的解除。媒介居间是持续性给付，因而对其解除是面向将来的解除，相当于传统民法中的终止。所谓终止权、“撤回权”，相当于我国《合同法》上面向将来的解除权。媒介居间既然是面向将来的解除，解除之后虽不能请求报酬，但还可以请求必要费用。
３.委托人任意解除权的解释
在双重媒介居间的情况下，两方委托人没有相互缔约的义务。他们不缔约的实际效果，与行使任意解除权是相同的。而行使任意解除权，反而使居间人得到了通知，能避免其进一步的付出。 委托人之间没有缔约义务，从而两方委托人对居间合同都有任意解除权，这是一种“举重明轻”的解释方法。“跳单”类似于承揽合同定作人的随时解除权。我国《合同法》第２６８条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
委托人解除合同，本应向居间人发出解除通知，但多数当事人并不熟知法律，往往只能通过解释来认定。在本案中，陶德华不履行与中原公司的居间合同，而改由某房地产顾问公司进行媒介居间，同一委托事项已经被另一受托人（居间人）完成，中原公司已不存在继续给付的可能，应解释为陶德华对中原公司行使了居间合同的任意解除权。该解除权是简单形成权、消灭形成权。陶德华未发出通知若造成了损失，应当承担赔偿责任。
一般认为，委托合同当事人的任意解除权，其法理基础在于委托合同是基于特殊信赖而成立的合同。另外，就委托人一方来说，委托事项可能随时发生变化，这就产生了随时解除的需求。以上观点也可应用于居间合同。不过，居间合同委托人的任意解除权还有更多的理由。比如，依前述委托人作为消费者有权选择更优服务。同时这也避免了依附现象的弊端。
报告居间的任意解除，是在委托人获得信息之前，在获得信息之后就没有必要解除了。媒介居间的任意解除，是在两方委托人成立合同之前。如果两方委托人之间成立的合同是附生效条件（停止条件）的合同，在条件成就之前，居间人不得请求报酬，（7）但在合同成立之时，委托人的任意解除权终止。
三、独家委托及“跳单”
（一）独家委托条款的效力
委托人具有机会主义倾向，［2］563总是要在居间人之间进行选择，或者就同一事项委托两个以上的居间人。可能是非独家委托（非独家居间），也可能是独家委托（独家居间）。独家委托也称为“专任委托契约，”即委托人就该同样之事务负有在一定期间内不得再委托其他居间人之义务。［2］562近年来，房屋买受人与居间人在居间合同中的“独家委托条款”效力的认定，与恶意“跳单”行为的认定是房产买卖纠纷司法实践中的热点之一。［7］其实，没有“独家委托条款”也可以构成“跳单”。陶德华与中原公司的居间合同中关于“禁止‘跳单’格式条款”也是一种独家委托条款。
对独家委托条款的效力主要有三种意见：第一种意见认为，此类条款系当事人真实意思表示，具有约束力。第二种意见认为，中介提供的格式条款，排除了委托人的主要权利，加重了委托人的责任，即违反了《合同法》第４０条的规定，应属无效。第三种意见认为，中介使用的“独家委托条款”等诸如此类格式条款，具有一定合理性，虽不宜一概认定无效，但作为从事居间活动具有专业优势和处于强势地位的专门机构，对其提供的单方制作未与对方协商的格式化条款，应根据合同法第３９条的规定审查是否尽到合理提示和说明义务；如果未尽该义务，且明显违反公平原则的，应认定为无效条款。［7］
对“独家委托”（专任委托）的各种表述进行概括，可分为两类，下面分别说明其效力。
其一，“只能委托我一家，不得委托其他居间人。”学者指出：有意者可以同时委托任意多个居间人，而不构成违反合同或诚信。但是因为委托人最终只能与其中一人签订合同，而此人可由其他居间人所媒介，故此每一个居间人都面临着徒劳无获的风险。出于这个考虑，居间人总是试图取得排除其他居间人的单独委托。但即便如此，还存在委托人不通过居间人的媒介而订立合同的可能性。当然，这一条也可以排除在外。［3］ 356-357专任委托契约限制了委托人在约定期限内之任意撤回权或终止权。［2］ 562-563笔者认为，由于委托人享有法定的任意解除权，“不得委托其他居间人”的约定是没有拘束力的，委托人仍可委托其他居间人来完成事务，只是产生赔偿责任与否需要个案认定。
其二，“由我独家完成媒介居间任务，如违约应当承担某某责任。”这种约定是有效的。中原公司与陶德华成立的居间合同中的“独家委托条款”就属这一类，生效判决认定其有效，无疑是正确的。
“独家委托条款”确定的违约责任以格式条款的形式表现时，条款制作人应当尽提示义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，这种条款既有为可撤销的情况，也可能违反《合同法》第４０条而无效。（8）
（二）违反独家委托条款是否应认为“条件成就”
