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摘 要 历史性权利作为国际法中的重要概念，在国际习惯法中占据重要地位，但由于模糊性导致其效力备受质疑。本文试以国际习惯规则的构成要素为切入点，通过引入典型案例，证明历史性权利在国际习惯法中的地位及在争端解决中的效力。
关键词 历史性权利 国际习惯法 国际实践 法律确信
作者简介：田昕清，中国南海研究院海洋与法律研究所助理研究员，研究方向：国际海洋法、国际公法、国际组织法。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-015-03
一、引言
南海问题由来已久，但随着中国崛起，域外大国介入等因素，围绕南海权益的博弈呈现复杂化、司法化态势，并逐渐成为国家综合实力角逐的主战场。2013年1月22日，菲律宾据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第287条及附件七针对中国单方面提起仲裁。在菲律宾提交的《通知与声明》中，菲律宾指责中国在南海的九断线违反《公约》的规定。对此，中方一些学者认为南海九断线早在1947年便已确定并公布，根据“法不溯及既往”原则，《公约》并不是判断九断线是否有效的唯一法律依据，中国在九断线内享有历史性权利，菲律宾的指责具有法律错误和事实错误。
对于历史性权利的概念，一些学者称之为一国在历史性因素逐渐加强的过程中取得对领土的权利。 而另外一些学者认为“历史性权利”最初是从“历史性水域”、“历史性海湾”等概念中析出的。 从演变过程来看，历史性权利并不是在《公约》出现之后才形成的概念，而是国际习惯法的重要组成部分。然而历史性权利在国际习惯法中的地位如何，以及在国际实践中是否具有法律效力，至今尚未形成定论。
鉴此，研究历史性权利及其在国际法中的地位及效力不仅成为“中菲南海仲裁案”重要实质性法律问题之一，而且对未来国际习惯法研究意义深远。
二、历史性权利在国际习惯法中的地位
作为国际法重要渊源之一，国际习惯被明确纳入《国际法院规约》第38条 ，国际社会的主流观点认为，国际习惯主要由两要素构成：（1）国家的实践；（2）法律确信。
（一）历史性权利的国家实践
从历史性权利的国家实践层面来讲，1950年联合国国际法委员会曾经讨论过历史性水域的概念；1962年联合国秘书处根据国际法委员会的要求发起了历史性水域的司法制度研究，然而这两次会议却未能给出一个确切的定义。由于该问题本身的复杂性，第三次海洋法会议干脆将其从议程中删去。 历史性权利的模糊性依旧成为各国因历史问题而产生矛盾的根源。然而，各国在实践中却从未停止对“历史性权利”的博弈。正是这种利益冲突使“历史性权利”凸显出自己的存在，并推动着这一国际习惯法向前发展。
（二）历史性权利的法律确信
如前所述，法律确信主要指各国坚信某一实践具有法律约束力，有服从的法律义务感。 其表现形式中的心理因素首先在国内法中得到承认，继而延伸至国际法领域。习惯国际法发展早期就有学者肯定了法律确信在习惯国际法形成中占据重要地位 ，笔者亦认同此观点。
在“对尼加拉瓜军事和准军事行动案”中，国际法院认为“仅凭某一行为并不能证明其已经构成国际习惯法，还必须伴随法律确信”。 因此，法律确信应当是历史性权利成为国际习惯法的构成要素之一。但问题在于，法律确信是抽象的概念，是心理的因素，如何证明某个国家行使其历史性权利时具有法律确信才是问题的关键。托森·吉尔（Torsten Gihl）认为：“习惯的心理要素非常难确定，以致法院或者教科书的作者们不可能做到，因为只有对政府动机有特别研究，才能够得出结论”。 凯尔森也认为，发现国内决策者的思想是不可能的。 然而并不能因此否认法律确信完全无据可循，相反，当寻求法律确信的证据时，不能单单从国家的实践中来判断，国家的立法、国书、与他国签订的条约、甚至在公开场合发表的官方声明都可以作为判断法律确信的依据。
