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案名：吕某故意杀人案
[基本案情]2005年2月6日19时许，吕某到某市黄江镇大家乐广场找卖淫女嫖娼，找到被害人杨某。二人在该镇江海城黄河二街12号楼302出租屋内进行性交易后杨先离去，吕发现身上的手机及财物被偷走，便怀疑是杨所为。同年2月9日21时许，吕某携一把水果刀在大家乐广场再次找到杨某性交易，杨未认出吕。二人到黄河二街12号楼302出租屋发生性关系后，吕要求杨把手机还给他，杨不承认并想逃离，被吕抓住，两人发生争吵。吕某遂将杨推倒在床上，用左手卡住杨的颈部。右手持水果刀刺了杨的腹部、右眼部各一刀，致杨当场死亡。
检察机关以故意杀人罪对吕某提起公诉。一审阶段，吕某全面翻供，辩称自己没有杀人。一审法院判决：吕某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二审法院认为，本案部分事实不清、证据不足，发回重审。一审法院再次开庭审理，吕某仍旧翻供。一审法院建议检察院撤回起诉，检察院撤回起诉后对此案作存疑不起诉。
一、问题的提出
本案从提起公诉到一审判决，到发回重审，再到撤回起诉，最后作出存疑不起诉，前后共经历了五个诉讼环节，本案的处理结果经历死缓到存疑不诉的巨大反差与跳跃，关键转折还在于程序倒流引起。发回重审存在哪些弊端，它有无继续存在的必要?撤回起诉暴露出哪些问题。应如何进行完善?本文将就上述两个问题略陈管见。
二、对发回重审现实弊端的反思与取消之提倡
《刑事诉讼法》第189条规定的二审程序中的发回重审制度，实践中存在以下弊端：
一是标准模糊。易使发回重审沦为二审法院回避矛盾的工具。法律没有明确规定事实查到何种地步才算“清”，证据举到什么程度才算“足”，正是由于发回重审标准和理由规定不明确，赋予了法官极大的自由裁量权，从而导致了发回重审滥用的可能。具体到本案，虽然存在证据瑕疵，但一审法院仍认定吕某犯故意杀人罪并判处死刑、缓期二年执行，这足以说明本案主要事实清楚，关键证据确实充分，一审法官才有下判的信心。然而，本案的二审法院仅以直接证据缺乏、部分事实存疑等抽象的理由就将本案发回重审，难免失之草率，更有转移诉讼风险与规避审判责任之嫌。
二是阻却了二审纠错功能的发挥。司法实践中，在改判和发回重审之间，二审法官通常会优先选择后者。对于发回重审的案件，一审法院重新组成的合议庭既要尊重上级法院的意见，又要顾及本院原审法官的感受，可能还要应对媒体的关注，种种因素的界入往往会让他们陷入莫衷一是、进退纠结的境地，使二审的纠错功能大打折扣。
三是容易导致循环审判的诉讼怪圈，不利于实现诉讼效率。《刑事诉讼法》对发回重审没有次数限制，这是循环审判产生的制度基础。近几年，由于发回重审而使案子在一审和二审法院之间来回裁判的案件屡见报端。既降低了诉讼效率，又造成司法资源的巨大浪费。以本案为例，从一审判决到存疑不起诉，历时长达1年7个月之久。
目前，关于发回重审的存废，理论界存在两种不同意见，一种观点持保留态度，主张将《刑事诉讼法》第189条第3项改为“原判决认定事实有错误或事实不清楚的。可以在查清事实后改判，也可以直接作出证据不足的无罪判决或者发回原审人民法院重新审判。”“发回重审以一次为限。”另一种观点认为应取消发回重审，主张将上述条款修改为“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；经审理仍不能查清事实，不能确定犯罪的，应当撤销原判，宣判无罪。”我们赞成后一种观点，一是可以避免程序倒流、循环审判，节约司法资源；二是有利于保障被告人合法权益。三是有利于实现二审程序的目的，充分发挥二审程序的纠错功能。此外。取消发回重审还有利于提高效率。
三、关于撤回起诉现实问题的检讨与完善构想
(一)撤回起诉制度存在的问题
刑事诉讼法没有对撤诉作任何规定，关于撤诉的规定仅见于“两高”司法解释。鉴于“两高”仅有法律解释权而无法律创制权，仅以司法解释规定撤诉权，不仅有违宪之嫌，而且《规则》《解释》规定也不尽一致，司法实践中撤诉各行其是、冲突难免，暴露出以下问题：
