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[摘 要]刑事诉讼法修改后，执法和诉讼中非法证据的排除是一个实践中亟待解决的问题。对非法证据实行排除，既是执法文明的需要，也是尊重和保障人权的要求。但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”。因此，非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡。
[关键词]非法证据排除规则；侦查机关；举证责任；警察出庭作证
[中图分类号]D925. 2 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）30-0160-02
证据是诉讼的核心问题，也是公安机关执法办案的中心问题。对非法证据实行排除，既是执法文明的需要，也是尊重和保障人权的要求。为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，修正案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，同时，明确规定了“非法证据排除规则”。
但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”：它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利，但是它的适用不是没有代价的。非法证据（有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况）排除规则的适用，会导致检控方的指控证据减少，可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚；而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，在侦查技术手段相对落后的情况下，可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力，从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失[1]。
因此，非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡。为达到这种平衡，我国非法证据排除规则采用了强制排除加相对排除的立法模式，即非法的言辞证据一律排除，非法的实物证据有选择地、慎重地排除。
1 非法证据的排除范围
1. 1 非法的言辞证据一律排除
修改后的刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据第五十四条的规定，我们认为：刑讯逼供取得的口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，必须予以排除。这是绝对排除、强制排除。
这就要求有关部门通过出台实施细则解决以下两个问题：一是，对刑讯逼供的内涵作出明确性规定。“尽可能以列举方式对刑讯方法进行描述，如以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法；对“车轮战”、“疲劳战”是否是刑讯方法要作出说明，可以通过设定“讯问时间应限于××时至××时期间，夜间不得讯问；每次讯问的持续时间不得超过××个小时；两次讯问之间至少应间隔××个小时”等内容对其规范。”[2]二是，对威胁、引诱、欺骗问题要作明确界定，区分“非法取证”的威胁、引诱、欺骗与正当侦查手段的侦查谋略的界限，不能把威胁、引诱、欺骗一律规定为违法。
1. 2 非法的实物证据有选择地、慎重地排除
第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”笔者认为，这里有三个层面的意思：第一，收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，但作出了补正或合理解释的，不排除；第二，收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除；第三，收集物证、书证虽然不符合法定程序，但不会严重影响司法公正的，不补正、不解释，也不排除。对一些程序上存在瑕疵的实物证据，给予限定并采用可补正的排除，给办案人员补正和解释的机会，是相对的排除，而不是一概排除，绝对的排除。这才符合中国国情和司法实际。
综上所述，如果说非法证据排除规则的确立有助于保障犯罪嫌疑人、被告人权利的话，那么非法证据排除规则适用范围上的限制和例外，则是为了满足打击犯罪的现实需要。非法证据排除规则作为保障犯罪嫌疑人、被告人权利与打击犯罪之间的一个重要平衡点，应该在刑事司法活动中得到贯彻实施。
2 非法证据的举证责任和侦查机关取证的双重义务
在实践中，大多数人都坚持一种“谁主张，谁举证”的观念，认为被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，当然应对其主张的成立承担证明责任，而且在有些情况下甚至要求被告承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。这一做法既没有法律依据，也不具有合理性。新法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”
对以上法条的精神应做这样的理解：对“非法证据”的证明实行举证责任倒置原则。即证明证据合法性的责任由控诉方检察机关承担，被告方有权申请人民法院启动非法证据排除程序，而且被告方只要提供“相关线索或材料”即可启动排除程序，无须承担举证责任。也就是说，凡是被提出异议的证据，控方必须证明其取证程序的合法性，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”（第五十八条）
这样，公安机关等侦查机关在收集证据时负有双重义务，一方面要收集证明案件事实的证据，另一方面要收集证明取证行为合法性的相关证据，向检察机关移送案件时，两方面证据都要移送。“检察机关在审查起诉时就可以一并审查、采集证明侦查人员取证行为合法的相关证据，一旦被告方在庭前或庭审中提出排除非法证据的动议，公诉人员当即就能够举出证据，一方面打击了被告人的侥幸和抵抗心理，另一方面也可改变过去那种在庭审中被告方提出证据存在非法问题，公诉人员事先没有准备，而重新进行证据采集和审查工作的状况，保证了指控工作的质量和效率。”[2] 3 证据合法性的证明标准和证明方法