台湾地区有学者认为，“居间契约特别之处在于，委托人之给付义务乃附停止条件”，［2］562即认为委托人向居间人支付报酬（佣金）的义务，是以委托人与第三人成立合同为停止条件（生效条件）的。对本案，学者指出，中原公司与陶德华成立的居间合同第2条所约定的违约行为是指委托人以恶意逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。陶德华的行为不构成上述违约行为。［8］需要讨论的是，如果构成可归责的“跳单”，是否可适用我国《合同法》第４５条第２款的规定？
笔者认为，居间合同不是附停止条件（生效条件）的合同，委托人给付的义务，也不是附停止条件（生效条件）的义务。
传统民法所说的法律行为附条件，是附意定条件。我国《合同法》第４５条第１款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”该款规定的显然是意定条件。可归责的“跳单”并不属于第４５条所说的情况。具体地说，当可归责的“跳单”行为出现后，不属于意定条件的拟制成就，只是构成赔偿责任。
附条件的法律行为，须当事人意思表示确定，即所附条件应当是意定条件。如果居间人促成了两个委托人成立合同，则属于完成给付的行为。按照《合同法》第４２６条的规定，媒介居间人促成合同成立的，委托人才支付报酬。“促成合同成立”若被当事人特意加以约定，则是法定条件。法定条件是假装条件的一种。假装条件亦称不真正条件或表见条件，其徒有条件之外观，而不具有条件之实质。法定条件，即法律所规定之法律行为效力发生或消灭之要件。此之要件既为法所规定，则无关当事人意思如何，若仍以之为条件而附加之，则等于画蛇添足，故法定条件，非真正条件。［9］若“促成合同成立”未被居间合同的当事人所约定，那它连假装条件都不是。因此，委托人“恶意跳单”，不能视为条件成就（即不能拟制条件成就）而支付报酬，即不能适用《合同法》第４５条第２款。可归责的“跳单”产生的不是支付报酬的义务，只是产生赔偿责任。 （三）关于“跳单”的归责问题
“跳单”分为不可归责的“跳单”和可归责的“跳单”。
在本案中，买受人陶德华已经先得到房屋出售信息。本案有一个很关键的情节，居间人所拥有的并不是独家信息。只要不是独家信息，即可以认定为是不可归责的“跳单”。不可归责的“跳单”，虽然不承担支付报酬的义务，不承担赔偿责任，但是并不免除支付费用的责任。
本案陶德华另找他人居间，没有利用中原公司的独家信息，属于不可归责的“跳单”。“跳单”后，出现新的居间人，如本案的某房地产顾问公司。“居间人有请求报酬之权利。然如数居间人由同一委托人受有委托时，在报告居间，谁先报告相对人因而与之成立契约者，有受报酬支付之权。在媒介居间，如其契约之成立惟可归功于一居间人之活动者，则其他居间人自无请求权。” ［1］476本案中原公司无权请求赔偿，也无权请求报酬，因为居间成功，功在于某房地产顾问公司，而不在于中原公司。
可归责的“跳单”，一般是利用了居间人的独家信息（垄断信息），此时就应当参照《合同法》第４１０条的规定，认定“跳单”人对居间人的赔偿责任。此赔偿责任包括可得利益。（9）被“跳单”的居间合同处于被解除状态时，不影响赔偿责任的成立。（10）《指导案例１号》强调陶德华没有利用中原公司的“独家信息”，因而不构成责任，对指导司法实践是非常重要的。
四、结 语
1.笔者认为，居间合同的“跳单”是法律所允许的行为。“跳单”并不是严格的法律概念，但不应认为利用垄断信息（独家信息）才是“跳单”，撇开居间人而另行委托他人的，都是“跳单”。“跳单”分为不可归责和可归责的两种。获得居间人的垄断信息而“跳单”的，成立“可归责事由”。独家委托协议约定不能另行委托的，并无拘束力。本案陶德华属于不可归责的“跳单”。
2.“跳单”，即产生对某一居间合同解除的效果。独家委托协议与非独家委托协议的委托人都有随时解除权。
3.居间合同是一种特殊的委托合同。笔者认为应当改进立法，明确规定居间合同委托人的单方任意解除权，或者把居间合同规定在委托合同之中，以便适用委托合同任意解除权的规定。
注释：
（1）《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第2期。
（2）对消费者应当特殊保护，不具有消费者身份的委托人的过错认定，尚需另行研究。
（3）我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”
（4）我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