1.撤诉时间不明确，导致诉讼资源浪费，司法权威受损。“两高”均规定“宣告判决前”检察院可以撤诉，由于“作出判决”与“宣告判决”通常有个时间差，这就意味着判决作出之后宣告之前，检察院仍可撤诉。再者，此处的“判决”到底是一审判决，还是二审判决，“两高”均未作出明确规定。以本案为例，正是由于这种模糊规定，导致本案在经历一审判决、上诉、发回重审、再次一审开庭之后，才启动撤诉程序，这其中不仅浪费了大量司法资源，而且使一审判决的确定力、权威性荡然无存。
2.撤诉条件被随意扩大，撤诉滥用催生诉讼程序畸型。《规则》第351条规定撤诉条件：(1)不存在犯罪事实；(2)犯罪事实并非被告人所为；(3)不应当追究被告人的刑事责任。同时，最高人民检察院颁布的《撤回起诉决定书》样本中将撤诉条件定为“本案事实、证据有变化”。这一为法律文书所默认的事由成为撤诉的第四种条件，虽然其合法性受到质疑，却充当了“口袋”的角色。如果严格执行《规则》，本案不符合撤诉条件，正是由于有了第四种撤诉条件，本案才得以撤诉。认因为本案经历了一审判决、上诉、发回重审、再次一审开庭，检察院断然没有再行撤诉的依据。
3.撤诉制约机制缺位，撤诉随意发动，阻碍公正司法。由于《解释》对撤诉条件未作规定，撤诉审查无法可依。
4.撤诉的法律效力不明确，不利于维护当事人合法权利。“两高”司法解释只规定撤诉案件没有新的事实或证据不得重新起诉，没有明确撤诉是否具有终结诉讼的效力。因而出现多元化理解，有人认为撤诉不仅具有终结诉讼的作用，而且应当遵循一事不再理原则。多数人认为撤诉仅具有程序性意义。不受一事不再理原则限制，撤诉后，在追诉时效内有新的事实或证据，对同一案件可再行起诉。这意味着撤诉有可能成为一种“诉讼技巧”用于增加办案时间。此外，撤诉还将当事人排除在外。在没有听取被告人、被害人意见的情况下，就直接进行撤诉，极易使当事人合法权利遭到侵犯。
5.撤诉后的处理规定缺失，不利于刑事诉讼价值的实现。我国法律未对撤诉后如何处理、处理条件及处理期限作出规定，造成对撤诉案件的处理五花八门：以不起诉等形式终止诉讼、中止诉讼；改变管辖；补充侦查；有新的事实和证据再行起诉；各种理由之下的“挂案”。这些立法缺失所导致的混乱。显然不利于实现公正、秩序、效益的刑事诉讼价值。
(二)撤回起诉制度的完善
针对撤诉运用混乱的现实，我们认为应从撤诉的时间、条件、效力、审查、撤诉后处理等方面加以完善。
1.撤诉时间宜限定在一审判决之前。撤诉的时间，学界有不同观点：第一种意见认为撤诉只能在法院开庭审理前提出，开庭之后无权撤诉；第二种意 见认为撤诉应该在法庭调查结束前进行：第三种意见认为撤诉的时间宜限定在合议庭或审判委员会作出一审判决(决定)之前。我们赞成第三种意见，一是能够保障撤诉权的行使，及时发挥纠错功能；二是能够避免在二审、重审、再审过程中再行撤诉导致的程序倒流；三是有利于维护司法权威。将允许撤诉时间规定在一审判决前，这时一审判决尚未作出，即使撤诉也不会影响司法权威与公信力；四是有利于节约司法资源。
2.明确撤诉条件，维护法律的严肃性。撤诉条件的宽窄直接决定撤诉范围的大小。在撤诉条件的划定上，应以既能保证公诉权的充分行使，又能体现撤诉的立法价值为原则。检察机关撤诉的条件应当包括：(1)符合《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的六种情形的案件；(2)符合《刑事诉讼法》第140条第4款规定的可以不起诉的案件；(3)不存在犯罪事实；(4)犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人的刑事责任；(5)管辖不当。上述五种情形均属于错诉，通过撤诉予以纠正是必要的。以下案件则不宜撤诉，而应当依法采取相应措施，在保障撤诉纠错功能的同时，更有利于理顺诉讼程序，维护司法权威。(1)符合《刑事诉讼法》142条第2款规定的案件。鉴于起诉已经提起，为了维护起诉决定的严肃性，由法院裁判为宜；(2)查明被告人真实身份、发现新的犯罪事实或新的犯罪嫌疑人的案件，可以通过变更起诉、追加起诉等途径解决；(3)可能适用《刑事诉讼法》第162条第3项规定的案件；(4)需要补充侦查的案件，可以依法延期审理；(5)被取保候审、监视居住的被告人逃跑，无法继续审判的案件，可依法中止审理。
