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[概要] 基于自身多年的法务工作实践，笔者对施工企业面临建设单位和“包工队”起诉施工企业的尴尬处境，针对工程项目施工全过程提出法务参考意见。
[关键词]施工企业尴尬处境法务思考
Abstract: Based on its years of legal practice, the author of the construction enterprise faced construction unit and "contractor the brigade" Sue construction enterprise, the embarrassing according to project construction process puts forward Suggestions of legal。
Key words: Construction enterprise；embarrassing；legal thinking
施工企业（或施工联合体）与建设单位或“包工头”在合作过程中，由于各种合同纠纷，施工企业总是被建设单位或包工头告上法庭。这种现实情况下，施工企业不得不面临前后受控的被动局面，作者称之为施工单位的“尴尬”处境。
一、施工企业与建设单位在合作过程中实际操作的“黑”、“白”合同，为施工企业面临“尴尬”处境创造了可能。
在建筑市场中，建设单位只要取得立项审批，便迫不及待地想进行开工。这使得好多建设单位在资金尚未落实前，就想方设法跟施工企业进行暗箱操作，建设单位试图将资金问题弱化，以便达到在自身没有落实建设资金情况下也可以进行招标、开工的目的。为此，建设单位抓住了施工企业“狼多肉少”的担忧心理，迫使施工企业以缴纳高额保证金为形式来掩盖自身的资金问题。为完成招标备案而准备的建设单位与施工企业之间的合同，就是建筑市场所说的“白”合同。
为了规避法律、行政监管或政府收费，通常情况下，建设单位与施工企业以补充合同方式签订另一份实际履行的合同，称之为“黑”合同。有的在招标前，建设单位先搞个内部招标，与施工企业签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标；有的在中标后签订“白”合同同时，又签订一份废止“白”合同某些条文的内部协议，作为承发包双方实际履行的依据；有的在“白”合同签订后，同一建设工程项目并无法定变更情形，双方又以补充协议形式对中标合同中包括缩短工期，提高质量、减少造价等实质性内容进行改变。
出现这个颠覆合同公平性原则的局面，主要是由于建筑市场发展的不平衡导致的。从建筑市场特点看，竞争日趋激烈，建筑行业又属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致市场僧多粥少、供大于求。建设单位利用自身优势地位，对施工企业提出种种如垫资、压价、缩短工期、提高质量标准、肢解工程另行发包等苛刻要求。而施工企业为了取得工程项目，只能被迫接受这些条件，同意在备案合同之外，另行签订“黑”合同。
而施工企业在施工过程中对一些非实质性工程（一般指简单劳务）进行二次发包时，又遭到了“包工头”的勒索。实践中，“包工头”往往拒绝接受施工企业开出的发包条件，而是依据工期紧、标准高、人工费、材料费上涨等因素向施工企业提出条件，另行签订有利于自己的“黑合同”。
这样，“一白二黑”的合同就现实地产生了，这些合同都是以有资质的施工企业为主要纽带把建设单位与“包工头”联系在一起，施工企业作为合同的主要负责者，建设单位与“包工头”只要一方不满，施工企业就不得不面临“尴尬”处境。
二、游戏规则之外的“潜规则”，缺乏法律思考是导致“尴尬”境况产生的直接原因。
随着建筑业的市場化与透明化，建筑施工合同纠纷案件数量也在日渐增多，由于解决此类纠纷不得不从合同入手，所以只要涉及工程项目的合同就将成为法律取证的原始资料。从目前的现实情况看，着眼于建设单位、施工单位与“包工头”三者之间的合同是重中之重。
招标备案的“白”合同自然符合《招标投标法》、《建筑法》等相关法律条款的，按照“白”合同约定进行施工本应是理所当然的，建设单位与施工单位（或者说施工联合体）都应该按照招标备案合同执行。可是，游离于“白”合同之外的“黑”合同却不得不成为建设单位与施工企业、施工企业与包工头之间游戏规则的“潜规则”。而这份“黑”合同却为各单位之间纠纷埋下了隐患。因为“黑”合同在一定程度上已经背离了国家设立合同备案程序的初衷，有的甚至严重违法了《招标投标法》、《建筑法》等一系列法律规定。我们以建筑工程施工合同纠纷案件中纠纷密集的资金问题为例，来看“黑”合同是如何将施工企业陷于尴尬境地的。
