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一、农村集体建设用地流转的困境
（一）立法制约与农村集体建设用地流转需求的冲突
2004年《土地管理法》第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”该规定为农村集体建设用地一定范围内的流转提供了法律依据，但仍将土地利用限制在不同权利人之间进行流转，同时也限制土地用途的转变。2007年《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。”《物权法》的规定让人们的希望又一次落空。它回避了现实的要求，仍沿袭了国家垄断土地一级市场的做法，并没有对集体建设用地的流转问题给予更多关注，最多只是为今后的土地改革留下了可操作的空间。
尽管在法律层面上集体建设用地只被限定在特定的权利人和特定的用途才能流转，但是随着城市化进程的推进，实践中农村集体建设用地使用权已经通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等多种形式进行流转，很多地方进行了农村集体建设用地流转制度的试点，集体土地正逐渐隐形入市。2005年10月实行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》被视为“新中国历史上的第四次土地流转改革”。此后，安徽省、江苏省昆山市、成都市锦江区、天津滨海新区、北京市郊区都陆续进行试点，尝试在保留集体土地所有权的同时，打破对农村土地使用权的限制，允许农村集体经济组织自行出让建设用地使用权。
地方的实践优于法律或地方先于中央的做法挑战着法制的权威，而在初级市场经济模式下制定的土地制度与政策及法律法规又严重影响了国家土地市场的有序发展，立法与实践的冲突构成了农村集体建设用地流转的第一层困境。
（二）国有土地与集体土地“同地不同权不同价”的冲突
土地作为地方政府增收的重要手段带动了城市经济的飞速发展和城市规模的快速扩大，但也在很大程度上扩大了城乡差距，引发一系列的问题。究其原因，城乡土地二元体制的不公很大程度导致城乡土地得不到平等的保护，扭曲了城市化的进程。城市在土地的带动下飞速发展，农村土地却在夹缝中受到限制。这种不平衡的状况偏离了“建立城乡统一、开放、有序的土地市场”与城乡合理规划的初衷。
我国长期以来我国实行的是由政府控制“农转非”，只有先征收农村集体土地，然后才能出让国有土地使用权，这种政府完全垄断了土地的一级市场的政策更表明了我国对国有土地和集体土地实行的是“同地不同权不同价”的区分制度。国家土地与集体土地同属于所有权范畴，在民法上法律地位平等，法律本应予以同等保护。然而，集体建设用地使用权的流转不是被严格限制就是被绝对禁止，而国有土地却在法律庇佑之下享有流转的权利，享受集体用地无法拥有的特权。
法律又规定，政府为“公共利益需要”可以征收或征用集体土地，但在配套的措施中无明确界定何为“公共利益”，这在人多地少、国有建设用地供给日益稀缺的今天，极易被当权者随意利用，使得制度上的缺失演变为少数当权者对农村集体用地赤裸裸的剥夺。为了城市的再扩张，农村丧失了既得的利益；为了所谓“公共利益”，农民成为了利益的牺牲者。
长期以二元土地所有制结构为基础上形成的这种国有土地和集体土地的差别待遇造成国有土地市场化配置程度不断提高，对国有土地的利用更为规范合理，但对农村集体土地的利用却停滞不前，甚至被迫转为隐性利用。“同地不同权不同价”的差别待遇构成农村集体建设用地的第二层困境。
（三）政府效益与农民收益补偿的矛盾
土地流转背后附带着巨大的经济价值，地方政府在土地征收过程中极易以损害农民为代价来追求一时的政绩效益，而失地农民维权则举步维艰，近几年因为土地问题上访和起诉讨要说法的事情屡见不鲜，甚至出现举报的农民因“无理上访”被劳动教养的报道。近期如2010年11月份曝光的河北省超标撤村圈地就是一例。另外，土地征收具有强制性，在行政强制性命令面前，弱势一方的农民得到的收益从很大程度上来讲就是征地补偿款。而我国现行的征地制度采取的是产值补偿标准。《土地管理法》第47规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”但在实践当中，真正到农民手中的补偿标准远远低于农民失去的土地的市场价格。在政府利用土地提高地方政绩或获得经济利益的同时，农民取得的补偿远不足以与失去的收益成正比。这形成农村集体建设用地流转的第三层困境。
二、农村集体建设用地流转的对策
集体建设用地使用权流转是土地制度改革的积极探索，也是实现今后农村经济发展的重要措施。农村集体建设用地使用权流转调控只有付诸行动，才能适应土地市场的现实需求，才能跟上新农村建设的步伐。