（5）居间合同原则上是有偿合同，在双重媒介居间的情况下，有时居间人只向一方委托人收取报酬，所以居间合同并不都是有偿的。有偿委托合同与居间合同费用的承担不同。在媒介居间中，居间人促成合同成立的，居间人取得报酬，同时居间人承担居间活动的费用。这种费用，是居间活动所要付出的成本，其本质是营业成本。《合同法》第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”这个条文，沿袭了我国台湾地区“民法”第568条第1项规定：“居间人契约，以因其报告或媒介而成立者为限得请求报酬。”
（6）《瑞士债法典》第十三章是“委任合同”，其第三节为“居间合同”，第４１２条第２项规定：“调整委任合同的一般规定适用于居间合同。”
（7）我国台湾地区“民法”第568条第２项规定：“契约附有停止条件者，于该条件成就前，居间人不得请求报酬。”例如，甲是媒介居间人，促成乙、丙订立了附生效条件（停止条件）的买卖合同，该买卖合同约定如三个月内发生地震，乙购买丙三千顶帐篷。在乙、丙订立买卖合同之后，乙、丙就丧失了任意撤销权，不能认为在条件成就之后才丧失任意撤销权。
（8）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第１０条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《合同法》第３９条第１款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应
当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第４０条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
（9）我国《合同法》第１１３条第１款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
（10） 我国《民法通则》第１１５条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”
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［9］郑玉波.民法总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：380.
（责任编辑 吴兴国）
关键词：居间合同；任意解除权；独家委托；“跳单”；赔偿责任
中图分类号：D923.6 文献标志码：Ａ 文章编号：1001-862X（2012）04－0110－007
一、《指导案例1号》材料及笔者基本观点
（一）《指导案例1号》材料
最高人民法院2011年12月20日发布了《指导案例1号》：“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案。”（1）
基本案情是：“原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意‘跳单’行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在‘跳单’违约行为。法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司（简称某房地产顾问公司）带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。”
上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：“被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。”宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：“一、撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。”
法院生效裁判认为：“中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2．4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止‘跳单’格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却‘跳’过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否‘跳单’违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成‘跳单’违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。”
