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摘 要：别除权是破产法中的一项重要法律制度，是保证部分债权人特殊债权的优先受偿制度。但别除权在理论和实务中仍然存在许多问题，针对这些问题，笔者对别除权进行探析。本文从别除权的法律性质、基础权利、行使规则等方面对别除权进行探析，以求加深对别除权的理解。
关键词：别除权；破产债权；权利基础；清偿顺序
一、别除权的法律性质
别除权是大陆法系破产法中特有的术语；以英国普通法为代表的英美法系中并没有“别除权”这样的概念，取而代之的是“有财产担保的债权”。提到别除权就不得不提破产法。从世界范围来看，中世纪之前并无所谓的“破产制度”，只有“债务执行制度”。现代意义上的破产法形成于十九世纪，它是在古罗马法的基础上发展演化而来。就我国来看，我国的第一部破产法是成形于清末光绪年间的《破产律》，但只实行了两年变被废止。民国时期也起草了一部破产法，但解放后该破产法即被废止；此后一直到1986年十二月二日，《中华人民共和国破产法》（试行）的出台才填补了我国很长一段时间无破产法可用的空白。《破产法》（试行）当时移植了大量的外来内容，但在实践中却无法运用，故出现众多问题。2007年新《破产法》出台，新破产法在实行的这几年中虽然也出现了各种问题，但总体还是发挥出了其应有的作用。
别除权虽然是大陆法系的特有术语，我国的新《破产法》中却并没有使用这一术语，而是用法条的形式对破产别除权作了阐述，通常认为新《破产法》的第109条的内容就是破產别除权；该条虽然没有直接表述“别除权”，但表述的是别除权的定义。[1]但对别除权的法律性质在理论中存在不小的争议，一部分学者认为别除权属于担保物权，至少不是破产债权；而另一部分的学者则认为别除权本质上还是破产债权。
（一）别除权与担保物权
别除权是一种担保物权，一直有部分学者持这样的意见。持这种观点的学者是从别除权的优先受偿性来说的，其认为债权并无优先受偿性，而别除权的显著功能就是优先受偿，故认为别除权不是破产债权。[2]这种说法虽然没有明确指出别除权是担保物权，却将别除权排除在破产债权之外。这种对别除权的认识是有一定的立法基础；我国1986版《破产法》即原破产法中有对破产债权的定义，该部破产法第30条规定：破产债权是破产宣告前无担保的债权和虽然有财产担保但放弃优先受偿的债权。此条法律条文明确了两种作为破产债权的形式，即一种是普通债权；另一种是有财产担保，但权利人声明放弃优先受偿的债权。既然别除权不属于破产债权，一些学者便把别除权当然的归类为担保物权，认为别除权是“能够对抗其他破产债权人的担保物权”。[3]
随着破产法理论的发展，这种观点越来越得不到赞同。首先1986年《破产法》（试行）中第30条关于破产债权的规定如今已经不再适用，故认为别除权不是破产债权的说法也失去了法律基础。其次，1986版《破产法》将有财产担保且权利人未声明放弃优先受偿的别除权排除在破产债权范围之外，认定为担保物权；而把有财产担保但权利人声明放弃优先受偿的债权认定为破产债权；但是从法理上来讲无论别除权人放不放弃优先受偿权，别除权的权利性质都不应该发生转变，不应该从担保物权变成破产债权。故笔者认为认定别除权是一种担保物权的说法不可取。
（二）别除权与破产债权
与上面的理论不同，部分学者认为别除权也是一种破产债权，只是和普通的破产债权有所区别而已。笔者也趋向于这种观点。2007版《破产法》第107条就规定：破产申请时，权利人向人民法院申请的债权是破产债权。这一条很明确的规定了只要是破产申请时提出的债权均应归纳到破产债权中去。英美法系的美国，虽然并没有别除权这个术语，但美国的破产立法例规定，破产债务人所负的债务对应的权利都是破产债权，和有无财产担保无关。别除权虽然属于破产债权，但其和普通的破产债权还是存在区别。区别一，受偿基础不同，以全部財产作为受偿财产的是普通破产债权，以特定财产作为受偿财产的是别除权。区别二，受偿方式不同，别除权可以优先受偿，而普通破产债权则是平等受偿。无论是别除权还是普通破产债权，都是债权人对债务人享有的请求权，故认定别除权是特殊的破产债权符合主流的学术观点。
二、别除权的源权利