主权国家对历史性权利的承认是其法律效力最有力的证明。值得一提的是，如果某一国家在相当长的一段时间选择同意或者默示别国的某种权利，而后又加以反对，并不会构成对法律确信形成的否定，相反却会证明历史性权利的存在。以南中国海的九段线为例，根据菲律宾在1961年6月17日所发布的3046号共和国法案（菲律宾领海基线法案—An Act to Define the Baseline of the Territorial Sea of the Philippines），菲律宾领土不包括南沙群岛，并且菲律宾在很长一段时间内从未反对中国在南沙群岛的主权。由于人类对海洋资源的进一步依赖，加之南海大范围油气资源的发现，菲律宾一改往态，在1955年3月7日就国际法委员会提出的海洋法条款草案照会联合国秘书长，宣布菲律宾的群岛地位，将上述条约规定的菲律宾群岛范围线以内的海域确定为菲律宾的领海。 这不仅有违国际法上的禁止反言原则，同时也佐证了中国在九段线之内历史性权利的存在。
除主权国家同意（包括默示同意）之外，国家或国际组织发表的官方声明也能够证明其确信历史性权利具有法律属性，而不是国际社会的良善规则。
三、历史性权利在国际司法实践中的效力
（一）英国-挪威渔业案 中的历史性权利
英国-挪威渔业案中，关于“历史性权利”的讨论主要集中在两点：其一，挪威的历史性权利是否存在；其二，挪威的历史性权利是否对英国具有约束力。
对于第一个问题，首先要从追溯挪威的立法。在挪威的划界历史中，最早规定挪威划界的是1812年的《皇家法令》（以下简称《法令》）。该《法令》规定挪威的领海从距离大陆最远的岛屿以外1海里起算开始测量。但《法令》并没有明确地表明基线如何划定以及基点如何连接成基线。1869年和1889年，挪威又依据1812年的《法令》对其他两个海域进行划界。国际法院认为，这一系列立法至少表明两点：第一，直线基线的划界方式已作为一个内容明确的体系适用于挪威全国；第二，挪威认为使用此方法划定领海基线符合国际法，而非例外情形。此外，在挪威1934年的St. Just案中，挪威最高法院宣布直线基线符合挪威海岸的地理特征，并不违反国际法。 据此，法院认为挪威的直线基线自1869年划定之时直至争端产生具有持续性且未受干扰。 对于第二个问题，法院认为自挪威1869年颁布和实施《法令》后，长达60多年的时间英国并未反对，直至1933年7月27日，英国才在其备忘录中，提出明确的抗议。法院认为此前长期的默认已经构成了普遍接受，而普遍接受就是历史性权利的基础，因此可以推断挪威的历史性权利。 但英国主张其并不知道挪威的划界体系，因此对其并不产生拘束力。法院基于两点未接受英国的观点：第一，英国在北海作为拥有重大渔业利益的沿岸国和特别维护公海自由的海洋大国，不可能不注意挪威1869年划界《法令》；第二，挪威没有加入1882年出台的《北海渔业公约》。法院因此认为挪威对《公约》的态度结合1869年划界法案已经清楚地向其他国家表明其立场，而英国为了劝说挪威而采取的行动进一步说明了其明确挪威的主张。 本案中，法院最终以10比2判决挪威在1935年《皇家法令》中的划界方法符合国际法原则。
作为具有代表性的案例，英国-挪渔业案成为证明“历史性权利”存在于国际习惯法规则的开创案例，它将模糊存在的隐性规则以国际法院判决的方式呈现在世人面前，成为可以引证“历史性权利”的代表性案例。
（二）厄立特里亚-也门案 中的历史性权利
该案中，厄立特里亚和也门两国都提出了对哈尼什群岛所拥有的主权，并列举大量证据加以证明。其中厄立特里亚认为它对哈尼什群岛拥有主权，其依据建立在延伸一百多年来的一系列所有权及国际法的有效占有原则。也门则主张，其对哈尼什群岛的请求是基于“传统的历史所有权”。也门声称早在奥斯曼人获得哈尼什群岛主权之前该岛屿就一直属于也门，奥斯曼统治红海两岸期间，该岛屿亦归也门省管辖。
仲裁庭认为：“特殊情势下，历史性权利毫无疑问的存在于当代世界”。 认为双方证据均无法证明哈尼什岛屿的主权归属，但比较起来，尤其是从地图证据、历史上也门与哈尼什群岛的关系以及最近以来也门对该群岛的管辖只能延伸等方面的综合考虑，也门比厄立特里亚更占优势，因此裁定哈尼什群岛归也门所有。这显示了国际司法机构对历史性权利的态度，也是证明其拥有法律确信的最好佐证。
通过国际司法机构所发布的判决、参决以及咨询意见可以看出，“历史性权利”作为国际习惯法的重要组成部分被国际社会所接受并认可，并已成为国际司法机构裁决的重要依据。其法律效力在争端解决中发挥着重要作用。