3. 1 证据合法性的证明标准
此次修法，明确规定并提高了控方证明证据合法性的证明标准，检察机关证明“证据收集的合法性”的标准应达到“证据确实充分，排除合理怀疑”，“能够证明证据收集合法性”的程度。因此，为了证明“证据收集的合法性”，检察机关首先要用手头已经掌握的“现有证据材料”来证明，当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”（第五十七条第二款）
3. 2 公安机关对取证行为合法性的证明方法和警察出庭作证义务
此次修法，法律明确规定了公安机关等侦查机关对取证行为合法的证明方法，明确规定了警察（侦查人员）出庭作证的义务，从一定层面上讲，加重了公安机关对取证行为合法的证明义务，可以更好地约束公安机关的非法取证行为。如公安机关要证明自己不存在“刑讯逼供”问题，由于要求其证明要达到“证据确实充分，排除合理怀疑”“能够证明证据收集合法性”的程度，光使用说明性材料远远不能达到证明的要求。因此，公安机关等只能采取讯问时律师在场、讯问过程的全程录音或录像、讯问前后对犯罪嫌疑人进行体检、侦查人员出庭作证等相关配套措施来证明，这对公安机关的取证规范化建设也是一个推动作用。
从另一层面来讲，警察出庭作证，对公安机关侦查人员带来的压力也是空前的。
现行刑事诉讼法没有规定警察有出庭作证的义务。尽管法定的七种证据中，有四种证据（证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供、勘验、检查笔录）是警察制作，有三种证据（物证、书证，鉴定结论，视听资料）是警察收集，还有一些警察出具的书面证言，如以某某刑警队某某派出所的名义出具的证明材料，如“关于被告人某某投案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”。
“警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上也无警察的落名，既节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的尴尬，包括对警察权威和证词可靠性的质疑，同时还可以避开伪证责任的麻烦，然而，使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，却带来了司法不公正的风险。”[3]。
“警察是法庭的仆人”。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。此次修法的亮点之一是：为证明“证据收集的合法性”，明确规定了警察出庭作证（侦查人员）的义务（见第五十七条第二款）。一方面，将促使民警为了避免排除规则被启动而加强业务理论的学习，从而提高执法水平与执法能力；另一方面，在刑事执法中，为提高证据的有效性，防止收集的证据被当作非法证据被排除，民警就会进一步规范取证行为，避免刑讯逼供等非法取证行为的发生。
参考文献：
[1]郭灵，陈文富. 浅议我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建[EB/OL]. （2004-09-10）. http：//old. chinacourt.orghtmlarticle/200409/10/131143. shtml.
[2]罗一龙. 非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J]. 四川警察学院学报，2011（5）：89.
[3]龙宗智. 中国作证制度之三大怪现状评析[J]. 中国律师，2001（1）.
[关键词]非法证据排除规则；侦查机关；举证责任；警察出庭作证
[中图分类号]D925. 2 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）30-0160-02
证据是诉讼的核心问题，也是公安机关执法办案的中心问题。对非法证据实行排除，既是执法文明的需要，也是尊重和保障人权的要求。为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，修正案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，同时，明确规定了“非法证据排除规则”。
但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”：它的确立有助于遏制侦查机关滥用职权、保障被告人权利，但是它的适用不是没有代价的。非法证据（有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况）排除规则的适用，会导致检控方的指控证据减少，可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚；而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，在侦查技术手段相对落后的情况下，可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力，从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失[1]。
因此，非法证据的排除必须在社会安全和个人权利保障相互冲突之间取得平衡。为达到这种平衡，我国非法证据排除规则采用了强制排除加相对排除的立法模式，即非法的言辞证据一律排除，非法的实物证据有选择地、慎重地排除。
1 非法证据的排除范围
1. 1 非法的言辞证据一律排除
修改后的刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”据第五十四条的规定，我们认为：刑讯逼供取得的口供和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，必须予以排除。这是绝对排除、强制排除。
这就要求有关部门通过出台实施细则解决以下两个问题：一是，对刑讯逼供的内涵作出明确性规定。“尽可能以列举方式对刑讯方法进行描述，如以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法；对“车轮战”、“疲劳战”是否是刑讯方法要作出说明，可以通过设定“讯问时间应限于××时至××时期间，夜间不得讯问；每次讯问的持续时间不得超过××个小时；两次讯问之间至少应间隔××个小时”等内容对其规范。”[2]二是，对威胁、引诱、欺骗问题要作明确界定，区分“非法取证”的威胁、引诱、欺骗与正当侦查手段的侦查谋略的界限，不能把威胁、引诱、欺骗一律规定为违法。