（一）修改现行法律，解决农村集体建设用地流转的合法性问题
2007年《物权法》没有承认集体建设用地的流通性，农民从土地资源中并没有取得土地自身具备的财产性收益。因此，未来《物权法》应当对非农建设用地的流转做出明确的规定，在承认农村土地集体所有的基本前提下，允许集体建设用地使用权的流转，实行土地使用权与所有权的分离；同时相应地修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中限制集体建设用地流转的条款，如《土地管理法》第63条可修改为：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设，但符合土地利用总体规划并依法取得的建设用地使用权可依照法律规定发生转移”，使农村集体建设用地使用权通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等形式流转到集体经济组织以外的单位或个人得到法律层面的肯定。当然，考虑到国务院在人力财力方面的优势以及制度设计上的便利，如果全国人大及其常委会认为现在制定农村集体建设用地使用权流转的法律时机还不成熟，存在困难，也可依法授权国务院先行制定行政法规，通过行政法规来规范实践中各试点地区的土地流转工作。另外，还应出台相关的具体规章，具体规范集体建设用地的流转程序、操作办法与流转方式，使农村土地流转工作做到有法可依。
（二）协调集体与国有土地流转形态，实现集体与国有土地的平等保护
城乡土地二元制体制对“三农”发展乃至整个国民经济发展的消极影响已日益显现，市场经济的平等原则也要求集体土地使用权获得与国有土地使用权同等的对待。解决问题的关键在于协调集体与国有建设用地使用权的流转形态，实现集体与国有土地的平等保护，保证两种土地“同地同权同价”，给予农村土地真正完整的产权。首先，以法律规范的形式明确土地用途、流转范围、方式等要求，为“弹性”过大的城乡规划增加“刚性”，确保农村集体土地纳入到国家土地流转范畴。二是加快土地征收制度改革的步伐。土地征收制度与农村集体建设用地流转制度改革相辅相成，而现行征收制度直接导致了城乡土地的差别待遇，必须改革土地征收制度，严格控制土地征收权，避免政府为了盲目提高效益损害农村集体建设用地使用权。同时，依法规范征地目的和征地范围。《宪法》和《物权法》都将征收目的限定在“公共利益”，但对何谓“公共利益”并未予以明确的界定，对该权力的行使也未明确规定其范围、方式、界限和程序。为此，立法应当采取列举加概括规定的方式予以限制性的规定，如梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中规定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”同时规定，“征收不得适用于商业目的。”明确对公共利益的界定，才能使政府对农村土地的随意征收这种歧视现象得到扭转，一步步实现国家和集体土地的平等保护。
（三）完善土地流转收益分配机制，力争解决利益分配难题
在农村集体建设用地流转收益分配中，政府作为土地管理者，极易在土地流转过程中表现出贪婪的一面，在行政管理的幌子下扮演不正当的角色，损害农民权益。另一方面，当农村土地被纳入到整个国家土地市场，进行更少限制地流转，那么我们有理由相信农村集体组织作为集体土地的重要参与者将也会为了经济效益的目的从中窃取本应属于农民的权益。可以说，土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转的关键环节，关系到流转制度的有效性和农民的切身利益。所以，我们既要明确政府与农民的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例。为此可以从以下几个方面入手：第一，转变政府职能，如实现政府职能由“管理型”到“服务型”的转变，无疑会让土地流转收益的分配关系得到很大程度的改善。第二，加快土地征收制度改革的步伐，以“公开、公平、公正”原则进行征地改革，强化程序制约机制，完善土地征收程序。第三，提高农民组织化程度，提升自身谈判能力。将农民组织起来，形成一个能与政府充分对话、沟通的农民组织，使农民在土地征收中能够直接发出与他们人口比例相对称的声音。第四，规范各级参与主体的权限分工和方式程序。通过明确各级监督职责与工作，对乡镇集体土地流转的收益分配提供相应的制约监督，既可避免土地收益的大头流向少数村干部的腰包，也可提高土地利用程度，防止集体土地的非法流转。第五，完善对失地农民的补偿机制。农村土地流转势必涉及原有土地使用权的农民的补偿问题，我国应尽快引入市场机制，不仅要考虑土地的农用价值，还须考虑土地用途转变后的增值，给予被征地者符合市场行情的经济补偿，来彰显土地资产价值，促进农民获得更多的财产性利益。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