（二）笔者的基本观点
笔者认为，终审法院判决陶德华不承担违约金责任是正确的，但在法理上的解释却有可商榷之处。
第一，陶德华不履行与中原公司的居间合同，而改由某房地产顾问公司报价进行媒介居间，事实上已经存在“跳单”行为，这是一个基本事实。
第二，法律是否允许委托人“跳单”？从性质上看，居间合同是一种特殊的委托合同。委托合同的当事人有任意解除权。我国《合同法》第４１０条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”居间合同的委托人得参照适用委托合同关于任意解除权的规定。“跳单”就必然导致对在先居间合同的解除。
第三，“跳单”分为可归责的与不可归责的两种。本案委托人陶德华在与中原公司签订居间合同之前，已经通过其他居间人了解到了出售房屋的信息。中原公司并不是垄断信息的提供者。陶德华另找居间公司，对中原公司实际上已经行使了居间合同的任意解除权。
第四，即使居间人最先获得信息，委托人“跳单”也不一定构成赔偿责任，关键是“不可归责于该当事人的事由”的判断。“跳单”包括两种情况：其一是“双方跳单”，即委托人“甩开”居间人而自行与该居间人的另一委托人签订合同（两个委托人均“跳单”），这通常是为了避免居间报酬。双方跳单，如果该双方存在真实的买卖，一般不构成恶意串通。其二是“另择居间人”，即委托人“甩开”居间人而通过另一居间人与另一委托人签订合同，这通常是为了减少居间报酬。为避免报酬而“跳单”可构成赔偿责任，委托人为减少报酬而“跳单”一般不构成责任，因为委托人有选择最优服务的权利。本案陶德华“甩开”居间人中原公司，通过另一居间人某房地产顾问公司签订房屋买卖合同，由于没有利用独家信息，且作为消费者有权寻求最佳服务，（2）虽有“跳单”行为，但不应认为有归责事由，其不构成赔偿责任。 二、居间合同委托人的任意解除权
（一）媒介居间的双重法律关系
我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”居间人也称中介人，居间人是经纪人的一种。居间人的报酬也称为居间费、中介费、佣金。居间合同分为报告居间（也称为指示居间）和媒介居间。
报告居间是一个合同法律关系，媒介居间可以包含两个合同法律关系。在委托人与居间人就媒介居间达成合意时，成立了一个合同法律关系。在第三人同意居间人斡旋时，就产生了居间人为连接点的居间合同法律关系，即构成了媒介居间的双重法律关系。第三人接受斡旋并没有什么风险，因为居间成功才支付报酬。第三人可以默示方式与居间人成立合同。学者指出，“居间契约不以方式为必要，亦得默示成立。他人期待报酬而为居间行为，为其所知或应知而是认之者，应认为委托人。”［1］465
学者指出，在现今多样之交易中，通常双重居间人在未特别约定之情况下应被允许。［2］ 565-566还有学者认为，关于居间人是否得同时应与订约之相对人之居间人？关于此点，应为解释问题。如仅为报告或媒介，应解释不妨为之。［1］470笔者认为，在第三人同意媒介居间的情况下，必为两个居间法律关系，居间人必为双重居间人。媒介居间之双重居间的特性，不能被特别约定所排除。因为排除之后，媒介任务是无法完成的。再者，居间人是以自己的名义在委托人和第三人（第一委托人和第二委托人）之间斡旋，不会与双方代理发生混同，即双重居间不产生双方代理的后果。
居间人可以兼为代理人，［1］463也可以兼为担保人，这不会伤害到居间的性质，也不影响双重居间。实务中，媒介居间人经常在两个委托人之间的买卖合同上签字，但由于合同的相对性，其不是买卖合同的当事人，买卖合同也不包括在居间合同之中。
媒介居间人可以从双方（两个居间合同的委托人）取得报酬，（3）之所以如此，是因为其完成了两个居间合同的给付。但根据合同自由的原则，当事人可以另行作出约定。实务中，居间人往往只对一方委托人收取佣金。在双重居间，居间人对双方均有忠实义务。（4）
在对房屋买卖的媒介居间中，房屋出卖人为一个居间合同的委托人，买受人为另一个居间合同的委托人，两个委托人委托的是同一居间人。《指导案例１号》中，陶德华与中原公司签订的《房地产求购确认书》是居间人中原公司提供媒介服务的居间合同；中原公司与另一委托人（原产权人李某某）之间，是另一个提供媒介服务的居间合同。陶德华后又委托房地产顾问公司，二者之间是一个新的提供媒介服务的居间合同；房地产顾问公司与原产权人李某某是另一个提供媒介服务的居间合同。
（二）居间合同委托人有任意解除权
1.居间合同是一种特殊委托合同
在我国《合同法》上，居间合同是独立于委托合同的有名合同。但在性质上，居间合同是特殊的委托合同，因而委托人得行使《合同法》第４１０条关于委托合同任意解除权的规定。任意解除权也称为随时解除权。