1. 2 非法的实物证据有选择地、慎重地排除
第五十四条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”笔者认为，这里有三个层面的意思：第一，收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，但作出了补正或合理解释的，不排除；第二，收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除；第三，收集物证、书证虽然不符合法定程序，但不会严重影响司法公正的，不补正、不解释，也不排除。对一些程序上存在瑕疵的实物证据，给予限定并采用可补正的排除，给办案人员补正和解释的机会，是相对的排除，而不是一概排除，绝对的排除。这才符合中国国情和司法实际。
综上所述，如果说非法证据排除规则的确立有助于保障犯罪嫌疑人、被告人权利的话，那么非法证据排除规则适用范围上的限制和例外，则是为了满足打击犯罪的现实需要。非法证据排除规则作为保障犯罪嫌疑人、被告人权利与打击犯罪之间的一个重要平衡点，应该在刑事司法活动中得到贯彻实施。
2 非法证据的举证责任和侦查机关取证的双重义务
在实践中，大多数人都坚持一种“谁主张，谁举证”的观念，认为被告方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，当然应对其主张的成立承担证明责任，而且在有些情况下甚至要求被告承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。这一做法既没有法律依据，也不具有合理性。新法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”第五十七条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”
对以上法条的精神应做这样的理解：对“非法证据”的证明实行举证责任倒置原则。即证明证据合法性的责任由控诉方检察机关承担，被告方有权申请人民法院启动非法证据排除程序，而且被告方只要提供“相关线索或材料”即可启动排除程序，无须承担举证责任。也就是说，凡是被提出异议的证据，控方必须证明其取证程序的合法性，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”（第五十八条）
这样，公安机关等侦查机关在收集证据时负有双重义务，一方面要收集证明案件事实的证据，另一方面要收集证明取证行为合法性的相关证据，向检察机关移送案件时，两方面证据都要移送。“检察机关在审查起诉时就可以一并审查、采集证明侦查人员取证行为合法的相关证据，一旦被告方在庭前或庭审中提出排除非法证据的动议，公诉人员当即就能够举出证据，一方面打击了被告人的侥幸和抵抗心理，另一方面也可改变过去那种在庭审中被告方提出证据存在非法问题，公诉人员事先没有准备，而重新进行证据采集和审查工作的状况，保证了指控工作的质量和效率。”[2] 3 证据合法性的证明标准和证明方法
3. 1 证据合法性的证明标准
此次修法，明确规定并提高了控方证明证据合法性的证明标准，检察机关证明“证据收集的合法性”的标准应达到“证据确实充分，排除合理怀疑”，“能够证明证据收集合法性”的程度。因此，为了证明“证据收集的合法性”，检察机关首先要用手头已经掌握的“现有证据材料”来证明，当“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”（第五十七条第二款）
3. 2 公安机关对取证行为合法性的证明方法和警察出庭作证义务
此次修法，法律明确规定了公安机关等侦查机关对取证行为合法的证明方法，明确规定了警察（侦查人员）出庭作证的义务，从一定层面上讲，加重了公安机关对取证行为合法的证明义务，可以更好地约束公安机关的非法取证行为。如公安机关要证明自己不存在“刑讯逼供”问题，由于要求其证明要达到“证据确实充分，排除合理怀疑”“能够证明证据收集合法性”的程度，光使用说明性材料远远不能达到证明的要求。因此，公安机关等只能采取讯问时律师在场、讯问过程的全程录音或录像、讯问前后对犯罪嫌疑人进行体检、侦查人员出庭作证等相关配套措施来证明，这对公安机关的取证规范化建设也是一个推动作用。
从另一层面来讲，警察出庭作证，对公安机关侦查人员带来的压力也是空前的。
现行刑事诉讼法没有规定警察有出庭作证的义务。尽管法定的七种证据中，有四种证据（证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供、勘验、检查笔录）是警察制作，有三种证据（物证、书证，鉴定结论，视听资料）是警察收集，还有一些警察出具的书面证言，如以某某刑警队某某派出所的名义出具的证明材料，如“关于被告人某某投案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”。
“警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上也无警察的落名，既节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的尴尬，包括对警察权威和证词可靠性的质疑，同时还可以避开伪证责任的麻烦，然而，使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，却带来了司法不公正的风险。”[3]。
“警察是法庭的仆人”。警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。此次修法的亮点之一是：为证明“证据收集的合法性”，明确规定了警察出庭作证（侦查人员）的义务（见第五十七条第二款）。一方面，将促使民警为了避免排除规则被启动而加强业务理论的学习，从而提高执法水平与执法能力；另一方面，在刑事执法中，为提高证据的有效性，防止收集的证据被当作非法证据被排除，民警就会进一步规范取证行为，避免刑讯逼供等非法取证行为的发生。
参考文献：
[1]郭灵，陈文富. 浅议我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建[EB/OL]. （2004-09-10）. http：//old. chinacourt.orghtmlarticle/200409/10/131143. shtml.
[2]罗一龙. 非法证据排除规则在公安执法中被虚置的原因与对策[J]. 四川警察学院学报，2011（5）：89.
[3]龙宗智. 中国作证制度之三大怪现状评析[J]. 中国律师，2001（1）.