（一）立法制约与农村集体建设用地流转需求的冲突
2004年《土地管理法》第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”该规定为农村集体建设用地一定范围内的流转提供了法律依据，但仍将土地利用限制在不同权利人之间进行流转，同时也限制土地用途的转变。2007年《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。”《物权法》的规定让人们的希望又一次落空。它回避了现实的要求，仍沿袭了国家垄断土地一级市场的做法，并没有对集体建设用地的流转问题给予更多关注，最多只是为今后的土地改革留下了可操作的空间。
尽管在法律层面上集体建设用地只被限定在特定的权利人和特定的用途才能流转，但是随着城市化进程的推进，实践中农村集体建设用地使用权已经通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等多种形式进行流转，很多地方进行了农村集体建设用地流转制度的试点，集体土地正逐渐隐形入市。2005年10月实行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》被视为“新中国历史上的第四次土地流转改革”。此后，安徽省、江苏省昆山市、成都市锦江区、天津滨海新区、北京市郊区都陆续进行试点，尝试在保留集体土地所有权的同时，打破对农村土地使用权的限制，允许农村集体经济组织自行出让建设用地使用权。
地方的实践优于法律或地方先于中央的做法挑战着法制的权威，而在初级市场经济模式下制定的土地制度与政策及法律法规又严重影响了国家土地市场的有序发展，立法与实践的冲突构成了农村集体建设用地流转的第一层困境。
（二）国有土地与集体土地“同地不同权不同价”的冲突
土地作为地方政府增收的重要手段带动了城市经济的飞速发展和城市规模的快速扩大，但也在很大程度上扩大了城乡差距，引发一系列的问题。究其原因，城乡土地二元体制的不公很大程度导致城乡土地得不到平等的保护，扭曲了城市化的进程。城市在土地的带动下飞速发展，农村土地却在夹缝中受到限制。这种不平衡的状况偏离了“建立城乡统一、开放、有序的土地市场”与城乡合理规划的初衷。
我国长期以来我国实行的是由政府控制“农转非”，只有先征收农村集体土地，然后才能出让国有土地使用权，这种政府完全垄断了土地的一级市场的政策更表明了我国对国有土地和集体土地实行的是“同地不同权不同价”的区分制度。国家土地与集体土地同属于所有权范畴，在民法上法律地位平等，法律本应予以同等保护。然而，集体建设用地使用权的流转不是被严格限制就是被绝对禁止，而国有土地却在法律庇佑之下享有流转的权利，享受集体用地无法拥有的特权。
法律又规定，政府为“公共利益需要”可以征收或征用集体土地，但在配套的措施中无明确界定何为“公共利益”，这在人多地少、国有建设用地供给日益稀缺的今天，极易被当权者随意利用，使得制度上的缺失演变为少数当权者对农村集体用地赤裸裸的剥夺。为了城市的再扩张，农村丧失了既得的利益；为了所谓“公共利益”，农民成为了利益的牺牲者。
长期以二元土地所有制结构为基础上形成的这种国有土地和集体土地的差别待遇造成国有土地市场化配置程度不断提高，对国有土地的利用更为规范合理，但对农村集体土地的利用却停滞不前，甚至被迫转为隐性利用。“同地不同权不同价”的差别待遇构成农村集体建设用地的第二层困境。
（三）政府效益与农民收益补偿的矛盾
土地流转背后附带着巨大的经济价值，地方政府在土地征收过程中极易以损害农民为代价来追求一时的政绩效益，而失地农民维权则举步维艰，近几年因为土地问题上访和起诉讨要说法的事情屡见不鲜，甚至出现举报的农民因“无理上访”被劳动教养的报道。近期如2010年11月份曝光的河北省超标撤村圈地就是一例。另外，土地征收具有强制性，在行政强制性命令面前，弱势一方的农民得到的收益从很大程度上来讲就是征地补偿款。而我国现行的征地制度采取的是产值补偿标准。《土地管理法》第47规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”但在实践当中，真正到农民手中的补偿标准远远低于农民失去的土地的市场价格。在政府利用土地提高地方政绩或获得经济利益的同时，农民取得的补偿远不足以与失去的收益成正比。这形成农村集体建设用地流转的第三层困境。
二、农村集体建设用地流转的对策
集体建设用地使用权流转是土地制度改革的积极探索，也是实现今后农村经济发展的重要措施。农村集体建设用地使用权流转调控只有付诸行动，才能适应土地市场的现实需求，才能跟上新农村建设的步伐。