拿资金问题来说，建设单位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工许可才可以进入建筑市场，而前提是必须满足《建筑法》的相关规定。在《建筑法》中，“资金落实”就是建设单位取得“建筑工程施工许可”的重要前提。因此，招标前建设单位的资金应该是得到落实，资金责任应该在建设单位。可是，建设单位在尚未落实建设资金时，便通过私下关系打点、妥协、哄骗外界等形式，与施工企业私下签署了解决资金的相关法律条款。因此，垫资是施工企业必须要面临的问题。最为流行一种垫资是，合同签订前施工单位提供高额的履约保证金、工期保证金等给建设单位（发包人），此为通常所讲的“变相垫资”。这种形式在表面上并没有体现垫资，但实际上却把施工企业逼进了“死胡同”。
为解决资金问题，施工企业与“包工头”在合作中也不得不在二者签订的所“黑”合同——即所谓的“内部承包协议”中约定筹集资金的条款。“黑合同”本身法律依据不强，这就使得“黑合同”给施工单位带来了潜在的法律风险。在施工过程中，一旦出现问题，彼此之间就为自己的利益着想，不再考虑当初的私下协定。这样一来，施工企业就夹在中间成为建设单位与“包工头”所指控的对象，施工企业被动而尴尬。
三、施工企业必须在施工全过程中加强法务支撑，建立可行性法务监控体系。
从法律角度讲，“白”合同之外的“黑”合同，是建设单位抓住施工企业市场紧缺的心理而签订的，“黑”合同明显有失公平，可以说是欺诈和乘人之危的产物。因此，在签署“黑”合同时，建设单位本身就是屈人之兵，施工单位根本没必要委曲求全。为改变这种被动局面，施工单位在施工过程中加强法务支撑，建立可行性法务监督体系是非常必要的。
首先，施工单位应该着眼于“白”合同，从《招标投标法》、《合同法》中寻找公平、公证的法律依据，从法理上以公正的姿态面对后续工作。
其次，施工单位应安排专门的法务人员，进行“黑”、“白”合同的专人专审，专人专管。虽然“黑”合同有双方的签字、盖章，形式上符合合同的构成要件，但只要双方发生纠纷，备案的“白”合同却是第一性的法律依据，是较其他施工文件最具效力的法律依据。
之外，施工单位应设立的专门法务人员，对“黑”、“白”合同条款进行重点审核。审核重点应该放在：1、“黑”合同的条款是否背离“白”合同的主导思想；2、“黑”合同的条款会给施工企业带来什么样的潜在隐患；3、对“黑”合同进行事前分析，把“黑”合同中不利于施工单位的合同条款进行前期抑制，将不利因素缩减到最低。
最后，施工单位应针对某一项目指定法务人员，贯彻全程序的跟踪监控。只有法务人员对施工过程中的某些细节加以控制监督，才会排除施工单位某些不利隐患，才会最大限度地防止施工单位进入腹背受敌的尴尬局面。
[关键词]施工企业尴尬处境法务思考
Abstract: Based on its years of legal practice, the author of the construction enterprise faced construction unit and "contractor the brigade" Sue construction enterprise, the embarrassing according to project construction process puts forward Suggestions of legal。
Key words: Construction enterprise；embarrassing；legal thinking
施工企业（或施工联合体）与建设单位或“包工头”在合作过程中，由于各种合同纠纷，施工企业总是被建设单位或包工头告上法庭。这种现实情况下，施工企业不得不面临前后受控的被动局面，作者称之为施工单位的“尴尬”处境。
一、施工企业与建设单位在合作过程中实际操作的“黑”、“白”合同，为施工企业面临“尴尬”处境创造了可能。
在建筑市场中，建设单位只要取得立项审批，便迫不及待地想进行开工。这使得好多建设单位在资金尚未落实前，就想方设法跟施工企业进行暗箱操作，建设单位试图将资金问题弱化，以便达到在自身没有落实建设资金情况下也可以进行招标、开工的目的。为此，建设单位抓住了施工企业“狼多肉少”的担忧心理，迫使施工企业以缴纳高额保证金为形式来掩盖自身的资金问题。为完成招标备案而准备的建设单位与施工企业之间的合同，就是建筑市场所说的“白”合同。
为了规避法律、行政监管或政府收费，通常情况下，建设单位与施工企业以补充合同方式签订另一份实际履行的合同，称之为“黑”合同。有的在招标前，建设单位先搞个内部招标，与施工企业签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标；有的在中标后签订“白”合同同时，又签订一份废止“白”合同某些条文的内部协议，作为承发包双方实际履行的依据；有的在“白”合同签订后，同一建设工程项目并无法定变更情形，双方又以补充协议形式对中标合同中包括缩短工期，提高质量、减少造价等实质性内容进行改变。