别除权虽然只在破产法中出现，但别除权却不是破产法所创设，破产法作为商法的一种也不可能去创设一种民法的基础权利，故别除权是有其权利来源的。根据破产法第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。从这条别除权的定义中不难看出别除权有两个权利基础，一个是担保权，另一个是优先权。研究别除权的两个权利基础对深化我们对别除权的认识具有重要意义。
（一）别除权产生的担保权利基础
在我国典型的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金四种形式，这四种形式也是为大众所熟知；但还有一些非典型的担保方式也需要进行讨论，如让与担保和所有权保留。破产法中别除权的概念是建立在“财产担保”之上，故保证显然不是别除权的担保权利基础，在下文中就不在讨论。
抵押权和质押权是担保物权中最为常见的两种形式。抵押权是指债务人或第三人提供特定财产作为担保，但不转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。质押权是指债务人或者第三人将特定财产作为担保，但转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。抵押和质押作为两种最常见的担保物权，它们能够成别除权这一点并无争议，故不再赘述。
留置权是否可以构成别除权，各个国家的立法不尽相同，主要的区别在于留置权是否被当成担保物权。在法国、德国等国家，留置权并不是担保物权，而是作为诉讼中的一种抗辩权，此时的留置权当然不能构成别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[4]这种立法最典型的代表是日本，在日本的立法中，留置权虽然是担保物权，但留置权被分为了民事留置权和商事留置权，而且只有商事留置权才能构成别除权。在我国的民法理论中，留置权和抵押权、质押权一样也是一种担保物权，所以留置权在破产程序中也能构成别除权。需要注意的是，留置权是以权利人占有留置物为前提的，一旦权利人失去对留置物的占有，权利人即失去对该物优先受偿的权利。同样，在破产程序中，权利人失去对留置物的占有，相应的别除权也会消失。 定金作为性质特殊的一种担保，是不是别除权的权利基础存在一定的争议。与其他担保物权相比，定金具有双向担保作用，给付定金的一方不履行合同致使合同无法履行，接受定金的一方可不予返还定金；接受定金的一方违反合同约定致使合同不能履行的，应双倍返还定金。而抵押等担保物权则只是债务人或第三人对债权人的担保。根据新破产法第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。可见，此处必须是“特定财产”。而定金是以货币作为担保物，货币是种类物而非特定物，定金不是“特定财产”。综上所述，定金并不是别除权的权利基础。但在破产实践中，接受定金的一方宣告破产后，给付定金的一方该如何行使其债权是一个很棘手的问题，相关司法解释也受到很大争议，希望相关部门能尽快给出适当的司法解释。
让与担保作为一种非典型担保，在我们国家没有法律的明文规定；它是以转移担保物的所有权作为担保的方式；当债务人履行债务后，返还担保物，当履行不能时，担保权人就该担保物优先受偿。 [5]当让与担保的担保人进入破产程序时，让与担保权人对让与担保物享有的是别除权还是取回权存在着一定的争议。日本学者石川明认为，担保权人具有别除权而不是取回权，“以前是重视所有权转移之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用。[6]”如根据重视所有权转移形势的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，對担保物享有取回权。[7]