居间合同与委托合同一样，都是受托人（居间人是受托人的一种）接受委托完成委托事务的行为，其标的都是劳务给付。《合同法》第424条对居间合同的定义也强调了居间法律关系的委托性质。居间合同一方是委托人，另一方是居间人，既然一方是委托人，居间人也就是受托人。
居间人完成的委托事务具有特定性，这是将其从委托合同区分出来的最重要原因。委托合同的受托人完成的事务更加广泛，而且区分为无偿委托和有偿委托。委托合同的受托人完成委托事务有两种情况：一是以委托人的名义，二是以自己的名义。而居间人都是以自己的名义履行义务。
对居间合同报酬的规定，也反映出居间给付的特殊性。在报告居间，委托人虽未与第三人成立合同，只要居间人按要求提供了信息就算完成了给付，因为委托人与第三人成立合同并非居间人的任务；在媒介居间，委托人与第三人（也是委托人）成立了合同，居间人才算完成了给付，因为居间人负担斡旋之责。（5）
在立法例上，也有将居间合同直接规定为委托合同的。（6）在日本商法，通说谓居间为准委任契约。［1］464
２.委托人得终止居间合同的有关观点
“委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。（１９６９年台上字第２９２号）。”［2］561依据德国通说，委托人得随时透过“撤回”而结束契约关系。委托人可以随时终止合同。［3］357我国台湾学者也认为，“委托人对于居间人所介绍之契约，并不负担必须订立之义务，委托人得拒绝契约之订立，并得随时撤回居间契约。”［4］ 我国台湾地区“民法”并未对居间人的“撤回”或“终止权”作出明文规定，但第５４９条就“委任”的随时终止权作出了规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”台湾学者主张“居间”得适用“委任”的随时终止权。［5］大陆学者也认为居间合同得因当事人随时解除而终止。［6］
因媒介居间是持续性给付，所以有学者使用了传统民法随时“终止”的概念，此终止与解除是并列概念。终止是对持续性合同的终止，解除是对一时性给付合同的解除；终止的效力面向将来，解除的效力溯及既往。我国《合同法》不同于传统民法，终止是解除的上位概念，而解除又区分为溯及既往的解除和面向将来发生效力的解除。媒介居间是持续性给付，因而对其解除是面向将来的解除，相当于传统民法中的终止。所谓终止权、“撤回权”，相当于我国《合同法》上面向将来的解除权。媒介居间既然是面向将来的解除，解除之后虽不能请求报酬，但还可以请求必要费用。
３.委托人任意解除权的解释
在双重媒介居间的情况下，两方委托人没有相互缔约的义务。他们不缔约的实际效果，与行使任意解除权是相同的。而行使任意解除权，反而使居间人得到了通知，能避免其进一步的付出。 委托人之间没有缔约义务，从而两方委托人对居间合同都有任意解除权，这是一种“举重明轻”的解释方法。“跳单”类似于承揽合同定作人的随时解除权。我国《合同法》第２６８条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
委托人解除合同，本应向居间人发出解除通知，但多数当事人并不熟知法律，往往只能通过解释来认定。在本案中，陶德华不履行与中原公司的居间合同，而改由某房地产顾问公司进行媒介居间，同一委托事项已经被另一受托人（居间人）完成，中原公司已不存在继续给付的可能，应解释为陶德华对中原公司行使了居间合同的任意解除权。该解除权是简单形成权、消灭形成权。陶德华未发出通知若造成了损失，应当承担赔偿责任。
一般认为，委托合同当事人的任意解除权，其法理基础在于委托合同是基于特殊信赖而成立的合同。另外，就委托人一方来说，委托事项可能随时发生变化，这就产生了随时解除的需求。以上观点也可应用于居间合同。不过，居间合同委托人的任意解除权还有更多的理由。比如，依前述委托人作为消费者有权选择更优服务。同时这也避免了依附现象的弊端。
报告居间的任意解除，是在委托人获得信息之前，在获得信息之后就没有必要解除了。媒介居间的任意解除，是在两方委托人成立合同之前。如果两方委托人之间成立的合同是附生效条件（停止条件）的合同，在条件成就之前，居间人不得请求报酬，（7）但在合同成立之时，委托人的任意解除权终止。
三、独家委托及“跳单”
（一）独家委托条款的效力
委托人具有机会主义倾向，［2］563总是要在居间人之间进行选择，或者就同一事项委托两个以上的居间人。可能是非独家委托（非独家居间），也可能是独家委托（独家居间）。独家委托也称为“专任委托契约，”即委托人就该同样之事务负有在一定期间内不得再委托其他居间人之义务。［2］562近年来，房屋买受人与居间人在居间合同中的“独家委托条款”效力的认定，与恶意“跳单”行为的认定是房产买卖纠纷司法实践中的热点之一。［7］其实，没有“独家委托条款”也可以构成“跳单”。陶德华与中原公司的居间合同中关于“禁止‘跳单’格式条款”也是一种独家委托条款。