（三）马来西亚-新加坡（白礁案） 中的历史性权利
本案中，马来西亚认为柔佛苏丹国包括区域内的所有岛屿，如白礁岛和海峡北部及南部的岛屿。柔佛苏丹通过在白礁上出没及在附近海上的船上居住的奥朗特人的管辖权来实施对白礁的主权。而新加坡在口头答辩阶段则认为白礁岛在1847年以前是无主地。
审理中，法院就马来西亚主张拥有白礁岛历史所有权的法律基础进行考察认为，白礁岛是以作为印度洋与南中国海的东西方贸易国际航行通道的新加坡海峡而著称，在这种情况下，白礁岛未被当地发现是不可能的。新加坡对于白礁岛是无主地的主张不能成立。最终，法院依据历史性因素判定白礁岛在1844年英国修筑灯塔之前，主权属于柔佛苏丹王国，从而以判决的方式肯定了柔佛苏丹王国对白礁的原始所有权。
四、结语
历史性权利通常是一国取得领土和权利的重要手段，但因其模糊性而导致的争端日益增多，这无疑加剧了国际司法成本。从国际习惯法的构成要素分析，国家所拥有的历史性权利不仅通过长期普遍的国家实践得到了证明，同时也通过国家和国际组织的法律确信使其更加完善。因此，历史性权利在习惯国际法中的地位不言而喻。
此外，通过国际法院、国际海洋法法庭以及常设仲裁庭的判决、裁定可以看出。历史性权利不仅具有法律效力，并且已经成为国际司法机构解决某些复杂争端所需要考虑的因素。具体到中菲南海仲裁案，自1947年中国政府正式出版标有南海断续线的《南海诸岛位置图》后，包括南海周边国家在内的国际社会在很长一段时间内都没有提出任何异议，甚至一些国家出版的地图将断续线内的海域标绘为中国的海域。从国际习惯法的构成要素分析，中国对南海九断线内的水域不仅存在历史性权利，并且应成为解决争端必须考虑的重要因素。
注释：
Blum Y. Z. Historic Rights[C]， Bernhardt R. Encyclopedia of public international law： installment 7. Amsterdam： North-Holland Publishing Co. 1984.120-121.
Zou Keyuan，Historic Rights in International Law and in China’s Practice， Ocean Development
关键词 历史性权利 国际习惯法 国际实践 法律确信
作者简介：田昕清，中国南海研究院海洋与法律研究所助理研究员，研究方向：国际海洋法、国际公法、国际组织法。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-015-03
一、引言
南海问题由来已久，但随着中国崛起，域外大国介入等因素，围绕南海权益的博弈呈现复杂化、司法化态势，并逐渐成为国家综合实力角逐的主战场。2013年1月22日，菲律宾据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第287条及附件七针对中国单方面提起仲裁。在菲律宾提交的《通知与声明》中，菲律宾指责中国在南海的九断线违反《公约》的规定。对此，中方一些学者认为南海九断线早在1947年便已确定并公布，根据“法不溯及既往”原则，《公约》并不是判断九断线是否有效的唯一法律依据，中国在九断线内享有历史性权利，菲律宾的指责具有法律错误和事实错误。
对于历史性权利的概念，一些学者称之为一国在历史性因素逐渐加强的过程中取得对领土的权利。 而另外一些学者认为“历史性权利”最初是从“历史性水域”、“历史性海湾”等概念中析出的。 从演变过程来看，历史性权利并不是在《公约》出现之后才形成的概念，而是国际习惯法的重要组成部分。然而历史性权利在国际习惯法中的地位如何，以及在国际实践中是否具有法律效力，至今尚未形成定论。
鉴此，研究历史性权利及其在国际法中的地位及效力不仅成为“中菲南海仲裁案”重要实质性法律问题之一，而且对未来国际习惯法研究意义深远。
二、历史性权利在国际习惯法中的地位
作为国际法重要渊源之一，国际习惯被明确纳入《国际法院规约》第38条 ，国际社会的主流观点认为，国际习惯主要由两要素构成：（1）国家的实践；（2）法律确信。
（一）历史性权利的国家实践