所有权保留是生活中常用的一种担保方式，在买卖合同中，买受人付清价款之前，出卖人享有所有权；买受人付清价款后，买受人取得物品的所有权。日本学者石川明认为，当买受人破产时，出卖人对出卖物享有别除权而非取回权；当出卖人破产时，买受人只需要继续支付剩余的价款便可以取得标的物的所有权；如果买受人不愿意继续支付剩余价款，破产管理人可以行使所有权取回标的物，并把标的物作为破产财产处理，此时只需向买受人返还已经接收的价款即可。我国学者皱海林并不赞同石川明的观点，他认为当买受人破产时，买受人的破产管理人可以继续履行合同取得标的物的所有权，如果破产管理人不愿继续履行合同，此时出卖人可行驶取回权，取回标的物。当出卖人破产时，出卖人可以具有所有权为由行使取回权；取回的标的物作为破产财产。此时买受人可以该标的物为特定财产，以已经支付的价款为限行使别除权。
（二）别除权产生的优先权利基础
优先权是针对普通债权来说的，它是以债务人的全部或特定财产为基础，优先于普通债权人受偿的权利。优先权起源于罗马法，在日本被称为先取特权。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[8]。债权人的优先权按照以债务人的全部财产还是特定财产划分，可以分为一般优先权和特别优先权这两种形式，在债务人全部财产上设立的优先权是一般优先权，以债务人特定财产为基础的是特别优先权。由于别除权是设立在债务人特定的财产上的先取特权，故特别优先权是别除权的权利基础，一般优先权不是别除权的权利基础。
三、别除权行使的规则
别除权具有普通破产债权所不具有的优先性，和普通破产债权有着很大区别，众所周知，普通破产债权要想得到清偿，必须要经历整个破产清算程序，而别除权因为其特殊性，其不应该受到破产清算程序的限制；但别除权毕竟是破产法中的一项权利，虽然不受破产清偿程序的限制，但别处权是否要受到破产程序部分规则，如债权申报等规则的限制则存在很多争议。下文就别除权与破产程序，别除权的行使规则进行讨论。
（一）别除权与债权申报
债权申报是指破产人申请破产并得到批准后，债权人在破产管理人或法院规定的时间、地点申报债权的行为。申报债权是为了使所有债权人能够得到公平补偿。如果债权人不在法定期间内进行申报，破产管理人将不会依破产程序对该债权进行偿还，法院也不会支持债权人的诉讼请求。可以说债权申报是债权人主张自己债权的必不可少的一步。别除权人需不需要进行债权申报，台湾部分学者认为“所谓不依破产程序行使其权利，系指有别除权之债权人，依其所有别除权之种类，基于该别除权本身之效力，在破产程序外行使其权利而言。”[9]认为别除权独立于整个破产程序之外，故无需申报债权。
笔者认为，别除权人虽然有别于普通破产债权人，单仍然需要进行债权申报。理由如下；第一，上面我们讨论过别除权的法律性质，别除权实质上仍然是一种债权，这和普通债权的法律性质没有区别；我国新破产法规定债权人应该申报债权，别除权人作为特殊的债权行使也应该进行债权的申报。无论是别除权人还是普通债权人通过申报债权后就会形成一个债权人会议，债权人会议可以讨论监督破产财产的偿还情况；如果别除权人不申报债权，那么别除权人就不能参加债权人会议，这样当别除权人优先受偿的时候，普通债权人便不能进行监督，这样容易导致矛盾的产生。第二，特定的担保财产不足以清偿别除权人的全部债权，即担保财产的价值比债权要小，此时别除权人剩余的债权转化为普通债权，而普通债权需要通过破产清算程序进行清偿。这样别除权人必须要申报债权。
（二）別除权的确定
债权申报之后，债权的范围的确定就是必要的步骤了，确定债权的范围是整个破产程序的核心内容。我国破产法（试行）中将债权的确认作为债权人会议的职权，这种做法值得商榷。首先债权作为民事主体的实体权利，债权人会议作为债权人的意思机关，由意思机关对实体权利进行确认不符合法理。其次，进入破产程序的债务人，其破产财产很难支付所有的债务，债权人为了保护自己的利益就会对别的债权进行否认。这样会导致部分债权人把控债权人会议并损害其他债权人的合法利益。而且很容易出现无法达成决议的局面。最后，即使每个债权人都能做到内心公平公正，但他们受到自身法律知识的局限，很难正确的对债权进行识别。 而我国的新破产法将确认债权的权利交给了法院，同时也赋予了债权人会议异议权，这样的立法是比较合理的。法院作为专业的法律纠纷解决机构，本身就有确认权利的能力，其次还赋予债权人会议异议权，也保证了相关债权人了解情况并监督的权利。
（三）别除权的清偿顺序
别除权的基础权利是担保权和特别优先权，故别除权的清偿顺序主要还是依照担保权和优先权利的清偿顺序行使。