（一）修改现行法律，解决农村集体建设用地流转的合法性问题
2007年《物权法》没有承认集体建设用地的流通性，农民从土地资源中并没有取得土地自身具备的财产性收益。因此，未来《物权法》应当对非农建设用地的流转做出明确的规定，在承认农村土地集体所有的基本前提下，允许集体建设用地使用权的流转，实行土地使用权与所有权的分离；同时相应地修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中限制集体建设用地流转的条款，如《土地管理法》第63条可修改为：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设，但符合土地利用总体规划并依法取得的建设用地使用权可依照法律规定发生转移”，使农村集体建设用地使用权通过出让、出租、转让、转租、抵押和入股等形式流转到集体经济组织以外的单位或个人得到法律层面的肯定。当然，考虑到国务院在人力财力方面的优势以及制度设计上的便利，如果全国人大及其常委会认为现在制定农村集体建设用地使用权流转的法律时机还不成熟，存在困难，也可依法授权国务院先行制定行政法规，通过行政法规来规范实践中各试点地区的土地流转工作。另外，还应出台相关的具体规章，具体规范集体建设用地的流转程序、操作办法与流转方式，使农村土地流转工作做到有法可依。
（二）协调集体与国有土地流转形态，实现集体与国有土地的平等保护
城乡土地二元制体制对“三农”发展乃至整个国民经济发展的消极影响已日益显现，市场经济的平等原则也要求集体土地使用权获得与国有土地使用权同等的对待。解决问题的关键在于协调集体与国有建设用地使用权的流转形态，实现集体与国有土地的平等保护，保证两种土地“同地同权同价”，给予农村土地真正完整的产权。首先，以法律规范的形式明确土地用途、流转范围、方式等要求，为“弹性”过大的城乡规划增加“刚性”，确保农村集体土地纳入到国家土地流转范畴。二是加快土地征收制度改革的步伐。土地征收制度与农村集体建设用地流转制度改革相辅相成，而现行征收制度直接导致了城乡土地的差别待遇，必须改革土地征收制度，严格控制土地征收权，避免政府为了盲目提高效益损害农村集体建设用地使用权。同时，依法规范征地目的和征地范围。《宪法》和《物权法》都将征收目的限定在“公共利益”，但对何谓“公共利益”并未予以明确的界定，对该权力的行使也未明确规定其范围、方式、界限和程序。为此，立法应当采取列举加概括规定的方式予以限制性的规定，如梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中规定：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”同时规定，“征收不得适用于商业目的。”明确对公共利益的界定，才能使政府对农村土地的随意征收这种歧视现象得到扭转，一步步实现国家和集体土地的平等保护。
（三）完善土地流转收益分配机制，力争解决利益分配难题
在农村集体建设用地流转收益分配中，政府作为土地管理者，极易在土地流转过程中表现出贪婪的一面，在行政管理的幌子下扮演不正当的角色，损害农民权益。另一方面，当农村土地被纳入到整个国家土地市场，进行更少限制地流转，那么我们有理由相信农村集体组织作为集体土地的重要参与者将也会为了经济效益的目的从中窃取本应属于农民的权益。可以说，土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转的关键环节，关系到流转制度的有效性和农民的切身利益。所以，我们既要明确政府与农民的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例。为此可以从以下几个方面入手：第一，转变政府职能，如实现政府职能由“管理型”到“服务型”的转变，无疑会让土地流转收益的分配关系得到很大程度的改善。第二，加快土地征收制度改革的步伐，以“公开、公平、公正”原则进行征地改革，强化程序制约机制，完善土地征收程序。第三，提高农民组织化程度，提升自身谈判能力。将农民组织起来，形成一个能与政府充分对话、沟通的农民组织，使农民在土地征收中能够直接发出与他们人口比例相对称的声音。第四，规范各级参与主体的权限分工和方式程序。通过明确各级监督职责与工作，对乡镇集体土地流转的收益分配提供相应的制约监督，既可避免土地收益的大头流向少数村干部的腰包，也可提高土地利用程度，防止集体土地的非法流转。第五，完善对失地农民的补偿机制。农村土地流转势必涉及原有土地使用权的农民的补偿问题，我国应尽快引入市场机制，不仅要考虑土地的农用价值，还须考虑土地用途转变后的增值，给予被征地者符合市场行情的经济补偿，来彰显土地资产价值，促进农民获得更多的财产性利益。
（作者单位：湖南师范大学法学院）