从历史性权利的国家实践层面来讲，1950年联合国国际法委员会曾经讨论过历史性水域的概念；1962年联合国秘书处根据国际法委员会的要求发起了历史性水域的司法制度研究，然而这两次会议却未能给出一个确切的定义。由于该问题本身的复杂性，第三次海洋法会议干脆将其从议程中删去。 历史性权利的模糊性依旧成为各国因历史问题而产生矛盾的根源。然而，各国在实践中却从未停止对“历史性权利”的博弈。正是这种利益冲突使“历史性权利”凸显出自己的存在，并推动着这一国际习惯法向前发展。
（二）历史性权利的法律确信
如前所述，法律确信主要指各国坚信某一实践具有法律约束力，有服从的法律义务感。 其表现形式中的心理因素首先在国内法中得到承认，继而延伸至国际法领域。习惯国际法发展早期就有学者肯定了法律确信在习惯国际法形成中占据重要地位 ，笔者亦认同此观点。
在“对尼加拉瓜军事和准军事行动案”中，国际法院认为“仅凭某一行为并不能证明其已经构成国际习惯法，还必须伴随法律确信”。 因此，法律确信应当是历史性权利成为国际习惯法的构成要素之一。但问题在于，法律确信是抽象的概念，是心理的因素，如何证明某个国家行使其历史性权利时具有法律确信才是问题的关键。托森·吉尔（Torsten Gihl）认为：“习惯的心理要素非常难确定，以致法院或者教科书的作者们不可能做到，因为只有对政府动机有特别研究，才能够得出结论”。 凯尔森也认为，发现国内决策者的思想是不可能的。 然而并不能因此否认法律确信完全无据可循，相反，当寻求法律确信的证据时，不能单单从国家的实践中来判断，国家的立法、国书、与他国签订的条约、甚至在公开场合发表的官方声明都可以作为判断法律确信的依据。
主权国家对历史性权利的承认是其法律效力最有力的证明。值得一提的是，如果某一国家在相当长的一段时间选择同意或者默示别国的某种权利，而后又加以反对，并不会构成对法律确信形成的否定，相反却会证明历史性权利的存在。以南中国海的九段线为例，根据菲律宾在1961年6月17日所发布的3046号共和国法案（菲律宾领海基线法案—An Act to Define the Baseline of the Territorial Sea of the Philippines），菲律宾领土不包括南沙群岛，并且菲律宾在很长一段时间内从未反对中国在南沙群岛的主权。由于人类对海洋资源的进一步依赖，加之南海大范围油气资源的发现，菲律宾一改往态，在1955年3月7日就国际法委员会提出的海洋法条款草案照会联合国秘书长，宣布菲律宾的群岛地位，将上述条约规定的菲律宾群岛范围线以内的海域确定为菲律宾的领海。 这不仅有违国际法上的禁止反言原则，同时也佐证了中国在九段线之内历史性权利的存在。
除主权国家同意（包括默示同意）之外，国家或国际组织发表的官方声明也能够证明其确信历史性权利具有法律属性，而不是国际社会的良善规则。
三、历史性权利在国际司法实践中的效力
（一）英国-挪威渔业案 中的历史性权利
英国-挪威渔业案中，关于“历史性权利”的讨论主要集中在两点：其一，挪威的历史性权利是否存在；其二，挪威的历史性权利是否对英国具有约束力。
对于第一个问题，首先要从追溯挪威的立法。在挪威的划界历史中，最早规定挪威划界的是1812年的《皇家法令》（以下简称《法令》）。该《法令》规定挪威的领海从距离大陆最远的岛屿以外1海里起算开始测量。但《法令》并没有明确地表明基线如何划定以及基点如何连接成基线。1869年和1889年，挪威又依据1812年的《法令》对其他两个海域进行划界。国际法院认为，这一系列立法至少表明两点：第一，直线基线的划界方式已作为一个内容明确的体系适用于挪威全国；第二，挪威认为使用此方法划定领海基线符合国际法，而非例外情形。此外，在挪威1934年的St. Just案中，挪威最高法院宣布直线基线符合挪威海岸的地理特征，并不违反国际法。 据此，法院认为挪威的直线基线自1869年划定之时直至争端产生具有持续性且未受干扰。 对于第二个问题，法院认为自挪威1869年颁布和实施《法令》后，长达60多年的时间英国并未反对，直至1933年7月27日，英国才在其备忘录中，提出明确的抗议。法院认为此前长期的默认已经构成了普遍接受，而普遍接受就是历史性权利的基础，因此可以推断挪威的历史性权利。 但英国主张其并不知道挪威的划界体系，因此对其并不产生拘束力。法院基于两点未接受英国的观点：第一，英国在北海作为拥有重大渔业利益的沿岸国和特别维护公海自由的海洋大国，不可能不注意挪威1869年划界《法令》；第二，挪威没有加入1882年出台的《北海渔业公约》。法院因此认为挪威对《公约》的态度结合1869年划界法案已经清楚地向其他国家表明其立场，而英国为了劝说挪威而采取的行动进一步说明了其明确挪威的主张。 本案中，法院最终以10比2判决挪威在1935年《皇家法令》中的划界方法符合国际法原则。