对独家委托条款的效力主要有三种意见：第一种意见认为，此类条款系当事人真实意思表示，具有约束力。第二种意见认为，中介提供的格式条款，排除了委托人的主要权利，加重了委托人的责任，即违反了《合同法》第４０条的规定，应属无效。第三种意见认为，中介使用的“独家委托条款”等诸如此类格式条款，具有一定合理性，虽不宜一概认定无效，但作为从事居间活动具有专业优势和处于强势地位的专门机构，对其提供的单方制作未与对方协商的格式化条款，应根据合同法第３９条的规定审查是否尽到合理提示和说明义务；如果未尽该义务，且明显违反公平原则的，应认定为无效条款。［7］
对“独家委托”（专任委托）的各种表述进行概括，可分为两类，下面分别说明其效力。
其一，“只能委托我一家，不得委托其他居间人。”学者指出：有意者可以同时委托任意多个居间人，而不构成违反合同或诚信。但是因为委托人最终只能与其中一人签订合同，而此人可由其他居间人所媒介，故此每一个居间人都面临着徒劳无获的风险。出于这个考虑，居间人总是试图取得排除其他居间人的单独委托。但即便如此，还存在委托人不通过居间人的媒介而订立合同的可能性。当然，这一条也可以排除在外。［3］ 356-357专任委托契约限制了委托人在约定期限内之任意撤回权或终止权。［2］ 562-563笔者认为，由于委托人享有法定的任意解除权，“不得委托其他居间人”的约定是没有拘束力的，委托人仍可委托其他居间人来完成事务，只是产生赔偿责任与否需要个案认定。
其二，“由我独家完成媒介居间任务，如违约应当承担某某责任。”这种约定是有效的。中原公司与陶德华成立的居间合同中的“独家委托条款”就属这一类，生效判决认定其有效，无疑是正确的。
“独家委托条款”确定的违约责任以格式条款的形式表现时，条款制作人应当尽提示义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，这种条款既有为可撤销的情况，也可能违反《合同法》第４０条而无效。（8）
（二）违反独家委托条款是否应认为“条件成就”
台湾地区有学者认为，“居间契约特别之处在于，委托人之给付义务乃附停止条件”，［2］562即认为委托人向居间人支付报酬（佣金）的义务，是以委托人与第三人成立合同为停止条件（生效条件）的。对本案，学者指出，中原公司与陶德华成立的居间合同第2条所约定的违约行为是指委托人以恶意逃避支付佣金为目的的不正当交易行为。根据《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”如果委托人为了不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。陶德华的行为不构成上述违约行为。［8］需要讨论的是，如果构成可归责的“跳单”，是否可适用我国《合同法》第４５条第２款的规定？
笔者认为，居间合同不是附停止条件（生效条件）的合同，委托人给付的义务，也不是附停止条件（生效条件）的义务。
传统民法所说的法律行为附条件，是附意定条件。我国《合同法》第４５条第１款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”该款规定的显然是意定条件。可归责的“跳单”并不属于第４５条所说的情况。具体地说，当可归责的“跳单”行为出现后，不属于意定条件的拟制成就，只是构成赔偿责任。
附条件的法律行为，须当事人意思表示确定，即所附条件应当是意定条件。如果居间人促成了两个委托人成立合同，则属于完成给付的行为。按照《合同法》第４２６条的规定，媒介居间人促成合同成立的，委托人才支付报酬。“促成合同成立”若被当事人特意加以约定，则是法定条件。法定条件是假装条件的一种。假装条件亦称不真正条件或表见条件，其徒有条件之外观，而不具有条件之实质。法定条件，即法律所规定之法律行为效力发生或消灭之要件。此之要件既为法所规定，则无关当事人意思如何，若仍以之为条件而附加之，则等于画蛇添足，故法定条件，非真正条件。［9］若“促成合同成立”未被居间合同的当事人所约定，那它连假装条件都不是。因此，委托人“恶意跳单”，不能视为条件成就（即不能拟制条件成就）而支付报酬，即不能适用《合同法》第４５条第２款。可归责的“跳单”产生的不是支付报酬的义务，只是产生赔偿责任。 （三）关于“跳单”的归责问题
“跳单”分为不可归责的“跳单”和可归责的“跳单”。