以抵押、质押、留置作为基础权利的别除权，其清偿顺序依据抵押权、质押权、留置权的清偿顺序。如果特定财产上同时存在抵押别除权和留置别除权，优先清偿留置别除权；如果特定财产上同时存在质押别除权和留置别除权，也是留置别除权的清偿顺序先于质押别除权。如果同时存在抵押别除权和质押别除权，这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿；如果是未经登记的抵押权与质权并存，因担保法规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。[10]
其他权利和别除权的优先顺序，法律一般都（下转第页）（上接第页）有明文规定。新破产法第一百三十二条规定，职工债权优先于别除权受偿。我国的《海商法》和《民用航空法》也规定，在债务人破产时，船舶优先权和民用航空器优先权也优先于别除权。
四、结语
别除权制度对于保障债权人的权利，维护破产程序中的公平具有重要的作用。但我国理论界和实务部门仍然对别除权制度存在一定的争议，这些争议导致在法律实践中产生分歧；故笔者从别除权的法律性质、权利基础、行使规则几个方面加以探析。新《破产法》的出台虽然大体上满足了我国对破产制度的需要，但仍然有许多不足；尤其是别除权制度设立较晚，对别除权的理论研究也不够深入，司法实践也出现各种各样的问题；所以我国应该借鉴域外有成熟破产制度国家的法律经验，并结合我国国情，不断完善我国别除权制度。
参考文献：
[1]王欣新：《破产法》.中国人民大学出版社2007年版.第395页.
[2]齐树洁：《破产法》.厦门大学出版社2007年版.第217页.
[3]李永军：《破产法律制度》.中国法制出版社2000年版.第308页.
[4]柴发邦：《破产法教程》.法律出版社1990年版.第209页.
[5]梁慧星：中国物权法草案建议稿.社会科学文献出版社2000年.第83页.
[6]石川明：《日本破产法》.何勤华、周桂秋译.中国法制出版社2000年版.第74页.
[7]皱海林，常敏：《债权担保的方式和应用》.法律出版社1998年版.第409页.
[8]郭明瑞：《优先权制度研究》.北京大学出版社2004年版.第9页.
[9]陳计男：《破產法论》.台北三民书局1992年版.第200页.
[10]王欣新：破产别除权理论与实务研究.政法论坛第25卷第一期.
作者简介：
朱国庆，男，学校：中央财经大学，年级：研三，学院：法学院，学历：硕士研究生，专业：法律硕士，研究方向：金融法务。
关键词：别除权；破产债权；权利基础；清偿顺序
一、别除权的法律性质
别除权是大陆法系破产法中特有的术语；以英国普通法为代表的英美法系中并没有“别除权”这样的概念，取而代之的是“有财产担保的债权”。提到别除权就不得不提破产法。从世界范围来看，中世纪之前并无所谓的“破产制度”，只有“债务执行制度”。现代意义上的破产法形成于十九世纪，它是在古罗马法的基础上发展演化而来。就我国来看，我国的第一部破产法是成形于清末光绪年间的《破产律》，但只实行了两年变被废止。民国时期也起草了一部破产法，但解放后该破产法即被废止；此后一直到1986年十二月二日，《中华人民共和国破产法》（试行）的出台才填补了我国很长一段时间无破产法可用的空白。《破产法》（试行）当时移植了大量的外来内容，但在实践中却无法运用，故出现众多问题。2007年新《破产法》出台，新破产法在实行的这几年中虽然也出现了各种问题，但总体还是发挥出了其应有的作用。
别除权虽然是大陆法系的特有术语，我国的新《破产法》中却并没有使用这一术语，而是用法条的形式对破产别除权作了阐述，通常认为新《破产法》的第109条的内容就是破產别除权；该条虽然没有直接表述“别除权”，但表述的是别除权的定义。[1]但对别除权的法律性质在理论中存在不小的争议，一部分学者认为别除权属于担保物权，至少不是破产债权；而另一部分的学者则认为别除权本质上还是破产债权。
（一）别除权与担保物权