作为具有代表性的案例，英国-挪渔业案成为证明“历史性权利”存在于国际习惯法规则的开创案例，它将模糊存在的隐性规则以国际法院判决的方式呈现在世人面前，成为可以引证“历史性权利”的代表性案例。
（二）厄立特里亚-也门案 中的历史性权利
该案中，厄立特里亚和也门两国都提出了对哈尼什群岛所拥有的主权，并列举大量证据加以证明。其中厄立特里亚认为它对哈尼什群岛拥有主权，其依据建立在延伸一百多年来的一系列所有权及国际法的有效占有原则。也门则主张，其对哈尼什群岛的请求是基于“传统的历史所有权”。也门声称早在奥斯曼人获得哈尼什群岛主权之前该岛屿就一直属于也门，奥斯曼统治红海两岸期间，该岛屿亦归也门省管辖。
仲裁庭认为：“特殊情势下，历史性权利毫无疑问的存在于当代世界”。 认为双方证据均无法证明哈尼什岛屿的主权归属，但比较起来，尤其是从地图证据、历史上也门与哈尼什群岛的关系以及最近以来也门对该群岛的管辖只能延伸等方面的综合考虑，也门比厄立特里亚更占优势，因此裁定哈尼什群岛归也门所有。这显示了国际司法机构对历史性权利的态度，也是证明其拥有法律确信的最好佐证。
通过国际司法机构所发布的判决、参决以及咨询意见可以看出，“历史性权利”作为国际习惯法的重要组成部分被国际社会所接受并认可，并已成为国际司法机构裁决的重要依据。其法律效力在争端解决中发挥着重要作用。
（三）马来西亚-新加坡（白礁案） 中的历史性权利
本案中，马来西亚认为柔佛苏丹国包括区域内的所有岛屿，如白礁岛和海峡北部及南部的岛屿。柔佛苏丹通过在白礁上出没及在附近海上的船上居住的奥朗特人的管辖权来实施对白礁的主权。而新加坡在口头答辩阶段则认为白礁岛在1847年以前是无主地。
审理中，法院就马来西亚主张拥有白礁岛历史所有权的法律基础进行考察认为，白礁岛是以作为印度洋与南中国海的东西方贸易国际航行通道的新加坡海峡而著称，在这种情况下，白礁岛未被当地发现是不可能的。新加坡对于白礁岛是无主地的主张不能成立。最终，法院依据历史性因素判定白礁岛在1844年英国修筑灯塔之前，主权属于柔佛苏丹王国，从而以判决的方式肯定了柔佛苏丹王国对白礁的原始所有权。
四、结语
历史性权利通常是一国取得领土和权利的重要手段，但因其模糊性而导致的争端日益增多，这无疑加剧了国际司法成本。从国际习惯法的构成要素分析，国家所拥有的历史性权利不仅通过长期普遍的国家实践得到了证明，同时也通过国家和国际组织的法律确信使其更加完善。因此，历史性权利在习惯国际法中的地位不言而喻。
此外，通过国际法院、国际海洋法法庭以及常设仲裁庭的判决、裁定可以看出。历史性权利不仅具有法律效力，并且已经成为国际司法机构解决某些复杂争端所需要考虑的因素。具体到中菲南海仲裁案，自1947年中国政府正式出版标有南海断续线的《南海诸岛位置图》后，包括南海周边国家在内的国际社会在很长一段时间内都没有提出任何异议，甚至一些国家出版的地图将断续线内的海域标绘为中国的海域。从国际习惯法的构成要素分析，中国对南海九断线内的水域不仅存在历史性权利，并且应成为解决争端必须考虑的重要因素。
注释：
Blum Y. Z. Historic Rights[C]， Bernhardt R. Encyclopedia of public international law： installment 7. Amsterdam： North-Holland Publishing Co. 1984.120-121.
Zou Keyuan，Historic Rights in International Law and in China’s Practice， Ocean Development