在本案中，买受人陶德华已经先得到房屋出售信息。本案有一个很关键的情节，居间人所拥有的并不是独家信息。只要不是独家信息，即可以认定为是不可归责的“跳单”。不可归责的“跳单”，虽然不承担支付报酬的义务，不承担赔偿责任，但是并不免除支付费用的责任。
本案陶德华另找他人居间，没有利用中原公司的独家信息，属于不可归责的“跳单”。“跳单”后，出现新的居间人，如本案的某房地产顾问公司。“居间人有请求报酬之权利。然如数居间人由同一委托人受有委托时，在报告居间，谁先报告相对人因而与之成立契约者，有受报酬支付之权。在媒介居间，如其契约之成立惟可归功于一居间人之活动者，则其他居间人自无请求权。” ［1］476本案中原公司无权请求赔偿，也无权请求报酬，因为居间成功，功在于某房地产顾问公司，而不在于中原公司。
可归责的“跳单”，一般是利用了居间人的独家信息（垄断信息），此时就应当参照《合同法》第４１０条的规定，认定“跳单”人对居间人的赔偿责任。此赔偿责任包括可得利益。（9）被“跳单”的居间合同处于被解除状态时，不影响赔偿责任的成立。（10）《指导案例１号》强调陶德华没有利用中原公司的“独家信息”，因而不构成责任，对指导司法实践是非常重要的。
四、结 语
1.笔者认为，居间合同的“跳单”是法律所允许的行为。“跳单”并不是严格的法律概念，但不应认为利用垄断信息（独家信息）才是“跳单”，撇开居间人而另行委托他人的，都是“跳单”。“跳单”分为不可归责和可归责的两种。获得居间人的垄断信息而“跳单”的，成立“可归责事由”。独家委托协议约定不能另行委托的，并无拘束力。本案陶德华属于不可归责的“跳单”。
2.“跳单”，即产生对某一居间合同解除的效果。独家委托协议与非独家委托协议的委托人都有随时解除权。
3.居间合同是一种特殊的委托合同。笔者认为应当改进立法，明确规定居间合同委托人的单方任意解除权，或者把居间合同规定在委托合同之中，以便适用委托合同任意解除权的规定。
注释：
（1）《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第2期。
（2）对消费者应当特殊保护，不具有消费者身份的委托人的过错认定，尚需另行研究。
（3）我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”
（4）我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
（5）居间合同原则上是有偿合同，在双重媒介居间的情况下，有时居间人只向一方委托人收取报酬，所以居间合同并不都是有偿的。有偿委托合同与居间合同费用的承担不同。在媒介居间中，居间人促成合同成立的，居间人取得报酬，同时居间人承担居间活动的费用。这种费用，是居间活动所要付出的成本，其本质是营业成本。《合同法》第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”这个条文，沿袭了我国台湾地区“民法”第568条第1项规定：“居间人契约，以因其报告或媒介而成立者为限得请求报酬。”
（6）《瑞士债法典》第十三章是“委任合同”，其第三节为“居间合同”，第４１２条第２项规定：“调整委任合同的一般规定适用于居间合同。”
（7）我国台湾地区“民法”第568条第２项规定：“契约附有停止条件者，于该条件成就前，居间人不得请求报酬。”例如，甲是媒介居间人，促成乙、丙订立了附生效条件（停止条件）的买卖合同，该买卖合同约定如三个月内发生地震，乙购买丙三千顶帐篷。在乙、丙订立买卖合同之后，乙、丙就丧失了任意撤销权，不能认为在条件成就之后才丧失任意撤销权。
（8）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第１０条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”《合同法》第３９条第１款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应
当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第４０条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
（9）我国《合同法》第１１３条第１款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
（10） 我国《民法通则》第１１５条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”
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（责任编辑 吴兴国）