别除权是一种担保物权，一直有部分学者持这样的意见。持这种观点的学者是从别除权的优先受偿性来说的，其认为债权并无优先受偿性，而别除权的显著功能就是优先受偿，故认为别除权不是破产债权。[2]这种说法虽然没有明确指出别除权是担保物权，却将别除权排除在破产债权之外。这种对别除权的认识是有一定的立法基础；我国1986版《破产法》即原破产法中有对破产债权的定义，该部破产法第30条规定：破产债权是破产宣告前无担保的债权和虽然有财产担保但放弃优先受偿的债权。此条法律条文明确了两种作为破产债权的形式，即一种是普通债权；另一种是有财产担保，但权利人声明放弃优先受偿的债权。既然别除权不属于破产债权，一些学者便把别除权当然的归类为担保物权，认为别除权是“能够对抗其他破产债权人的担保物权”。[3]
随着破产法理论的发展，这种观点越来越得不到赞同。首先1986年《破产法》（试行）中第30条关于破产债权的规定如今已经不再适用，故认为别除权不是破产债权的说法也失去了法律基础。其次，1986版《破产法》将有财产担保且权利人未声明放弃优先受偿的别除权排除在破产债权范围之外，认定为担保物权；而把有财产担保但权利人声明放弃优先受偿的债权认定为破产债权；但是从法理上来讲无论别除权人放不放弃优先受偿权，别除权的权利性质都不应该发生转变，不应该从担保物权变成破产债权。故笔者认为认定别除权是一种担保物权的说法不可取。
（二）别除权与破产债权
与上面的理论不同，部分学者认为别除权也是一种破产债权，只是和普通的破产债权有所区别而已。笔者也趋向于这种观点。2007版《破产法》第107条就规定：破产申请时，权利人向人民法院申请的债权是破产债权。这一条很明确的规定了只要是破产申请时提出的债权均应归纳到破产债权中去。英美法系的美国，虽然并没有别除权这个术语，但美国的破产立法例规定，破产债务人所负的债务对应的权利都是破产债权，和有无财产担保无关。别除权虽然属于破产债权，但其和普通的破产债权还是存在区别。区别一，受偿基础不同，以全部財产作为受偿财产的是普通破产债权，以特定财产作为受偿财产的是别除权。区别二，受偿方式不同，别除权可以优先受偿，而普通破产债权则是平等受偿。无论是别除权还是普通破产债权，都是债权人对债务人享有的请求权，故认定别除权是特殊的破产债权符合主流的学术观点。
二、别除权的源权利
别除权虽然只在破产法中出现，但别除权却不是破产法所创设，破产法作为商法的一种也不可能去创设一种民法的基础权利，故别除权是有其权利来源的。根据破产法第一百零九条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。从这条别除权的定义中不难看出别除权有两个权利基础，一个是担保权，另一个是优先权。研究别除权的两个权利基础对深化我们对别除权的认识具有重要意义。
（一）别除权产生的担保权利基础
在我国典型的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金四种形式，这四种形式也是为大众所熟知；但还有一些非典型的担保方式也需要进行讨论，如让与担保和所有权保留。破产法中别除权的概念是建立在“财产担保”之上，故保证显然不是别除权的担保权利基础，在下文中就不在讨论。
抵押权和质押权是担保物权中最为常见的两种形式。抵押权是指债务人或第三人提供特定财产作为担保，但不转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。质押权是指债务人或者第三人将特定财产作为担保，但转移该财产的占有，当债务人履行不能时，以该特定财产优先受偿的权利。抵押和质押作为两种最常见的担保物权，它们能够成别除权这一点并无争议，故不再赘述。
留置权是否可以构成别除权，各个国家的立法不尽相同，主要的区别在于留置权是否被当成担保物权。在法国、德国等国家，留置权并不是担保物权，而是作为诉讼中的一种抗辩权，此时的留置权当然不能构成别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权，规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[4]这种立法最典型的代表是日本，在日本的立法中，留置权虽然是担保物权，但留置权被分为了民事留置权和商事留置权，而且只有商事留置权才能构成别除权。在我国的民法理论中，留置权和抵押权、质押权一样也是一种担保物权，所以留置权在破产程序中也能构成别除权。需要注意的是，留置权是以权利人占有留置物为前提的，一旦权利人失去对留置物的占有，权利人即失去对该物优先受偿的权利。