[基本案情]
　　2005年10月3日，某县农业银行业务部前台柜员交接班时，主管徐某乘机将杨某的工作卡窃取。当日晚21时许，徐某以加班为名，采取用杨某的卡号申报（密码其事先已探知）、以自己的主管卡审批为手段，将客户王某账上10万现金转到自己事先在异地以他人名义办理的金穗卡上。第二天上班时，徐又仿冒王某签名并偷盖杨某的章印将取款凭证予以填制好。事后，徐某先后将该10万元现金取出并私用。11月7日案发后，被告人徐某辩称其主观上只有暂时动用该款应急的故意。
　　
　　[分歧意见]
　　第一种意见认为，被告人徐某的行为构成挪用公款罪。理由是：被告人徐某的行为主观上只有暂时动用银行客户资金的故意。客观上，被告人徐某转出王某10万元现金的去向可以通过银行往来账上查出，其并没有达到占有公共款物的结果，即没有侵犯该笔公款的所有權，只侵犯了使用权。
　　第二种观点认为，被告人徐某的行为构成贪污罪。理由是：从主体来看，徐某具有国家工作人员的身份。从主观上看，被告人徐某有占有该公款的故意，徐某事后仿冒了王某取款并在凭证签名、还偷盖了柜员杨某的章印，造成了账面上徐某无问题或说事后即使客户王某来反映还可嫁祸于他人的表象，这就是其行为时主观故意见之于客观行为的体现，反之，如果徐某拒不交待该10万元银行资金是其所为的话，赃款去向显然无法查明。从客观上看，徐某利用了其工作职务即营业主管的便利，如果其不是该行营业主管并利用主管卡审批权，即使其知道杨某的柜员卡密码，银行客户资金也是无法转出的。
　　第三种观点认为，被告人徐某的行为构成盗窃罪。理由是：被告人徐某的行为侵犯的客体是公私财产所有权，客观上实施的是盗窃柜员卡进行作案的手段，其行为符合刑法总则理论及盗窃罪构成的规定。
　　
　　[评析意见]
　　笔者同意第三种意见。
　　首先，从被告人侵犯的法益角度分析。挪用公款罪侵犯的法益是公共财产的使用权，贪污罪和盗窃罪侵犯的是财产的所有权。在本案中笔者同意第二种意见，即徐某的行为侵犯了该县农业银行的财产所有权。理由是：其一，按照主客观相统一的定罪原则，被告人转出10万元现金后，冒充王某取款签名、加盖柜员杨某的公章、结合其事前以他人名义在异地办理金穗卡的行为，徐某无疑具有占有该笔资金的故意，如仅想侵犯公款的使用权是用不着采取这么繁杂的手段的；其二，被告人徐某将款转入异地自己掌握的以他人名义开户的金穗卡并不能理解为财产去向清楚，因为，此时该款已转入了其他储户的名下，按照商业银行法及银监条例管理方面的规定，银行即使发现也是无权私自将客户名下的款扣下回转的，即此时该款的所有权已掌握在开户的储户（即事实上的徐某）名下；其三，从账面上看，是无法认定该款的使用权是掌控在被告人徐某手中的，因为账上并没有体现徐某动用了该笔资金，相反只能认定客户王某自己将款取走了。因此，本案中被告人徐某的行为是侵犯了公款的所有权。
　　其次，在弄清被告人侵犯的法益是财产的所有权后，本案需要进一步探究的关键就只是：被告人涉罪的作案手段是应认定为盗窃还是贪污。本案中，被告人既利用了秘密窃取他人柜员卡作案的手段，又实施了利用职务便利窃取公款的行为，可见，其作案手段有二种：盗窃与贪污犯罪中的窃取。二行为手段实质构成刑法上的牵连，依据刑法总则关于牵连犯如何定罪处罚的理论,在没有法律特别规定的情况下，应择一手段或目的行为中的重罪行为定罪处罚。在本案中，盗窃行为与贪污窃取行为中的重行为我们只要考量刑法关于盗窃罪与贪污罪的规定即可看出，刑法第383条规定：个人贪污10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；刑法关于盗窃罪规定：盗窃金融机构，数额特别巨大的（以十万元为起点）处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对比二者可见，同样是十万元财物价值，由于被告人侵犯的是金融机构公款所有权，盗窃罪的处罚明显比贪污罪的处罚重。因此，本案中被告人徐某的行为应以盗窃罪论处。
　　作者：湖南省新晃县人民检察院 [ 419200 ]