3.确定撤诉的法律效力，保护被告人权利。立法应当明确规定：撤诉与不起诉具有同等法律效力。检察机关在收到法院准予撤诉的裁定后，对在押的被告人应当立即释放：对被告人采取强制措施的，应当立即解除；对于扣押、冻结被告人的财物，应当解除扣押、冻结。如果因管辖不当而撤诉的，应将案件移送有管辖权的司法机关处理。对撤诉后再行起诉的案件则应从再起诉条件、时限、次数等方面另行规定，以理顺诉讼程序。
4.设立司法审查，防止撤诉滥用。为了保证诉讼的效率与诉讼的公正，允许对检察机关的撤回起诉进行司法审查。首先，《刑事诉讼法》要明确规定撤诉条件，让司法审查有法可依；其次，法院依法对撤诉进行审查，对于符合撤诉条件，撤诉后无碍司法公正的，法院应当允许检察院撤诉；如果被告人行为明显不构成犯罪，为保护被告人合法权利，妥善处理涉案的其他问题，法院根据被告人请求，有权不同意撤诉，并作出无罪判决；其三，撤诉不得妨碍被告人获得公正审判的权力，应当尊重被告人、被害人的意愿，将他们的意见纳入撤诉审查；其四，撤诉必须由检察院以书面形式提出，法院以书面形式裁定是否准许：其五，撤诉次数应以一次为限。此外，检察院也应当从撤诉条件的把关、决定程序、报备制度等方面加强内部制约。
5.对撤诉后再起诉进行规范，理顺诉讼的程序出路。撤诉后再起诉是充分行使公诉权的需要和体现。因再起诉是经历纠错之后的诉讼行为，更要遵循慎重原则，以维护法律的严肃与权威。撤诉后再起诉要注意：(1)再起诉条件应当从严掌握，只有当发现新的犯罪事实和新的证据，而且该事实和证据足以影响定罪才能再起诉；(2)再起诉的时限不能过长，自法院准予撤诉裁定文书送达之日起到再起诉的时间不得超过一个月；(3)再起诉应以一次为限。
责任编辑：黄学昌
[基本案情]2005年2月6日19时许，吕某到某市黄江镇大家乐广场找卖淫女嫖娼，找到被害人杨某。二人在该镇江海城黄河二街12号楼302出租屋内进行性交易后杨先离去，吕发现身上的手机及财物被偷走，便怀疑是杨所为。同年2月9日21时许，吕某携一把水果刀在大家乐广场再次找到杨某性交易，杨未认出吕。二人到黄河二街12号楼302出租屋发生性关系后，吕要求杨把手机还给他，杨不承认并想逃离，被吕抓住，两人发生争吵。吕某遂将杨推倒在床上，用左手卡住杨的颈部。右手持水果刀刺了杨的腹部、右眼部各一刀，致杨当场死亡。
检察机关以故意杀人罪对吕某提起公诉。一审阶段，吕某全面翻供，辩称自己没有杀人。一审法院判决：吕某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二审法院认为，本案部分事实不清、证据不足，发回重审。一审法院再次开庭审理，吕某仍旧翻供。一审法院建议检察院撤回起诉，检察院撤回起诉后对此案作存疑不起诉。
一、问题的提出
本案从提起公诉到一审判决，到发回重审，再到撤回起诉，最后作出存疑不起诉，前后共经历了五个诉讼环节，本案的处理结果经历死缓到存疑不诉的巨大反差与跳跃，关键转折还在于程序倒流引起。发回重审存在哪些弊端，它有无继续存在的必要?撤回起诉暴露出哪些问题。应如何进行完善?本文将就上述两个问题略陈管见。
二、对发回重审现实弊端的反思与取消之提倡
《刑事诉讼法》第189条规定的二审程序中的发回重审制度，实践中存在以下弊端：
一是标准模糊。易使发回重审沦为二审法院回避矛盾的工具。法律没有明确规定事实查到何种地步才算“清”，证据举到什么程度才算“足”，正是由于发回重审标准和理由规定不明确，赋予了法官极大的自由裁量权，从而导致了发回重审滥用的可能。具体到本案，虽然存在证据瑕疵，但一审法院仍认定吕某犯故意杀人罪并判处死刑、缓期二年执行，这足以说明本案主要事实清楚，关键证据确实充分，一审法官才有下判的信心。然而，本案的二审法院仅以直接证据缺乏、部分事实存疑等抽象的理由就将本案发回重审，难免失之草率，更有转移诉讼风险与规避审判责任之嫌。