出现这个颠覆合同公平性原则的局面，主要是由于建筑市场发展的不平衡导致的。从建筑市场特点看，竞争日趋激烈，建筑行业又属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致市场僧多粥少、供大于求。建设单位利用自身优势地位，对施工企业提出种种如垫资、压价、缩短工期、提高质量标准、肢解工程另行发包等苛刻要求。而施工企业为了取得工程项目，只能被迫接受这些条件，同意在备案合同之外，另行签订“黑”合同。
而施工企业在施工过程中对一些非实质性工程（一般指简单劳务）进行二次发包时，又遭到了“包工头”的勒索。实践中，“包工头”往往拒绝接受施工企业开出的发包条件，而是依据工期紧、标准高、人工费、材料费上涨等因素向施工企业提出条件，另行签订有利于自己的“黑合同”。
这样，“一白二黑”的合同就现实地产生了，这些合同都是以有资质的施工企业为主要纽带把建设单位与“包工头”联系在一起，施工企业作为合同的主要负责者，建设单位与“包工头”只要一方不满，施工企业就不得不面临“尴尬”处境。
二、游戏规则之外的“潜规则”，缺乏法律思考是导致“尴尬”境况产生的直接原因。
随着建筑业的市場化与透明化，建筑施工合同纠纷案件数量也在日渐增多，由于解决此类纠纷不得不从合同入手，所以只要涉及工程项目的合同就将成为法律取证的原始资料。从目前的现实情况看，着眼于建设单位、施工单位与“包工头”三者之间的合同是重中之重。
招标备案的“白”合同自然符合《招标投标法》、《建筑法》等相关法律条款的，按照“白”合同约定进行施工本应是理所当然的，建设单位与施工单位（或者说施工联合体）都应该按照招标备案合同执行。可是，游离于“白”合同之外的“黑”合同却不得不成为建设单位与施工企业、施工企业与包工头之间游戏规则的“潜规则”。而这份“黑”合同却为各单位之间纠纷埋下了隐患。因为“黑”合同在一定程度上已经背离了国家设立合同备案程序的初衷，有的甚至严重违法了《招标投标法》、《建筑法》等一系列法律规定。我们以建筑工程施工合同纠纷案件中纠纷密集的资金问题为例，来看“黑”合同是如何将施工企业陷于尴尬境地的。
拿资金问题来说，建设单位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工许可才可以进入建筑市场，而前提是必须满足《建筑法》的相关规定。在《建筑法》中，“资金落实”就是建设单位取得“建筑工程施工许可”的重要前提。因此，招标前建设单位的资金应该是得到落实，资金责任应该在建设单位。可是，建设单位在尚未落实建设资金时，便通过私下关系打点、妥协、哄骗外界等形式，与施工企业私下签署了解决资金的相关法律条款。因此，垫资是施工企业必须要面临的问题。最为流行一种垫资是，合同签订前施工单位提供高额的履约保证金、工期保证金等给建设单位（发包人），此为通常所讲的“变相垫资”。这种形式在表面上并没有体现垫资，但实际上却把施工企业逼进了“死胡同”。
为解决资金问题，施工企业与“包工头”在合作中也不得不在二者签订的所“黑”合同——即所谓的“内部承包协议”中约定筹集资金的条款。“黑合同”本身法律依据不强，这就使得“黑合同”给施工单位带来了潜在的法律风险。在施工过程中，一旦出现问题，彼此之间就为自己的利益着想，不再考虑当初的私下协定。这样一来，施工企业就夹在中间成为建设单位与“包工头”所指控的对象，施工企业被动而尴尬。
三、施工企业必须在施工全过程中加强法务支撑，建立可行性法务监控体系。
从法律角度讲，“白”合同之外的“黑”合同，是建设单位抓住施工企业市场紧缺的心理而签订的，“黑”合同明显有失公平，可以说是欺诈和乘人之危的产物。因此，在签署“黑”合同时，建设单位本身就是屈人之兵，施工单位根本没必要委曲求全。为改变这种被动局面，施工单位在施工过程中加强法务支撑，建立可行性法务监督体系是非常必要的。
首先，施工单位应该着眼于“白”合同，从《招标投标法》、《合同法》中寻找公平、公证的法律依据，从法理上以公正的姿态面对后续工作。
其次，施工单位应安排专门的法务人员，进行“黑”、“白”合同的专人专审，专人专管。虽然“黑”合同有双方的签字、盖章，形式上符合合同的构成要件，但只要双方发生纠纷，备案的“白”合同却是第一性的法律依据，是较其他施工文件最具效力的法律依据。
之外，施工单位应设立的专门法务人员，对“黑”、“白”合同条款进行重点审核。审核重点应该放在：1、“黑”合同的条款是否背离“白”合同的主导思想；2、“黑”合同的条款会给施工企业带来什么样的潜在隐患；3、对“黑”合同进行事前分析，把“黑”合同中不利于施工单位的合同条款进行前期抑制，将不利因素缩减到最低。
最后，施工单位应针对某一项目指定法务人员，贯彻全程序的跟踪监控。只有法务人员对施工过程中的某些细节加以控制监督，才会排除施工单位某些不利隐患，才会最大限度地防止施工单位进入腹背受敌的尴尬局面。