同样，在破产程序中，权利人失去对留置物的占有，相应的别除权也会消失。 定金作为性质特殊的一种担保，是不是别除权的权利基础存在一定的争议。与其他担保物权相比，定金具有双向担保作用，给付定金的一方不履行合同致使合同无法履行，接受定金的一方可不予返还定金；接受定金的一方违反合同约定致使合同不能履行的，应双倍返还定金。而抵押等担保物权则只是债务人或第三人对债权人的担保。根据新破产法第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。可见，此处必须是“特定财产”。而定金是以货币作为担保物，货币是种类物而非特定物，定金不是“特定财产”。综上所述，定金并不是别除权的权利基础。但在破产实践中，接受定金的一方宣告破产后，给付定金的一方该如何行使其债权是一个很棘手的问题，相关司法解释也受到很大争议，希望相关部门能尽快给出适当的司法解释。
让与担保作为一种非典型担保，在我们国家没有法律的明文规定；它是以转移担保物的所有权作为担保的方式；当债务人履行债务后，返还担保物，当履行不能时，担保权人就该担保物优先受偿。 [5]当让与担保的担保人进入破产程序时，让与担保权人对让与担保物享有的是别除权还是取回权存在着一定的争议。日本学者石川明认为，担保权人具有别除权而不是取回权，“以前是重视所有权转移之形式方面的理论构成占据主导地位，最近，重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用。[6]”如根据重视所有权转移形势的理论，在让与担保的担保人被宣告破产时，担保权人是担保物形式上的所有人，對担保物享有取回权。[7]
所有权保留是生活中常用的一种担保方式，在买卖合同中，买受人付清价款之前，出卖人享有所有权；买受人付清价款后，买受人取得物品的所有权。日本学者石川明认为，当买受人破产时，出卖人对出卖物享有别除权而非取回权；当出卖人破产时，买受人只需要继续支付剩余的价款便可以取得标的物的所有权；如果买受人不愿意继续支付剩余价款，破产管理人可以行使所有权取回标的物，并把标的物作为破产财产处理，此时只需向买受人返还已经接收的价款即可。我国学者皱海林并不赞同石川明的观点，他认为当买受人破产时，买受人的破产管理人可以继续履行合同取得标的物的所有权，如果破产管理人不愿继续履行合同，此时出卖人可行驶取回权，取回标的物。当出卖人破产时，出卖人可以具有所有权为由行使取回权；取回的标的物作为破产财产。此时买受人可以该标的物为特定财产，以已经支付的价款为限行使别除权。
（二）别除权产生的优先权利基础
优先权是针对普通债权来说的，它是以债务人的全部或特定财产为基础，优先于普通债权人受偿的权利。优先权起源于罗马法，在日本被称为先取特权。赋予特种债权以优先权，主要是考虑债权的性质或产生原因，体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[8]。债权人的优先权按照以债务人的全部财产还是特定财产划分，可以分为一般优先权和特别优先权这两种形式，在债务人全部财产上设立的优先权是一般优先权，以债务人特定财产为基础的是特别优先权。由于别除权是设立在债务人特定的财产上的先取特权，故特别优先权是别除权的权利基础，一般优先权不是别除权的权利基础。
三、别除权行使的规则
别除权具有普通破产债权所不具有的优先性，和普通破产债权有着很大区别，众所周知，普通破产债权要想得到清偿，必须要经历整个破产清算程序，而别除权因为其特殊性，其不应该受到破产清算程序的限制；但别除权毕竟是破产法中的一项权利，虽然不受破产清偿程序的限制，但别处权是否要受到破产程序部分规则，如债权申报等规则的限制则存在很多争议。下文就别除权与破产程序，别除权的行使规则进行讨论。
（一）别除权与债权申报
债权申报是指破产人申请破产并得到批准后，债权人在破产管理人或法院规定的时间、地点申报债权的行为。申报债权是为了使所有债权人能够得到公平补偿。如果债权人不在法定期间内进行申报，破产管理人将不会依破产程序对该债权进行偿还，法院也不会支持债权人的诉讼请求。可以说债权申报是债权人主张自己债权的必不可少的一步。别除权人需不需要进行债权申报，台湾部分学者认为“所谓不依破产程序行使其权利，系指有别除权之债权人，依其所有别除权之种类，基于该别除权本身之效力，在破产程序外行使其权利而言。”[9]认为别除权独立于整个破产程序之外，故无需申报债权。