二是阻却了二审纠错功能的发挥。司法实践中，在改判和发回重审之间，二审法官通常会优先选择后者。对于发回重审的案件，一审法院重新组成的合议庭既要尊重上级法院的意见，又要顾及本院原审法官的感受，可能还要应对媒体的关注，种种因素的界入往往会让他们陷入莫衷一是、进退纠结的境地，使二审的纠错功能大打折扣。
三是容易导致循环审判的诉讼怪圈，不利于实现诉讼效率。《刑事诉讼法》对发回重审没有次数限制，这是循环审判产生的制度基础。近几年，由于发回重审而使案子在一审和二审法院之间来回裁判的案件屡见报端。既降低了诉讼效率，又造成司法资源的巨大浪费。以本案为例，从一审判决到存疑不起诉，历时长达1年7个月之久。
目前，关于发回重审的存废，理论界存在两种不同意见，一种观点持保留态度，主张将《刑事诉讼法》第189条第3项改为“原判决认定事实有错误或事实不清楚的。可以在查清事实后改判，也可以直接作出证据不足的无罪判决或者发回原审人民法院重新审判。”“发回重审以一次为限。”另一种观点认为应取消发回重审，主张将上述条款修改为“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；经审理仍不能查清事实，不能确定犯罪的，应当撤销原判，宣判无罪。”我们赞成后一种观点，一是可以避免程序倒流、循环审判，节约司法资源；二是有利于保障被告人合法权益。三是有利于实现二审程序的目的，充分发挥二审程序的纠错功能。此外。取消发回重审还有利于提高效率。
三、关于撤回起诉现实问题的检讨与完善构想
(一)撤回起诉制度存在的问题
刑事诉讼法没有对撤诉作任何规定，关于撤诉的规定仅见于“两高”司法解释。鉴于“两高”仅有法律解释权而无法律创制权，仅以司法解释规定撤诉权，不仅有违宪之嫌，而且《规则》《解释》规定也不尽一致，司法实践中撤诉各行其是、冲突难免，暴露出以下问题：
1.撤诉时间不明确，导致诉讼资源浪费，司法权威受损。“两高”均规定“宣告判决前”检察院可以撤诉，由于“作出判决”与“宣告判决”通常有个时间差，这就意味着判决作出之后宣告之前，检察院仍可撤诉。再者，此处的“判决”到底是一审判决，还是二审判决，“两高”均未作出明确规定。以本案为例，正是由于这种模糊规定，导致本案在经历一审判决、上诉、发回重审、再次一审开庭之后，才启动撤诉程序，这其中不仅浪费了大量司法资源，而且使一审判决的确定力、权威性荡然无存。
2.撤诉条件被随意扩大，撤诉滥用催生诉讼程序畸型。《规则》第351条规定撤诉条件：(1)不存在犯罪事实；(2)犯罪事实并非被告人所为；(3)不应当追究被告人的刑事责任。同时，最高人民检察院颁布的《撤回起诉决定书》样本中将撤诉条件定为“本案事实、证据有变化”。这一为法律文书所默认的事由成为撤诉的第四种条件，虽然其合法性受到质疑，却充当了“口袋”的角色。如果严格执行《规则》，本案不符合撤诉条件，正是由于有了第四种撤诉条件，本案才得以撤诉。认因为本案经历了一审判决、上诉、发回重审、再次一审开庭，检察院断然没有再行撤诉的依据。
3.撤诉制约机制缺位，撤诉随意发动，阻碍公正司法。由于《解释》对撤诉条件未作规定，撤诉审查无法可依。
4.撤诉的法律效力不明确，不利于维护当事人合法权利。“两高”司法解释只规定撤诉案件没有新的事实或证据不得重新起诉，没有明确撤诉是否具有终结诉讼的效力。因而出现多元化理解，有人认为撤诉不仅具有终结诉讼的作用，而且应当遵循一事不再理原则。多数人认为撤诉仅具有程序性意义。不受一事不再理原则限制，撤诉后，在追诉时效内有新的事实或证据，对同一案件可再行起诉。这意味着撤诉有可能成为一种“诉讼技巧”用于增加办案时间。此外，撤诉还将当事人排除在外。在没有听取被告人、被害人意见的情况下，就直接进行撤诉，极易使当事人合法权利遭到侵犯。