笔者认为，别除权人虽然有别于普通破产债权人，单仍然需要进行债权申报。理由如下；第一，上面我们讨论过别除权的法律性质，别除权实质上仍然是一种债权，这和普通债权的法律性质没有区别；我国新破产法规定债权人应该申报债权，别除权人作为特殊的债权行使也应该进行债权的申报。无论是别除权人还是普通债权人通过申报债权后就会形成一个债权人会议，债权人会议可以讨论监督破产财产的偿还情况；如果别除权人不申报债权，那么别除权人就不能参加债权人会议，这样当别除权人优先受偿的时候，普通债权人便不能进行监督，这样容易导致矛盾的产生。第二，特定的担保财产不足以清偿别除权人的全部债权，即担保财产的价值比债权要小，此时别除权人剩余的债权转化为普通债权，而普通债权需要通过破产清算程序进行清偿。这样别除权人必须要申报债权。
（二）別除权的确定
债权申报之后，债权的范围的确定就是必要的步骤了，确定债权的范围是整个破产程序的核心内容。我国破产法（试行）中将债权的确认作为债权人会议的职权，这种做法值得商榷。首先债权作为民事主体的实体权利，债权人会议作为债权人的意思机关，由意思机关对实体权利进行确认不符合法理。其次，进入破产程序的债务人，其破产财产很难支付所有的债务，债权人为了保护自己的利益就会对别的债权进行否认。这样会导致部分债权人把控债权人会议并损害其他债权人的合法利益。而且很容易出现无法达成决议的局面。最后，即使每个债权人都能做到内心公平公正，但他们受到自身法律知识的局限，很难正确的对债权进行识别。 而我国的新破产法将确认债权的权利交给了法院，同时也赋予了债权人会议异议权，这样的立法是比较合理的。法院作为专业的法律纠纷解决机构，本身就有确认权利的能力，其次还赋予债权人会议异议权，也保证了相关债权人了解情况并监督的权利。
（三）别除权的清偿顺序
别除权的基础权利是担保权和特别优先权，故别除权的清偿顺序主要还是依照担保权和优先权利的清偿顺序行使。
以抵押、质押、留置作为基础权利的别除权，其清偿顺序依据抵押权、质押权、留置权的清偿顺序。如果特定财产上同时存在抵押别除权和留置别除权，优先清偿留置别除权；如果特定财产上同时存在质押别除权和留置别除权，也是留置别除权的清偿顺序先于质押别除权。如果同时存在抵押别除权和质押别除权，这时应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿，同时设定者，按照各自担保的债权比例受偿；如果是未经登记的抵押权与质权并存，因担保法规定，未经登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，所以质权人应当优先受偿。[10]
其他权利和别除权的优先顺序，法律一般都（下转第页）（上接第页）有明文规定。新破产法第一百三十二条规定，职工债权优先于别除权受偿。我国的《海商法》和《民用航空法》也规定，在债务人破产时，船舶优先权和民用航空器优先权也优先于别除权。
四、结语
别除权制度对于保障债权人的权利，维护破产程序中的公平具有重要的作用。但我国理论界和实务部门仍然对别除权制度存在一定的争议，这些争议导致在法律实践中产生分歧；故笔者从别除权的法律性质、权利基础、行使规则几个方面加以探析。新《破产法》的出台虽然大体上满足了我国对破产制度的需要，但仍然有许多不足；尤其是别除权制度设立较晚，对别除权的理论研究也不够深入，司法实践也出现各种各样的问题；所以我国应该借鉴域外有成熟破产制度国家的法律经验，并结合我国国情，不断完善我国别除权制度。
参考文献：
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[8]郭明瑞：《优先权制度研究》.北京大学出版社2004年版.第9页.
[9]陳计男：《破產法论》.台北三民书局1992年版.第200页.
[10]王欣新：破产别除权理论与实务研究.政法论坛第25卷第一期.
作者简介：
朱国庆，男，学校：中央财经大学，年级：研三，学院：法学院，学历：硕士研究生，专业：法律硕士，研究方向：金融法务。