5.撤诉后的处理规定缺失，不利于刑事诉讼价值的实现。我国法律未对撤诉后如何处理、处理条件及处理期限作出规定，造成对撤诉案件的处理五花八门：以不起诉等形式终止诉讼、中止诉讼；改变管辖；补充侦查；有新的事实和证据再行起诉；各种理由之下的“挂案”。这些立法缺失所导致的混乱。显然不利于实现公正、秩序、效益的刑事诉讼价值。
(二)撤回起诉制度的完善
针对撤诉运用混乱的现实，我们认为应从撤诉的时间、条件、效力、审查、撤诉后处理等方面加以完善。
1.撤诉时间宜限定在一审判决之前。撤诉的时间，学界有不同观点：第一种意见认为撤诉只能在法院开庭审理前提出，开庭之后无权撤诉；第二种意 见认为撤诉应该在法庭调查结束前进行：第三种意见认为撤诉的时间宜限定在合议庭或审判委员会作出一审判决(决定)之前。我们赞成第三种意见，一是能够保障撤诉权的行使，及时发挥纠错功能；二是能够避免在二审、重审、再审过程中再行撤诉导致的程序倒流；三是有利于维护司法权威。将允许撤诉时间规定在一审判决前，这时一审判决尚未作出，即使撤诉也不会影响司法权威与公信力；四是有利于节约司法资源。
2.明确撤诉条件，维护法律的严肃性。撤诉条件的宽窄直接决定撤诉范围的大小。在撤诉条件的划定上，应以既能保证公诉权的充分行使，又能体现撤诉的立法价值为原则。检察机关撤诉的条件应当包括：(1)符合《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的六种情形的案件；(2)符合《刑事诉讼法》第140条第4款规定的可以不起诉的案件；(3)不存在犯罪事实；(4)犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人的刑事责任；(5)管辖不当。上述五种情形均属于错诉，通过撤诉予以纠正是必要的。以下案件则不宜撤诉，而应当依法采取相应措施，在保障撤诉纠错功能的同时，更有利于理顺诉讼程序，维护司法权威。(1)符合《刑事诉讼法》142条第2款规定的案件。鉴于起诉已经提起，为了维护起诉决定的严肃性，由法院裁判为宜；(2)查明被告人真实身份、发现新的犯罪事实或新的犯罪嫌疑人的案件，可以通过变更起诉、追加起诉等途径解决；(3)可能适用《刑事诉讼法》第162条第3项规定的案件；(4)需要补充侦查的案件，可以依法延期审理；(5)被取保候审、监视居住的被告人逃跑，无法继续审判的案件，可依法中止审理。
3.确定撤诉的法律效力，保护被告人权利。立法应当明确规定：撤诉与不起诉具有同等法律效力。检察机关在收到法院准予撤诉的裁定后，对在押的被告人应当立即释放：对被告人采取强制措施的，应当立即解除；对于扣押、冻结被告人的财物，应当解除扣押、冻结。如果因管辖不当而撤诉的，应将案件移送有管辖权的司法机关处理。对撤诉后再行起诉的案件则应从再起诉条件、时限、次数等方面另行规定，以理顺诉讼程序。
4.设立司法审查，防止撤诉滥用。为了保证诉讼的效率与诉讼的公正，允许对检察机关的撤回起诉进行司法审查。首先，《刑事诉讼法》要明确规定撤诉条件，让司法审查有法可依；其次，法院依法对撤诉进行审查，对于符合撤诉条件，撤诉后无碍司法公正的，法院应当允许检察院撤诉；如果被告人行为明显不构成犯罪，为保护被告人合法权利，妥善处理涉案的其他问题，法院根据被告人请求，有权不同意撤诉，并作出无罪判决；其三，撤诉不得妨碍被告人获得公正审判的权力，应当尊重被告人、被害人的意愿，将他们的意见纳入撤诉审查；其四，撤诉必须由检察院以书面形式提出，法院以书面形式裁定是否准许：其五，撤诉次数应以一次为限。此外，检察院也应当从撤诉条件的把关、决定程序、报备制度等方面加强内部制约。
5.对撤诉后再起诉进行规范，理顺诉讼的程序出路。撤诉后再起诉是充分行使公诉权的需要和体现。因再起诉是经历纠错之后的诉讼行为，更要遵循慎重原则，以维护法律的严肃与权威。撤诉后再起诉要注意：(1)再起诉条件应当从严掌握，只有当发现新的犯罪事实和新的证据，而且该事实和证据足以影响定罪才能再起诉；(2)再起诉的时限不能过长，自法院准予撤诉裁定文书送达之日起到再起诉的时间不得超过一个月；(3)再起诉应以一次为限。
责任编辑：黄学昌